6 janvier 2023
Cour d’appel d’Aix-en-Provence
RG n°
19/04678

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 06 JANVIER 2023

N° 2023/003

Rôle N° RG 19/04678 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BD7RF

[V] [D]

[Y] [D]

C/

SARL ENDEGS FRANCE

Copie exécutoire délivrée

le : 06 Janvier 2023

à :

Me Cécile PROCIDA, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Véronique DAGHER-PINERI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 29 Janvier 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00708.

APPELANTS

Monsieur [V] [D] pris en sa qualité d’héritier de son fils,

M. [V] [T] [D], décédé le 06 février 2019, demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Cécile PROCIDA, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame [Y] [D] prise en sa qualité d’héritière de son frère,

M. [V] [T] [D], décédé le 06 février 2019, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Cécile PROCIDA, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SARL ENDEGS FRANCE, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Véronique DAGHER-PINERI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Décembre 2022, délibéré prorogé au 06 Janvier 2023

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Janvier 2023

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

M. [V] [D] a été embauché par la Société ENDEGS le 1/07/2015 jusqu’au 30 septembre 2015 suivant contrat à durée déterminée et à temps complet en qualite ‘Businness development South Europe North Africa ‘.

Le contrat de travail est soumis aux dispositions de la convention collective de l’assainissement et de la maintenance industrielle.

Le contrat s’est poursuivi au delà du terme fixé.

Pendant la durée de son contrat M [D] a été placé en arrêt maladie du 16 octobre 2015 au 26 mars 2016 en raison d’une leucémie.

A l’issue de cet arrêt il a été déclaré apte à la reprise du travail uniquement au bureau ou à son domicile avec déplacements régionaux possibles mais sans déplacement sur sites industriels et sans exposition au risque chimique. Cet avis a été réitéré par le médecin du travail le 29 avril 2016.

M [D] a été placé à nouveau en arrêt maladie du 16 décembre au 30 décembre 2016 en raison d’une trombose veineuse, puis en arrêt maladie du 6 février au 6 octobre 2017 ;

Par lettre recommandée avec accusé reception en date du 9 juin 2017 la SARL Endegs a réclamé à son salarié son justificatif d’absence à compter du 7 juin 2017. Elle réitérait sa demande par LRAR du 16 juin 2017, le salarié répondait par mail en indiquant avoir expédié un avis de prolongation et annonçait envoyer une copie par mail le jour même ;

L’employeur indique n’avoir reçu aucun justificatif des absences de son salarié qu’il a relancé par mail du 19 juin 2017 resté sans réponse.

Le 3 juillet 2017 M [D] était convoqué par huissier à un entretien préalable pour le 11 juillet 2017 et licencié pour faute grave le 17 juillet 2017.

Le 25 août 2017 M [D] remettait à l’entreprise du matériel mis à sa disposition.

Par requête en date du 15 septembre 2017 M [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Martigues de demandes en

– requalification de son contrat en CDI et indemnité de requalification

– positionnement au statut cadre Niveau V echelon 1 de la convention collective

– rappel de salaires et incidence congés payés ,rappel de frais professionnels et frais de bureau

– dommages intérêts au titre du travail dissimulé et de l’éxécution fautive du contrat de travail

– indemnités de rupture au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

– fixation d’un salaire moyen mensuel de 10 373,31 euros

Il a formulé par ailleurs une demande de dommages intérêts pour irrégularité des documents de fin de contrat et privation du droit à la portabilité de la mutuelle.

– délivrance sous astreinte de 80 euros par jour de retard et par document : d’une attestation pôle emploi rectifiée ; d’une attestation de salaire destinée à la sécurité sociale, d’un certificat de travail rectifié, d’un bulletin de salaire recapitulatif des condamnations salariales

– régularisation sous astreinte de sa situation auprès des organismes sociaux

Outre 2500 euros au titre de l’article 700 du CPC, les intérêts au taux légal avec capitalisation et le bénéfice de l’éxécution provisoire.

