ARRET N°307

FV/KP

N° RG 22/01095 – N° Portalis DBV5-V-B7G-GQ7V

[Adresse 6]

[M]

C/

S.E.L.A.R.L. [X] [I]-MJO

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

2ème Chambre Civile

ARRÊT DU 27 JUIN 2023

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/01095 – N° Portalis DBV5-V-B7G-GQ7V

Décision déférée à la Cour : jugement du 19 avril 2022 rendu(e) par le Tribunal de Commerce de POITIERS.

APPELANTS :

Monsieur [O] [W]

né le [Date naissance 3] 1965 à [Localité 8] (17)

[Adresse 4]

[Localité 2]

Ayant pour avocat postulant Me Yann MICHOT de la SCP ERIC TAPON – YANN MICHOT, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant Me Bruno PERRIN, avocat au barreau de BORDEAUX.

Madame [V] [M] épouse [W]

née le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 8] (17)

[Adresse 4]

[Localité 2]

Ayant pour avocat postulant Me Yann MICHOT de la SCP ERIC TAPON – YANN MICHOT, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant Me Bruno PERRIN, avocat au barreau de BORDEAUX.

INTIMEE :

S.E.L.A.R.L. [X] [I]-MJO La SELARL [X] [I]-MJO, Mandataire judiciaire pris en la personne de Me [X] [I], es qualité de mandataire liquidateur de l’EURL SODISTAR

[Adresse 5]

[Localité 7]

Ayant pour avocat plaidant Me Florent BACLE de la SARL BACLE BARROUX AVOCATS, avocat au barreau de POITIERS.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Mai 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Claude PASCOT, Président

Monsieur Fabrice VETU, Conseiller

Monsieur Cédric LECLER, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT :

– CONTRADICTOIRE

– Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

– Signé par Monsieur Claude PASCOT, Président et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 16 juin 2010, les consort [B] ont créé la société SODISTAR, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée afin d’exercer une activité de concessionnaire Tupperware.

Par acte du 03 avril 2017, les consorts [B] ont cédé l’ensemble des parts sociales de la société SODISTAR à la société TOP LIM, société détenue en totalité par Madame [V] [W] et Monsieur [O] [W] (les époux [W]).

Par jugement en date du 16 juin 2020, le tribunal de commerce de Poitiers a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de L’EURL SODISTAR, sur déclaration de cessation des paiements. Le tribunal a fixé la date de cessation des paiements au 30 avril 2020.

Par actes d’huissier du 23 et 24 juin 2021, la SELARL Frédéric [I] en qualité de liquidateur judiciaire à la procédure a fait assigner les époux [W] devant le tribunal de commerce de Poitiers, sur le fondement des dispositions des articles L651-2 et L653-3 et suivants du code de commerce, et de l’article L.1411-1 du code du travail.

Dans ses dernières conclusions, la SELARL Frédéric [I] ès qualité, a sollicité du Tribunal, notamment de :

-constater que M. [W] était dirigeant de fait de la société SODISTAR,

-constater que l’insuffisance d’actif de la procédure est de 746.769,69 €,

-constater que les époux [W] ont commis une grave faute de gestion en poursuivant une activité déficitaire,

-constater que les époux [W] ont commis une grave faute de gestion en ne s’acquittant pas de leurs obligations déclaratives en matière fiscale et sociale,

-constater que les époux [W] ont commis une grave faute de gestion susceptible d’engager leur responsabilité pour insuffisance d’actif, en détournant une partie de l’actif de la société.

Par jugement en date du 19 avril 2022, le tribunal de commerce de Poitiers a statué ainsi :

– Constate que M. [W] était dirigeant de fait de la société EURL SODISTAR.

– Constate que l’insuffisance d’actif de la procédure est de 746.769,69 €.

– Constate que les époux [W] ont commis une grave faute de gestion en poursuivant l’activité déficitaire de l’EURL SODISTAR, ce qui a généré une insuffisance d’actif de 183.607€.

– Constate que les époux [W] ont commis une grave faute de gestion en prélevant des rémunérations excessives, ce qui a généré une insuffisance d’actif de 220.055€.

– Constate que les époux [W] ont commis une grave faute de gestion en ne s’acquittant pas de leurs obligations déclaratives en matière fiscale ce qui a généré une insuffisance d’actif de 28.449 €.

– Constate que les époux [W] ont commis une de grave faute de gestion en ne mettant pas en ‘uvre la garantie à première demande prévue dans l’acte de cession de parts sociales, ce qui a généré une insuffisance d’actif de 102 864.13 €.

– Constate que les époux [W] ont commis une faute de gestion susceptible d’engager leur responsabilité pour insuffisance d’actif en détournant une partie de l’actif de la société, ce qui a généré une insuffisance d’actif de 25.150,13 €.