Par jugement en date du 29 janvier 2019 notifié à M [D] le 22 février 2019 mais dont la lettre recommandée est revenue inconnue à l’adresse indiquée le 27 février 2019 le conseil de prud’hommes a

Dit et jugé que les griefs invoqués par Monsieur [D] au soutien de ses demandes sont injustifiés

En consequence :

Dit et jugé que le licenciement est justifié

Dit et jugé que le contrat de travail a été exécuté loyalement par l’employeur,

Débouté Monsieur [D] de l’ensemble des demandes indemnitaires, fins et pretentions et de toutes demandes complémentaires,

Débouté Monsieur [D] de sa demande au titre de I ‘éxécution provisoire

Déboute la Société ENDEGS de sa demande au titre de l’Article 700 du code de procédure civile

Condamné Monsieur [D] aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration électronique d’appel en date du 21 mars 2019 M [V] [D] en sa qualité d’héritier de son fils décédé le 6 février 2019 et [Y] [D] es qualité d’héritière de son frère ont interjeté appel du jugement dans chacun des chefs de son dispositif.

Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 23 septembre 2022 ils demandent à la cour

D’infirmer le jugement rendu le 29 janvier 2019 par le Conseil de Prud’hommes de Martigues STATUANT A NOUVEAU ET Y AJOUTANT

DIRE ET JUGER que la SARL ENDEGS France n’a pas réglé l’intégralité des salaires dus à Monsieur [V] [D]

LA CONDAMNER à verser aux ayants droit de M. [V] [D] la somme de :

– 13 428,39 € bruts, outre 1342,84 € bruts à titre d’incidence congés payés à titre de rappel

de salaire sur heures supplémentaires majorées à 25% (juillet 2015 à juillet 2017)

– 27 861,79 € bruts, outre 2786,18 € bruts à titre d’incidence congés payés à titre de rappel

de salaire sur heures supplémentaires majorées à 50% (juillet 2015 à juillet 2017)

– 531,24 € bruts, outre 53,12 € bruts à titre d’incidence congés payés à titre de rappel de

salaire sur majoration dimanche (juillet 2015 à juillet 2017)

– 67,58 € bruts, outre 6,76 € bruts à titre d’incidence congés payés à titre de rappel de

salaire sur majoration de nuit (juillet 2015 à juillet 2017)

– 26 911,06 € bruts, outre 2691,10 € bruts à titre d’incidence congés payés à titre de rappel

de salaire sur complément maladie (février 2017 à juillet 2017)

– 11016,32 € bruts, outre 1101,63 € bruts à titre d’incidence congés payés à titre de rappel

de salaire sur indemnité d’astreinte (juillet 2015 à juillet 2017) ;

– 7671,49 € bruts, outre 767,15 € bruts à titre d’incidence congés payés à titre de rappel de

salaire sur repos compensateur (juillet 2015 à juillet 2017) ;

– 5179,28 € nets à titre de rappel sur frais professionnels engagés (septembre 2015 à juillet

2017-téléphone, hôtel, taxi, repas, réparation véhicule) ;

– 3575 € nets à titre de rappel sur participation des frais de bureau

DIRE ET JUGER que la SARL ENDEGS France s’est intentionnellement soustrait à ses obligations et rendue coupable de travail dissimulé

LA CONDAMNER à régler aux ayants droit de M. [V] [D] la somme de 62 239,86 € nets à titred’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

DIRE ET JUGER que la SARL ENDEGS France s’est rendue coupable d’exécutions gravement fautives et déloyales du contrat de travail

LA CONDAMNER à verser la somme de 30 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour exécutionsfautives et déloyales du contrat de travail (manquement à l’obligation de sécurité de résultat, violation de la durée maximale journalière et hebdomadaire de travail, violation du droit au repos, ‘)

DIRE ET JUGER que le licenciement dont a fait l’objet M. [V] [D] ne repose ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse

DIRE ET JUGER qu’il s’agit d’un licenciement nul à titre principal, privé de cause réelle et sérieuse àtitre subsidiaire et en tout état de cause irrégulier

CONDAMNER de ce chef la SARL ENDEGS FRANCE à verser aux ayants droit de M. [V] [D] lasomme de :

– 4000 € nets à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure ;

– 20 746,62 € bruts, outre 2074,66 € bruts à titre de congés payés y afférents à titre d’indemnité

compensatrice de préavis ;

– 4667,98 € nets à titre d’indemnité de licenciement

– 82986,48 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul à titre principal,

dépourvu de cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire

MAIS EGALEMENT

CONDAMNER la même à verser 2 074,66 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés(base hors régularisation complémentaire à intervenir).