– Condamne in solidum les époux [W] à supporter l’insuffisance d’actif à hauteur de la somme de 560.125.26 €.

– Prononce la faillite personnelle des époux [W] pendant une durée de 10 ans.

-Condamne in solidum les époux [W] au paiement de la somme de 2.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

– Ordonne l’exécution provisoire de la présente décision.

– Ordonne l’emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal judiciaire a retenu que :

– la qualité de dirigeante de Mme [V] [W] n’était pas contestée puisqu’à l’ouverture de la procédure, cette dernière était dirigeante de droit de la société ;

-qu’il apparaissait cependant que M. [W] avait accès au compte bancaire de la société via sa carte nominative, qu’il avait le pouvoir de signer des contrats engageant la société, qu’il donnait des directives au nom de la société et apparaissait ainsi aux yeux des tiers comme le dirigeant et qu’il se faisait verser une rémunération au titre de ses fonctions de co-gérant, ces rémunérations étant par ailleurs variables, au gré de ses besoins ;

– qu’il ressortait des éléments communiqués, des pièces produites et des explications fournies à la barre, que l’existence d’une insuffisance d’actif est incontestable, cette dernière étant de 746.769,69 € ;

– que l’examen des relevés de cartes bancaires des époux [W] démontre que ces derniers utilisaient la trésorerie de la société pour les besoins de leur vie courante ;

– que la période de poursuite d’activité a eu pour seul but de leur permettre de continuer à prélever une rémunération disproportionnée, tout en négociant une reprise de la structure par Tupperware contre indemnisation ;

– qu’il est démontré que les fautes commises par les gérants sont à l’origine d’une part de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire ;

– que les fautes de gestions ont directement aggravé le passif de l’EURL SODISTAR si bien que le lien de causalité entre les fautes de gestion commises et l’insuffisance d’actif de la procédure est établi ;

Par déclaration au greffe du 28 avril 2022, les époux [W] ont fait appel de cette décision en visant ses chefs expressément critiqués.

Les époux [W], par dernières conclusions transmises par voie électronique en date du 7 avril 2023, demandent à la cour de :

– Juger que le tribunal de commerce de Poitiers n’a pas respecté les dispositions de l’article R.651-5 du code de commerce,

– Déclarer recevable et bien fondé l’appel interjeté par les époux [W],

Y faisant droit,

– Infirmer le jugement entrepris, en toutes ses dispositions,

– Juger que les époux [W] n’ont commis aucune des fautes retenues à tort par le premier juge,

– Juger que les époux [W] n’encourent aucune responsabilité ou condamnation pécuniaire de quelque nature que ce soit,

– Les décharger de toute condamnation,

– Juger n’y avoir lieu à faillite personnelle des époux [W],

– Débouter Me [I] es-qualités de mandataire liquidateur de la société SODISTAR de toute demande plus ample ou contraire aux présentes,

– Condamner Me [I] es-qualités de mandataire liquidateur de la société SODISTAR au paiement d’une indemnité de 6.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

– Condamner Me [I] es-qualités de mandataire liquidateur de la société SODISTAR à procéder à la mainlevée de l’inscription hypothécaire prise sur les biens immobiliers visés dans l’ordonnance du 06 avril 2019, dans le mois de la signification de l’arrêt à intervenir,

– Le condamner es-qualités aux dépens de première instance et d’appel.

La SELARL Frédéric [I] MJO, par dernières conclusions RPVA du 10 octobre 2022, demande à la cour de :

-Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Poitiers le 19 avril 2022 en ce qu’il a :

– Constaté que M. [W] était dirigeant de fait de la société EURL SODISTAR.

– Constaté que l’insuffisance d’actif de la procédure est de 746.769,69 €.

– Constaté que les époux [W] ont commis une grave faute de gestion en poursuivant l’activité déficitaire de l’EURL SODISTAR, ce qui a généré une insuffisance d’actif de 183.607€.

– Constaté que les époux [W] ont commis une grave faute de gestion en prélevant des rémunérations excessives, ce qui a généré une insuffisance d’actif de 220.055€.

– Constaté que les époux [W] ont commis une grave faute de gestion en ne s’acquittant pas de leurs obligations déclaratives en matière fiscale ce qui a généré une insuffisance d’actif de 28.449 €.

– Constaté que les époux [W] ont commis une de grave faute de gestion en ne mettant pas en ‘uvre la garantie à première demande prévue dans l’acte de cession de parts sociales, ce qui a généré une insuffisance d’actif de 102.864.13 €.

– Constaté que les époux [W] ont commis une faute de gestion susceptible d’engager leur responsabilité pour insuffisance d’actif en détournant une partie de l’actif de la société, ce qui a généré une insuffisance d’actif de 25.150,13€.

– Condamné in solidum les époux [W] à supporter l’insuffisance d’actif à hauteur de la somme de 560.125.26 €.

– Prononcer la faillite personnelle des époux [W] et réformer le jugement pour porter le délai à 15 ans au lieu de 10 ans,

– Condamner in solidum les époux [W] au paiement de la somme de 5.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

– Condamner in solidum les époux [W] au paiement des entiers dépens de l’instance,

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux dernières conclusions précitées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

La procédure a été communiquée au ministère public en vertu de l’article R. 651-5 du Code de commerce, lequel, par avis daté du 04 mai 2023, a indiqué s’en remettre à la sagesse de la cour.

L’instruction de l’affaire a été clôturée suivant ordonnance datée du 03 mai 2023 en vue d’être plaidée à l’audience du 10 suivant au cours de laquelle les parties ont eu connaissance de l’avis de l’avocat général. Puis, l’affaire a été mise en délibéré à ce jour.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1. A titre liminaire, la cour indique que le grief adressé au tribunal de commerce en ce qu’il a procédé par certaines ‘constatations’ dans le dispositif de la décision contestée est inopérant dès lors que seules sont proscrites les demandes de constat émanant des parties qui ne sont pas des prétentions en vertu de l’article 954 du Code de procédure civile, mais ne concerne pas une juridiction amenée à procéder à certains constats au regard des demandes qui lui sont adressées.

2. De manière préalable encore, la cour indique aux appelants que la demande de ‘juger que le tribunal de commerce de Poitiers n’a pas respecté les dispositions de l’article R. 651-5 du Code de commerce’ (le rapport du juge-commissaire ne leur aurait pas été transmis), dès lors qu’elle n’est assortie d’aucune prétention à la suite, constitue exclusivement un moyen que la cour n’est donc pas tenue d’examiner.

Sur l’action en responsabilité pour insuffisance d’actifs

3. Le premier alinéa de l’article L. 651-2 du Code de commerce dispose notamment :

‘Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.’

4. En application de ce texte, il appartient au liquidateur de démontrer que le dirigeant de droit ou de fait a personnellement commis la faute de gestion qu’il lui reproche.

Sur la qualité de dirigeant de fait de M. [W]

5. La cour observe à titre liminaire que la qualité de dirigeant de droit de Mme [W] au moment de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire n’est pas contestée par les appelants dans leurs dernière écritures.

6. S’agissant de M. [W], les appelants font valoir qu’il n’est pas contestable que le choix des véhicules nécessaires aux salariés, comme la signature des contrats de location, relèvent davantage des fonctions d’un directeur administratif comme l’était M. [W], que de son épouse, gérante et que l’on ne peut déduire de l’absence de réponse de Mme [W] sur ce point, renvoyant systématiquement à son époux pour toutes explications, qu’il était gérant de fait.

Par ailleurs les époux [W] font observer qu’aucun reproche d’avoir engagé à faute la société n’a été formulé à l’encontre de M. [W], ce d’autant qu’aucune signature d’autres contrats pouvant engager la société n’aurait été relevée, ce dernier n’ayant aucun pouvoir de signature sur le compte de la société comme l’a confirmé la banque Crédit agricole.

7. La SELARL Frédéric [I] MJO, tout en reprenant point par point les éléments retenus par le tribunal de commerce ayant trait à la signature par M. [W] de la plupart des contrats de location des véhicules, des échanges de courriels et de la possession, comme la gérante de droit, d’une carte de l’entreprise à son nom démontrant qu’il était le véritable gérant de l’entreprise, se fonde sur un arrêt de la chambre sociale de la Cour d’appel de Poitiers daté du 11 août 2022.

Le mandataire explique que par cet arrêt, la cour a estimé que l’ensemble des éléments versés aux débats par le concluant témoignait d’une activité de M. [W] exclusive de tout lien de subordination à l’égard de son épouse et gérante de la société SODISTAR et permettaient de caractériser que ‘M. [W] se comportait comme un gérant de fait et non comme un salarié’ et que par cette décision passée en force de chose jugée, M. [W] ne peut plus aujourd’hui soutenir qu’il était directeur administratif salarié de la société mais bien gérant de fait.

8. La cour rappelle que la notion de dirigeant de fait suppose l’accomplissement en toute indépendance d’actes positifs de gestion et de direction.

9. Les éléments versés aux débats, comme en première instance, mettent en évidence que M. [W] disposait des pouvoirs de négocier et signer des contrats engageant la société, de direction du personnel, possédait une carte bancaire de la société lui permettant de réaliser des dépenses aux frais de la société sans limites et par deux fois supérieures aux dépenses engagées par le dirigeant de droit sur les années 2018 et 2019.