CONDAMNER la SARL ENDEGS France à verser la somme de :

– 1 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour irrégularité des documents de fin de

contrat et remise tardive des documents de fin de contrat ;

– 15 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour privation du droit à portabilité

prévoyance et soins de santé.

PRONONCER la requalification du CDD du 1er juillet 2015 au 30 septembre 2015 en CDI

CONDAMNER de ce chef la SARL ENDEGS France à verser aux ayants droit de M. [V] [D] la somme de 6 000 € nets à titre d’indemnité de requalification.

DIRE ET JUGER la demande de régularisation au statut cadre Niveau V échelon 1 coefficient 430 pourla période de juillet 2015 à juillet 2017 bien fondée

FIXER la rémunération mensuelle moyenne régularisée de Monsieur [V] [D] à la somme de 10 373,31 € bruts.

ORDONNER sous astreinte de 80 € par jour de retard et par document : d’une attestation de salairedestinée à la sécurité sociale régularisée pour la période d’arrêt maladie, d’un certificat de travailrégularisé et conforme, d’un bulletin de salaire récapitulatif des condamnations salariales prononcées par l’arrêt précisant leur périodicité ainsi que d’une attestation POLE EMPLOI régularisée conformetout en réservant à la Cour la faculté de liquider l’astreinte en cas de défaillance du débiteur

ORDONNER sous les mêmes conditions d’astreinte la régularisation du statut cadre niveau V échelon1 coefficient 430 pour la période de juillet 2015 à juillet 2017 et la remise des bulletins de paie correspondants

DONNER injonction sous astreinte identique à la SARL ENDEGS FRANCE d’avoir à régulariser la situation de Monsieur [V] [D] auprès des organismes sociaux au bénéfice desquels ont été prélevées lescotisations figurant sur les bulletins de paie édités par l’employeur et auprès des organismes deprévoyance et mutuelle cadre.

CONDAMNER la SARL ENDEGS FRANCE à verser la somme de 4000 € sur le fondement de l’article 700du Code de procédure civile pour les frais irrépétibles de première instance et d’appel.

FIXER le point de départ des intérêts légaux à compter de la mise en demeure (22 août 2017) pourl’ensemble des condamnations de nature salariale et à compter de la saisine du Conseil de

Prud’hommes (15 septembre 2017) pour toutes les autres condamnations à intervenir avec

capitalisation des intérêts pour les intérêts dus au moins pour une année entière (articles 1153-1 et1154 du Code civil)

DEBOUTER la SARL ENDEGS FRANCE de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires.

CONDAMNER la SARL ENDEGS FRANCE à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel (article 696 du Code de procédure civile) ces derniers distraits au profit de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, représentée par Me Françoise BOULAN, avocat aux offres de droit.

Par conclusions déposées et signifiées par RPVA le 23 septembre 2022 la SARL ENDENGS FRANCE demande à la cour de

CONFIRMER en son ensemble le jugement du 29 janvier 2019 du Conseil de prud’hommes de MARTIGUES

Et en conséquence,

– CONSTATER que les griefs invoqués par Monsieur [D] au soutien de ses

demandes sont injustifiés ;

En conséquence,

– DIRE ET JUGER que le licenciement de M [D] est justifié,

– DIRE ET JUGER que le contrat de travail a été exécuté loyalement par l’employeur,

– REJETER l’ensemble des demandes indemnitaires, fins et prétentions de Monsieur

[D] ;

– Reconventionnellement, le condamner à payer à la société ENDEGS France la somme

de 3.000,00 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est en date du 26 septembre 2022.