10. La cour observe que sur ce point, les parties ne font que reprendre devant elle leurs prétentions et leurs moyens de première instance et, en l’absence d’élément nouveau soumis à son appréciation, conformément aux dispositions de l’article 955 du Code de procédure civile, la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu’elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties en ce qui concerne la gérance de fait de M. [W].

11. Cette solution est d’autant plus justifiée au regard du dispositif de l’arrêt de la chambre sociale de la Cour d’appel du 11 août 2022 précité versé aux débats, lequel a annulé le jugement rendu le 07 décembre 2020 par le conseil de prud’hommes de Rochefort-Sur-Mer ayant constaté un lien de subordination entre M. [W] et son épouse, gérante de droit, aux motifs que l’ensemble des éléments soumis à son appréciation témoignait d’une activité de M. [W] exclusive de tout lien de subordination à l’égard de son épouse et gérante de la société SODISTAR et permettent de caractériser que M. [W] se comportait comme un gérant de fait et non comme un salarié.

12. Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée sur ce point.

Sur la responsabilité des époux [W] à contribuer à l’insuffisance d’actif

13. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 651-2 du Code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée

14. Il est établi que la mise en oeuvre de l’article L. 651-2 du Code de commerce nécessite de caractériser un préjudice, à savoir l’insuffisance d’actif, une ou plusieurs fautes de gestion et un lien de causalité.

S’agissant du préjudice

15. Les appelants font valoir qu’un état des situations en cours et un compte analytique recettes/dépenses ne permet pas de le caractériser, ce d’autant que le passif dont le liquidateur se prévaut, n’apparaît ni vérifié et encore moins admis alors que selon la jurisprudence de la Cour de cassation, il appartient au juge saisi de préciser après l’avoir apprécié, le montant de l’insuffisance d’actif, laquelle doit être certaine, constatée dans la procédure collective.

16. La SELARL Frédéric [I] MJO objecte que l’inventaire des actifs ainsi que la synthèse du passif lui ont permis de constater l’existence d’une importante insuffisance d’actif. Selon ce mandataire en effet, alors que le passif déclaré est de 766.882,92 €, les réalisations d’actifs ont seulement permis de recueillir 20.113,23 €, si bien que l’insuffisance d’actif de la procédure s’élève à 746.769,69 €.

L’intimée ajoute que qu’il n’est pas nécessaire que le passif soit précisément chiffré dès lors qu’il suffit que l’insuffisance d’actif soit certaine, ceci, même avant l’arrêté définitif de l’état des créances.

16. La cour rappelle que la preuve de l’existence d’une insuffisance d’actif s’apprécie au regard de la situation globale du passif et de l’actif de la société à la date à laquelle le dirigeant a cessé ses fonctions et que le mandataire doit seulement établir qu’à cette date, l’existence d’un passif excédant l’actif. La cour rappelle d’ailleurs que dans le cas où l’existence même de l’insuffisance d’actif serait seule établie, son montant ne l’étant pas avec précision, une condamnation provisionnelle demeure possible.

17. A cet égard, la cour observe à la lecture des pièces produites aux débats qu’à la date où Mme [W], gérante de droit, et M. [W], gérant de fait, ont cessé leurs fonctions, soit, respectivement, le 11 juin 2020 et le 16 juin 2020, une insuffisance d’actif d’un montant de 478.080,40 € était certaine, ce que ne contestent d’ailleurs pas les appelants, dès lors que l’actif de cette société était estimé au regard du dernier bilan produit à la somme de 288.802,44 € tandis que la passif, à la même date pouvait être chiffré à la somme de 766.882,92 €

18. Au jour où la cour statue, les éléments produits aux débats (montant de la réalisation des actifs à hauteur de 20.113,23 €) et les explications des parties relatives, notamment, au solde bancaire créditeur de la société SODISTAR de 39.706,57 € mettent en évidence une insuffisance d’actif, constitué des dettes antérieures au jugement d’ouverture et existantes à la date à laquelle le dirigeant a cessé ses fonctions, d’un montant de 707.063,12 €.

19. Il s’ensuit que c’est cette dernière somme qui est susceptible d’être solidairement mise à la charge des deux gérants de la société SODISTAR dès lors qu’elle serait en lien avec les fautes de gestion qui leurs sont reprochés, exclusives de la simple négligence.

S’agissant des fautes de gestion

Sur la poursuite d’une activité déficitaire

20. Il est établi que la poursuite d’une activité déficitaire durant une longue période, à défaut pour le dirigeant de prendre les mesures propres à rétablir la situation financière de la société débitrice soit en appelant de la trésorerie supplémentaire, soit en cessant immédiatement l’activité afin d’éviter d’accroître le passif, est constitutive d’une faute de gestion.

21. Les appelants ne contestent pas cette poursuite d’une activité déficitaire expliquant, d’une part, que les observations du mandataire sur ce sujet ne permettent pas de déterminer l’insuffisance d’actif qui doit être apprécié ou jour où le juge statue, d’autre part, que les mauvais résultats obtenus depuis la gérance officielle de la société SODISTAR, le 1er avril 2017, n’étaient pas à leurs yeux significatifs dès lors que pendant près de 27 ans, Mme [W] avait exploité trois concessions identiquement déficitaires qu’elle avait systématiquement ‘remontées’.

Selon eux enfin, ils bénéficiaient de la confiance de TUPPERWARE qui leur apportait son soutien, notamment grâce à l’octroi de délais de paiements importants, comme à toute concession du même genre d’ailleurs.

22. La SELARL Frédéric [I] MJO réplique que suite au rachat des parts sociales de la SARL SODISTAR par leur société TOP LIM, les époux [W] se sont obstinés à poursuivre l’activité de la société et ce, alors même, que cette dernière était très déficitaire depuis 2018.

Selon cette société, la simple lecture des comptes annuels communiqués par les dirigeants permet d’établir cette réalité dès lors que l’exercice clos le 30 mars 2018 a enregistré une perte de 185.211 € et que l’exercice du 30 mars 2019 s’est quant à lui clôturé avec une perte de 368.818€.

23. Mais la cour observe que la perte de l’année 2017 représentait d’ores et déjà plus de la moitié des capitaux propres de l’entreprise et que malgré l’aggravation de la situation à la fin de l’exercice de l’année 2018, laquelle a mis en évidence des capitaux propres négatifs (exercice clos le 31 mars 2019), ils ont fait le choix, en qualité d’actionnaires, de poursuivre l’activité de cette société suivant assemblée générale du 16 octobre 2019 sans que jamais l’activité ne se redresse. La cour précise à cet égard que si la reconstitution appartient aux actionnaires en vertu de l’article L. 223-42 du Code de commerce et non aux dirigeants, c’est en revanche à ces derniers de tirer les conséquences d’un défaut de reconstitution des dits capitaux propres.

24. De la sorte, cette poursuite de l’activité est bien l’une des causes de l’insuffisance d’actif d’un montant de 707.063,12 € caractérisée à la date où le gérant de droit et de fait ont cessé leurs fonctions.

25. La décision sera confirmée sur ce point.

Sur la rémunération excessive des dirigeants au regard de la situation financière de la société SODISTAR aggravant le passif

26. Les appelants exposent que le salaire de M. [W], directeur administratif a été fixé par la gérance, et il ne lui appartenait pas de le modifier, ni à la gérance d’en exiger ou même d’en demander la diminution, d’autant qu’après les licenciements des autres employés, mis en ‘uvre dès 2018, la société demeurée dans l’attente de son rachat par Tupperware France, n’a pu continuer de fonctionner que grâce à l’investissement total tant de M. [W], que de la gérante, et dont le salaire de l’un et la rémunération de l’autre, ne faisaient que traduire le travail sans limite qu’ils accomplissaient tous les deux.

27. Selon eux encore, dès 2018, la rémunération de Mme [W], autorisée à hauteur de 100.000 € en 2017, avait été spontanément réduite par elle, à 60 600 €, puis à 52 200 € en 2019, puis à 10 000 € en 2020, tandis que le salaire global prétendu de M. [O] [W] aurait été artificiellement majoré, par le mandataire liquidateur, de son indemnité de licenciement.

28. La SELARL Frédéric [I] MJO fait valoir à l’inverse que la décision de ne pas dissoudre la SARL SODISTAR par ses gérants de droit et de fait était essentiellement motivée par leurs intérêts personnels.

29. Il résulte des éléments produits aux débats que :

– Sur l’exercice 2018, Mme [W] a perçu des rémunérations pour un montant total de’60.600 € et M. [W] a perçu des rémunérations pour un montant total de’48.000 €, soit un total de 108.600 € ;

– Sur l’exercice 2019, Mme [W] a perçu des rémunérations pour un montant total de 52.200 € et M. [W] a perçu des rémunérations pour un montant total de’48.000 €, soit un total de 100.200 € ;

– Sur l’exercice 2020, Mme [W] a perçu des rémunérations pour un montant total de 10.000 € tandis que M. [W] a perçu des rémunérations pour un montant total de 39.255€ au titre de sa rémunération de gérant outre celle de 52.000 € au titre de sa rémunération salariée, soit un total de 101.255 €.