MOTIFS DE LA DECISION

I Sur les demandes relatives à l’éxécution du contrat de travail

A/ Demande au titre des heures supplémentaires .

Les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine ; cette durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Elles ouvrent droit à une majoration salariale ou , le cas échéant à un repos compensateur équivalent (articles L3121-27 et L3121-28 du Code du travail).

Elles se décomptent par semaine (article L3121-29 du Code du travail).

A défaut d’accord, les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % (article L3121-36 du Code du travail).

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant

En l’espèce les appelants produisent au soutien de leur demande :

‘ Pièce 2 une impression d’agenda électronique de juillet 2015 à octobre 2015 et de juin à décembre 2016 sur lequel apparaissent chaque jour la nature des activités, le temps consacré à chacune d’elles et un récapitualitif du temps de travail de la semaine noté chaque dimanche

‘Pièce 3 des rapports d’activité hebdomadaires pour les mois d’avril à juin 2016 mentionnant jour par jour les activités menées et récapitulant le temps de travail journalier et hebdomadaire.

‘Pièce 4 des compte rendus de contact et planification de missions avec les dates concernées

‘Pièce 5 des rapports d’incident, rapport d’état de projets en mai , juin juillet et octobre 2016

‘Pièce 8 un mail adressé par M [D] le 31 ctobre 2016 à 19h23 Mme [G] ( directeur financier et administratif selon l’organigramme figurnant en pièce 11) réclamant le statut cadre promis, portant réclamation quant à ses congés, faisant remarquer la prise en charge par lui même depuis son embauche des frais téléphoniques liés à l’exécution de son travail et réclamant son contrat de travail

‘Pièces 35 et 41 des tableaux récapitulatif de juillet 2015 à décembre 2016 des trajets effectués, des heures supplémentaires réclamées , des sommes retenues et perçues pendant les arrêts maladie, des majorations réclamées pour heures de nuit dimanche et jours fériés.

Ils soutiennent notamment qu’il a été tenu compte des divers temps de trajet qui n’ont pas été décomptés par l’employeur comme temps de travail effectif pris en compte pour le calcul des heures supplémentaires alors que

‘Le domicile doit en l’espèce être considéré comme un lieu de travail car l’employeur exigeait que le salarié y accomplisse diverses taches administratives ( pièce 7 et 11)

‘ Que M [V] [D] était à l’entière disposition de l’employeur pendant les trajets entre deux missions ainsi que pendant les trajet accomplis durant l’horaire de travail.

‘Que l’employeur ne verse pas aux débats les relevés de géolocalisation permettant d’apprécier la nature et la durée des différents temps de trajet

Ils font observer que l’employeur ne verse aux débats aucun décompte du temps de travail de son salarié contrairement aux exigences de l’article D 3171-8 du code du travail ni ne produit la copie fiable des relevés de géolocalisation du véhicule professionnel.

L’employeur fait valoir que les éléments produits par les appelants s’analysent en une preuve faite à soi même.

Qu’il rapporte des éléments contraires par la pièce 48 de son dossier récapitulant des éléments venant contredire les affirmations du salarié (ex : contact non confirmé par le client , déplacement non corroboré par l’émission d’une note de frais , note de frais ou plein d’essence situant le salarié à un autre endroit , relevé du traceur installé en octobre 2016 – pièce 49 -mettant en évidence un trajet différent de celui allégué)

Que les heures de route ont été intégrées dans le temps de travail effectif et payées au taux normal de base.

Réponse de la cour

La Cour de Cassation admet que le salarié puisse présenter un décompte qu’il a lui même établi à l’appui de sa demande au titre des heures supplémentaires dès lors que ce décompte est suffisamment précis pour permettre à l’employeur, sur lequel pèse la charge du contrôle de la durée de travail de son salarié en application des articles L 3171-2 et 3 et D 3171-8 du code du travail, d’y répondre et rapporter la preuve contraire.

En l’espèce les pièces 2,35 et 41 des appelants, qui présentent un décompte arrêté à décembre 2016 , sont suffisamment précises pour permettre à l’employeur d’apporter ses propres éléments en contradiction.