30. La cour rapporte le montant total de ces rémunérations annuelles, d’une part à la situation de l’entreprise SODISTAR à la fin de chaque exercice clos laquelle révélait pourtant une activité déficitaire allant en s’aggravant.

31. La cour, d’autre part, plus particulièrement pour l’année 2020, rapporte ce montant de rémunération au passif total de l’entreprise au moment où les époux [W] ont cessé leur gérance qui était d’un montant de 707.063,12 €. Pour cette année là, en effet, le montant total de la rémunération des époux [W] représentait un septième du passif d’une société d’ores et déjà moribonde et qui ne comptait pour se redresser que sur un achat hypothétique par la société Tupperware France.

32. Ces éléments, qui devaient forcément interpeller les appelants sur les rémunérations excessives qui les leurs alors même qu’ils revendiquent en la matière une expérience de près de 27 années dans les métiers de concessionnaire Tupperware sont directement en lien avec l’aggravation du passif.

33. La décision entreprise sera confirmée de ce chef.

Le non-respect des obligations fiscales

34. Les époux [W] exposent que durant l’année 2020, la société SODISTAR avait sollicité du service des impôts de [Localité 7] qui, répondant ‘traiter au cas par cas les demandes et tenir compte des difficultés financières évoquées’, leur avait précisé que ‘la déclaration du mois de février [était] en crédit à reporter’ et que ‘l’échéance d’avril [pouvait] être décalée au mois de juin’.

Selon eux, aucune faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif ne pouvait leur être reprochée mais seulement, pour cette dette fiscale, une demande de délai adressée à l’administration fiscale en partie accordée puis, la constatation de l’incapacité à en assurer le règlement, cette dernière étant directement à l’origine de la saisine du tribunal de commerce d’une demande d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire par la gérance.

35. La SELARL Frédéric [I] MJO objecte que suite à l’ouverture de la liquidation judiciaire de l’EURL SODISTAR, le Pôle de recouvrement spécialisé a déclaré une créance d’un montant total de 31.059,00 € (soit 4 % du montant total déclaré à la procédure) à savoir’:

– TVA’: 28.449,00 €

– Prélèvement à la source de l’impôt sur le revenu’: 1.510,00 €

– Cotisation foncière des entreprises’: 1.100,00 €

La SELARL Frédéric [I] MJO précise que cette créance s’explique par l’absence de déclaration de TVA par l’EURL SODISTAR au cours de l’année 2020.

36. La cour relève que la pièce justificative n°27 des appelants concerne une demande de report de taxe sur la valeur ajoutée qui est sans lien (échéance d’avril 2020) avec la période ayant fait l’objet de taxes et pénalités authentifiées (du 1er au 30 juin 2020 – pièce n°20 de l’intimé) causées durant leur gérance. Ce moyen est donc inopérant et il résulte encore de cette demande de report que les gérants ne pouvaient ignorer les conséquences d’une absence de déclaration de taxe sur la valeur ajoutée qui s’en distingue.

37. Il est ainsi établi que l’absence de déclaration régulière de taxe sur la valeur ajoutée par les anciens gérants de la société à responsabilité limitée SODISTAR a participé à l’insuffisance d’actif, ceci, alors même qu’ils n’ignoraient pas que le retard apporté dans l’envoi des déclarations fiscales générerait l’aggravation du passif qui en est résultée.

38. La décision entreprise sera confirmée sur ce point.

Sur la faute de gestion consistant à s’abstenir d’activer la clause de garantie du passif social

39. Les époux [W] rappellent que société SODISTAR a fait l’objet d’une taxation de la part de l’URSSAF à hauteur de 102 864,13 €, à la suite d’un contrôle portant sur les années 2015, 2016, et 2017, c’est-à-dire une période antérieure à la gérance de droit de Mme [W].

Selon eux, s’il est exact que l’acte d’acquisition des parts de la société SODISTAR du 03 avril 2017 s’accompagnait d’un contrat de garantie aux termes duquel l’éventuel passif social ou fiscal se révélant postérieurement à la cession des parts, ce mécanisme largement utilisé dans le cadre des concessions Tupperware a été remis en cause par l’URSSAF. Consécutivement, la société Tupperware France avait assuré que ce passif social resterait à leur charge.

En outre, selon eux, ce point serait débattu dans de nombreuses juridictions françaises et la créance de l’URSSAF ne serait pas définitive.

40. La SELARL Frédéric [I] MJO rappelle que suite à l’ouverture de la liquidation judiciaire de l’EURL SODISTAR, l’URSSAF a déclaré une créance d’un montant total de 102.864,13 €, correspondant à des impayés de cotisations sociales depuis 2015′(soit 18% du passif déclaré) et indique que l’échec de la mise en oeuvre de cette clause n’est aucunement à mettre à la charge de leur concédant mais résulterait du fait que la procédure de mise en ‘uvre de la garantie n’a pas été respectée puisque les consorts [W] n’ont pas avisé les garants de la procédure URSSAF dans les 15 jours de la connaissance de la procédure.