La pièce 48 de l’employeur intimé est illisible en son annexe 1 censée contredire les rapports d’activités figurant en pièce 3 du salarié.

Par ailleurs la cour note que seul le récapitulatif des notes de frais du moi de mai 2016 est produit en pièce 48 par l’intimée alors que les critiques énoncées concernent majoritairement les déplacement du mois de juin ;

L’ analyse permet en outre de déceler certaines inexactitudes figurant en pièce 48 de l’intimé ainsi

‘Le 4 mai 2016 : il est noté une absence de note de frais correspondant au déplacement à Saragosse ce qui est faux puisque une note de repas de 33 euros est déposée, par ailleurs la cour relève que le même jour le compte rendu note que M [D] se rend à Barcelone où il receptionne M [X] à l’aéroport : une note d’hotel est déposée pour Barcelone (annexe 4 pièce 48 de l’intimé )

La cour considère qu’une relance client peut être effectuée depuis la France vers l’Algérie, y compris si le jour concerné est chômé en Algérie, les critiques figurant en pièce 48 sont donc inopérantes sur ce point.

Les déplacements en Algérie en Aout 2016 sont justifiés par le passeport de M [D] versé aux débats par les appelants ( pièce 12 des appelants ) ; il convient de rappeler que [V] [D] était responsable du développement Afrique du Nord ; l’employeur , qui à la charge de la preuve du temps de travail, ne justifie pas du caractère non professionnel du déplacement.

S’agissant des remarques venant contredire l’agenda ( pièce 2 des appelants ) la cour relève les inexactitudes des affirmations portées sur la pièce 48 ainsi :

‘le 8 septembre 2016 : M [D] fait certes un plein d’essence à [Localité 6] mais également un plein à LARQ AUDEOS le même jour dans les Pyrennées sur la route de l’Espagne

‘Le 18 octobre 2016 aucune réunion à EXXON [Localité 6] n’est mentionnée sur l’agenda

‘Le déplacement du 20 octobre 2016 à [Localité 5] se situe sur la route de [Localité 4] où il est établi que ENDEGS à un établissement précisément [Adresse 7] (localisé par le traceur)

Toutefois le relevé des déplacements recensés à partir du traceur installé dans le véhicule de l’appelant ( annexe 4 de la pièce 48 de l’intimé et pièce 49) le 14 octobre 2016,

que la cour reçoit à titre de preuve dès lors que M. [D] en avait connaissance et que

l’adresse de M [V] [D] y apparait de manière récurrente démontrant que le document est bien relatif à l’utilisation du véhicule mis à sa disposition, démontre que le planning établi à compter du 22 octobre 2016 (pièce 2 des appelants ) n’est pas sincère en ce qu’il mentionne des visites de clients et trajets contredits par le relevé du traceur, alors que l’employeur justifie (pièce 39 de l’intimé) avoir organisé à compter de fin aout 2016 un controle du temps de travail basé sur la communication d’un compte rendu d’activité ( CRM ) et d’un planning prévisionnel hebdomadaire ( pièces 10 et 39 de l’intimé ) auquel il n’est aucunement démontré que M [D] se soit effectivement soumis.

Le mode de rémunération des travailleurs qui n’ont pas de lieu de travail fixe ou habituel et effectuent des déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier et du dernier clients désignés par leur employeur, relève, non pas de la directive n°2003/88/CE du 4 novembre 2003, mais des dispositions pertinentes du droit national.

Aux termes de l’article L. 3121-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas du temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur prise après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

Le temps de trajet entre deux lieux de travail (entre l’entreprise et le chantier ou entre deux chantiers) constitue en revanche du temps de travail effectif.

En l’espèce il n’est pas contesté que M [V] [D] exerçait son activité professionnelle depuis son domicile de [Localité 6] ou depuis l’appartement de [Localité 4] (pièce 10 des appelants) ; dès lors les temps de trajet sont bien des temps entre deux lieux de travail dont il convient de tenir compte pour le calcul des heures supplémentaires.

L’employeur ne peut à cet égard se référer aux stipulations du contrat de travail, ainsi qu’il le soutient dans ses écritures, alors au surplus qu’en l’espèce aucun contrat écrit n’a été signé (pièce 4 de l’intimé).

Dès lors la cour chiffre les montants dus au titre des heures supplémentaires, en tenant compte des bulletins de salaire et des tableaux de l’appelant figurant en pièce 35 et 41 arrêté à la semaine 41 du mois d’octobre 2016.

Il en résulte que l’appelant peut prétendre à une somme totale de :

-10 911,34 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 25% outre 1091,13 au titre des congés payés afférents

-24 830,37 euro au titre des heures majorées à 50 % outre 2483 euros au titre des congés payées afférents

Le jugement sera en conséquence infirmé de ce chef.

B/ Demande au titre des majorations de dimanche et nuits

Aux termes de l’article 2 de la convention collective applicable, « Lorsqu’un salarié travaille le

dimanche de façon habituelle, il doit bénéficier de son repos hebdomadaire un autre jour de la semaine.

Les heures effectuées le dimanche sont majorées de 15 % sur la base des heures normales. »

Pour tout travail effectué au cours d’un jour férié chômé dans l’entreprise, les heures effectuées sont payées, en plus de la rémunération normale au titre de la mensualisation, au tarif des heures normales majoré de 15 % ou, remplacées par un repos d’une durée comprenant la majoration ci-dessus ».

De même et aux termes de l’article L.3133-6 du Code du travail,

« Dans les établissements et services qui, en raison de la nature de leur activité, ne peuvent interromprele travail, les salariés occupés le 1er mai ont droit, en plus du salaire correspondant au travailaccompli, à une indemnité égale au montant de ce salaire.

Cette indemnité est à la charge de l’employeur ».

Enfin et aux termes de l’article 3 de la convention collective applicable, « Lorsque le travail de nuit est habituel ou régulier, les heures effectuées entre 21 heures et 5 heures sont majorées de 15 % sur base des heures normales »

En l’espèce tenant compte des bulletins de salaire récapitulés aux tableaux de l’appelant figurant en pièce 35 ainsi que du tableau figurant en pièce 41 arrêté en semaine 41 du mois d’ocotobre 2016 la cour chiffre les sommes dues à

‘486,36 euros la somme dues au titre des majorations de dimanche outre 48,63 euros à titre d’incidence congés payés

‘25,53 la somme due au titre des majorations de nuit outre 2,55 euros au titre de l’incidence congés payés.

Le jugement sera donc infirmé de ces chefs.

C/ demande au titre des repos compensateurs .

Dans les entreprises de vingt salariés au plus ( pièce 11 de l’appelant pour l’effetif), les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire qui ne sont pas intégralement compensées par un repos équivalent, ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos dont la durée est égale à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.

Le contingent d’heures supplémentaires est de 180 heures annuelles dans la branche de l’assainissement et de la maintenance industrielle (article 6.1 de la convention collective applicable).

En l’espèce la cour a retenu pour l ‘année 2015 un volume de 369 heures supplémentaires soit 189 heures hors contingent ouvrant droit à une contrepartie en repos de 94,5 heures et pour l’année 2016 un volume de 587,5 heures supplémentaires soit 407,5 heures hors contingent ouvrant droit à une contrepartie en repos de 203,75 heures.

Les appelants peuvent ainsi prétendre à une somme de 8141,85 euros à ce titre outre 814,18 euros à titre d’incidence congés payés, la cour étant tenue par la demande il y sera fait droit.

D / demande au titre du travail dissimulé

L’appelant fait valoir que l’absence de toute mention d’heures suppplémentaires sur les bulletins de salaire alors que l’employeur controlait quotidiennement son temps de travail par mail ainsi que par téléphone outre le contrôle résultant de la géolocalisation de son véhicule, démontre l’intention de se soustraire à la loi.

L’intimé n’invoque aucun argument et reprend les motivations du jugement selon lesquels l’employeur n’a pas exécuté fautivement le contrat de travail.