41. La cour observe que les appelants ne répondent pas sur le point précis soulevé par le mandataire aux termes duquel ils n’auraient pas mis en oeuvre la clause de garantie de passif social alors même qu’il s’agissait d’une prérogative propre.

42. A la suite, la cour relève, d’une part, que l’ensemble des explications fournies attenantes aux directives du concédant ne peuvent expliquer cette abstention fautive, d’autre part, que les contentieux entre la société Tupperware France et l’URSSAF sont sans incidence sur le caractère certain de la créance.

43. Cette abstention fautive étant directement en lien avec l’aggravation du passif et, à la suite, l’insuffisance d’actif constatée, la décision sera confirmée sur ce point.

Le fait de disposer des biens de la personne morale comme des siens propres ou dans son intérêt personnel au détriment de la personne morale

44. Les époux [W] font valoir que l’activité de la société SODISTAR consistait en la vente des produits Tupperware sur les trois départements composant le territoire concédé et qu’ils étaient régulièrement convoqués au siège parisien de leur concédant pour des réunions et également en différents endroits du territoire national pour des séminaires et que leur présence était impérative.

Par ailleurs, selon eux, ils se devaient d’offrir des petits cadeaux aux présentatrices et aux managers tous féminins (foulards, des parapluies, des montres, des bijoux fantaisie, des chocolats, des fleurs etc…) à titre de récompenses et d’encouragements pour les ventes réalisées en sus des frais de bouche pour les mêmes à l’occasion des réunions.

Ils concluent ainsi que l’ensemble de ces dépenses demeuraient inhérentes à leur activité et au mode de fonctionnement de la concession ainsi d’ailleurs qu’en attestent leurs différents collaborateurs.

45. La SELARL Frédéric [I] MJO explique qu’en plus de prélever des rémunérations excessives, les époux [W] faisaient assumer à la société toutes leurs dépenses personnelles.

Selon ce mandataire, une société ayant une activité de vente et de commercialisation de Tupperware n’avait aucun intérêt à acheter des fournitures quotidiennement dans des magasins type grande surface, et ce pour des montants particulièrement élevés.

L’intimée soutient qu’il s’agissait en réalité d’achats personnels dans l’intérêt des dirigeants de la société tout en précisant que ces derniers ne se privaient ‘de rien”dès lors que le total de 25.150,83€ supporté par la société concernait également des hôtels de luxe non situés en région parisienne pour les besoins de réunion, SPA, bijoux, note de restaurants en semaine ainsi que le weekend pour des montants excédant des frais de restaurant normaux.

S’agissant des attestations, la SELARL Frédéric [I] MJO rappelle qu’elles ne respectent pas le formalisme de l’article 202 du Code civil et que leur contenu, stéréotypé et imprécis sur les cadeaux reçus, ne permet pas de conclure que l’ensemble des dépenses effectuées l’aurait été pour les besoins du fonctionnement de la société SODISTAR.

46. La cour indique que les appelants, par les éléments qu’ils produisent, ne prouvent pas, en méconnaissance des dispositions de l’article 9 du Code de procédure civile, que les dépenses supportées par la société SODISTAR à hauteur de 25.150,83 € seraient liées à son fonctionnement.

47. Partant, ces dépenses qui, pour la majorité d’entre elles, par leur nature (achat dans des supermarchés) et leur origine (lieux éloignés des centres d’intérêt de la société) sont bien des dépenses personnelles et le fait de les avoir engagées constituent bien un faute de gestion.

Ayant contribué à l’insuffisance d’actif constatée, la décision du premier juge sera confirmée sur ce point.

50. Au regard de la multiplicité des fautes de gestions en lien avec l’insuffisance d’actif constatée à hauteur de 707.063,12 € au moment où ils ont cessé leurs fonctions, la cour indique que les époux [W], en leur qualité de gérants de droit et de fait, seront solidairement condamnés à supporter l’insuffisance d’actif de la société à responsabilité limitée SODISTAR à hauteur de 560.000 € (cinq cent soixante mille euros).

51. La décision sera réformée en ce que la condamnation retenue par les premiers juges sera limitée à cette somme et, en outre, prononcée solidairement et non in solidum.

Sur la faillite personnelle

52. Il résulte notamment des dispositions de l’article L. 653-3 du Code de commerce que :

‘I.-Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l’article L. 653-1 , sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ;

2° (Abrogé).

3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.