Réponse de la cour

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 2°du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

L’article L. 8223-1 du code du travail, relatif aux droits des salariés en cas de recours par l’employeur au travail dissimulé, dispose qu’ “en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire’.

La cour retient que les pièces 1,6,8 , 16 du dossier des appelants, invoquées à l’apppui de la demande sont essentiellement relatives à l’établissement d’un contrat de travail à durée indéterminé écrit et à la revendication du statut de cadre mais sans rapport avec les heures non mentionnées sur les bulletins de salaires.

Les pièces 14,20,12,49 ne mentionnent aucun horaire et sont en conséquences sans intérêt pour démontrer la volonté de l’employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations.

La pièce 39 de l’intimé démontre au contraire sa difficulté à obtenir de son salarié les CRM et planning de semaine permettant le suivi de son temps de travail.

Il en résulte que l’intention de minimiser les heures de travail accomplies n’est pas démontrée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

E/ demande au titre de la régularisation du statut cadre

Les appelants font valoir que depuis le début de la relation contractuelle le salarié a régulièrement réclamé l’établissement de son contrat de travail mentionnant le statut de cadre promis à l’embauche.Qu’il a d’ailleurs été rémunéré dès l’origine sur la base du minimum conventionnel applicable au statut cadre Niveau V échelon1 coefficient 430 de la convention collective.

Ils soulignent que bien que n’ayant pas répondu aux demandes présentées l’employeur n’a jamais contesté l’engagement pris.

L’intimée fait valoir que [V] [D] était soumis au pouvoir hiérarchique et ne disposait pas de l’autonomie propre au statut de cadre ; que l’annexe 1 de la convention collective fixe les conditions du classement cadre que [V] [D] ne pouvait rendiquer à défaut de pouvoir se prévaloir d’une expérience équivalente à une formation technique, administrative juridique commerciale ou fiancière santionnée par un diplôme de l’enseignement supérieur et d’occuper dans l’entreprise des fonctions comportant un pouvoir de décision ou de commandement ou un emploi mettant en oeuvre les connaissances aquises.

Réponse de la cour

La qualification dépend des fonctions réellement exercées par le salarié ;

En cas de différend sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, il convient de rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu’il requiert ;

L’article Premier de l’annexe IV de la convention collective relatives aux cadres dispose que

‘ Sont classés cadres les collaborateurs répondant à la fois aux conditions suivantes :

– posséder une formation technique, administrative, juridique, commerciale ou financière résultant :

– soit d’études sanctionnées par un diplôme de l’enseignement supérieur ;

– soit d’une expérience professionnelle équivalente ;

– occuper dans l’établissement :

– soit un emploi comportant des pouvoirs de décision ou de commandement ;

– soit, dans le cas où ils n’exercent pas de fonction de commandement, un emploi où ils mettent effectivement en oeuvre les connaissances qu’ils ont acquises.’

En application de l’article relatif aux cadres inséré à l’annexe 1 de la convention collective son classés cadres au niveau V les emplois suivants :

‘Les fonctions consistent soit à exercer, dans le cadre des missions ou des directives reçues de son supérieur hiérarchique, des activités dans les domaines technique, économique, administratif, commercial, juridique, d’organisation du travail ou de gestion, soit à participer à un poste de commandement ou à aider et remplacer à l’occasion le titulaire du poste.’

Le cadre de ce niveau s’adapte aux méthodes et à l’organisation de l’entreprise et s’initie à ses techniques.

Il résout les problèmes courants, reçoit des instructions précises et met en application les connaissances acquises et/ou confirme sa parfaite connaissance des techniques de l’entreprise.

Echelon 1.

Sont classés à cet échelon les cadres et ingénieurs qui débutent.

En l’espèce [V] [D] ne pouvait se prévaloir d’un diplôme de l’enseignement supérieur sanctionnant une formation technique, administrative, juridique, commerciale ou financière.

Néanmoins son curriculum vitae produit par l’intimée en pièce 25 de son dossier mentionne outre des fonction de responsable d’établissement dans la restauration , une expérience professionnelle en qualité de responsable administratif et commerial de la société 3M Maintenance, Metallurgie, Montage de 2004 à 2008 que la cour considère comme équivalente à un diplôme dans le domaine commercial et administratif.