[…]’

53. En vertu de ce texte, les juges du fond apprécient ainsi souverainement la sanction liée à l’interdiction de gérer, dont les principe et quantum sont appréciés en fonction de la gravité des fautes commises et de la situation personnelle de l’intéressé dès lors, pour ce dernier critère, qu’il en est fait état par elle.

54. Les appelants font valoir que cette sanction ne peut être prononcée à l’encontre de Mme [W], seule, puisqu’elle ne peut être accusée d’avoir poursuivi l’activité de la société SODISTAR au-delà du délai de 45 jours suivant son état de cessation des paiements, alors, d’une part, que le mandataire judiciaire a abandonné ce reproche, mais surtout, comme ils l’auraient démontré, l’importante créance de la société Tupperware France, a constitué sur la durée, une réserve de crédit, et ne peut être considérée comme relevant du passif exigible.

S’agissant des manquements aux obligations déclaratives en matière fiscale, ils indiquent que le défaut de paiement de TVA, loin de constituer un comportement frauduleux, a fait l’objet d’un report de paiement, et qu’un crédit de TVA avait été reconnu au profit de la société SODISTAR. Selon les appelants enfin, les règlements opérés par carte bancaire sont tous justifiés et ne peuvent être assimilés à des détournements d’actif ou à l’augmentation frauduleuse du passif

55. La SELARL Frédéric [I] MJO réplique que la preuve de l’ensemble des griefs dont les époux [W] tentent de s’exonérer sont tous caractérisés et indique qu’en outre, M. [W] s’est rendu coupable d’une tentative d’escroquerie en actionnant les AGS à son profit alors que la chambre sociale de [Localité 7], dans son arrêt précité daté du 11 août 2022, lui a dénié ce droit.

56. La cour, se référant au précédents développements permettant de caractériser la poursuite d’une activité déficitaire, ajoute que cette poursuite a bien été réalisée dans l’intérêt personnel des gérants de droit et de fait dès lors que participent de cette poursuite de l’activité :

– le fait d’avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ou dans son intérêt personnel au détriment de la personne morale en réalisant des dépenses somptuaires dans leur intérêt personnel ;

– le fait de s’être fait verser des rémunérations excessives en leur qualité de dirigeants, ceci, au regard de la situation financière de la société SODISTAR ;

57. La cour indique néanmoins que la preuve du détournement d’actif au sens de l’article L. 653-3 du Code de commerce n’est pas rapportée par le mandataire tandis que l’augmentation frauduleuse du passif allégué par le même s’analyse, comme le concède l’intimé lui-même en une tentative. Ces faits ne sont donc pas constitués à l’égard des gérants de fait et de droit.

58. Ainsi, la décision de faillite personnelle, bien que justifiée dans son principe, sera ramenée à la durée de cinq années, étant précisé que même non alléguée, la cour retient que la dernière année d’activité a été fortement impactée par la crise sanitaire en lien avec la COVID 19.

59. La décision déférée sera réformée dans ce sens.

Sur les frais de procès

60. L’équité commande de condamner les époux [W] à payer une somme de 3.000 € à la SELARL Frédéric [I] MJO au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

61. Les époux [W] qui échoue majoritairement en leur appel supporteront les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme en toutes ses dispositions contestées la décision du tribunal de commerce de Poitiers daté du 19 avril 2022 sauf en ce qu’il a :

– Condamné in solidum Madame [V] [W] et Monsieur [O] [W] à supporter l’insuffisance d’actif à hauteur de la somme de 560.125.26 € ;

– Prononcé la faillite personnelle de Madame [V] [W] et Monsieur [O] [W] pendant une durée de dix ans.

Statuant à nouveau,

Condamne solidairement Madame [V] [W] et Monsieur [O] [W] en leur qualité de cogérants respectifs, de droit et de fait, à payer à la SELARL Frédéric [I] MJO, ès qualité, la somme de 560.000 € (cinq cent soixante mille euros) en réparation de l’insuffisance d’actif de la société à responsabilité limitée SODISTAR,

Prononce à l’égard de Madame [V] [W] une mesure de faillite personnelle d’une durée de cinq ans,

Prononce à l’égard de Monsieur [O] [W] une mesure de faillite personnelle d’une durée de cinq ans,

Y ajoutant,

Condamne solidairement Madame [V] [W] et Monsieur [O] [W] à payer à la SELARL Frédéric [I] MJO, ès qualité de liquidateur judiciaire de la société à responsabilité limitée SODISTAR la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Rejette les autres demandes,

Condamne solidairement Madame [V] [W] et Monsieur [O] [W] aux dépens d’appel,

Dit que le présent arrêt sera transmis au parquet général de la Cour d’appel de Poitiers.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,