S’il est clairement établi par les documents produits par l’intimée que [V] [D] ne disposait en réalité d’aucun pouvoir de commandement ou de décision ( pièce 8 ,9 et 10 ) il n’en demeure pas moins qu’il était chargé de la prospection commerciale et du developpement de l’activité de la société sur l’Espagne l’Italie et le Maghreb et mettait à ce titre en oeuvre les connaissances commerciales précédemment acquises pendant sa carrière ( pièce 8 et 9)

Au regard de ses fonctions telles que résultant des propres pièces de l’intimée il sera fait droit à la demande de classification cadre et le jugement sera réformé de ce chef.

F/ demande au titre du complément de salaire pendant l’arrêt maladie .

Les appelants soutiennent que le complément de salaire n’a pas été intégralement réglé pendant l’arrêt de travail courant à compter du 6 février 2017 en violation des dispositions de la convention collective , que par ailleurs la base de calcul n’a pas pris en compte l’horaire effectivement travaillé , qu’enfin à défaut de regularisation de son contrat de travail mentionnant sa qualité de cadre [V] [D] a été privé des prestations du régime de prévoyance des cadres.

Ils versent aux débats en pièce 43 de leur dossier le détail du calcul de leur demande.

L’intimé fait valoir que les calculs de l’appelant conduisent à une indemnisation supérieure à sa rémunération nette contrairement aux dispositions de la convention collective.

Réponse de la cour

L’article Article 6 de l’annexe 4 de la convention collective concernant les cadres dispose que

6.1. Les modalités d’indemnisation en cas de maladie, prévues à l’article 9.2 des clauses générales s’appliquent aux cadres dans les conditions prévues, sous réserve des différences suivantes.

6.2. Clauses particulières

6.2.1. Garanties.

1. Incapacité de travail.

Versement en cas d’arrêt de travail pris en charge par la sécurité sociale d’une indemnité journalière égale à la 365e partie de 80 % du salaire annuel brut des 12 mois précédant l’arrêt de travail, déduction faite de l’indemnité journalière brute versée par la sécurité sociale.

Cette indemnité est versée en relais du maintien de salaire assuré par l’employeur en application des dispositions conventionnelles précitées, et, au maximum,

jusqu’au :

– 1 095e jour de maladie continue ;

– ou 65e anniversaire du salarié.

Le service de l’indemnité journalière est supprimé en cas de reprise d’activité, de mise en invalidité par la sécurité sociale ou de décès du bénéficiaire.

L’article 9.2 de la convention collective dispose :

‘Dans le souci d’instaurer une protection sociale de qualité, les partenaires sociaux ont adopté les principes suivants d’un régime de prévoyance le plus complet possible.

Un premier chapitre prévoit une indemnisation pendant 3 mois. Les conditions et les modalités figurent au paragraphe 9.2.1 ci-dessous.

Au terme de ce délai, les salariés de la profession sont pris en charge par le régime paritaire de prévoyance dont les avantages doivent permettre de résoudre ou, pour le moins, de pallier les plus graves difficultés qui peuvent survenir dans la vie professionnelle ou familiale. Les modalités sont précisées au paragraphe 9.2.2 ci-après.

9.2.1. Indemnisation pour maladie ou accident.

A.-Les salariés ayant au moins 1 année d’ancienneté dans l’entreprise, bénéficient d’une indemnisation en cas de maladie ou d’accident dûment constaté par certificat médical, à condition d’être pris en charge par la sécurité sociale et d’être soigné sur le territoire français ou dans l’un des pays de l’Union européenne.

L’ancienneté s’apprécie au 1er jour de l’absence.

Lors de chaque arrêt de travail, les délais d’indemnisation commencent à courir à compter du 1er jour d’absence si celle-ci est consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle ou si le salarié est hospitalisé pour une durée supérieure à 5 jours. Dans les autres cas, l’indemnisation est due à partir du 4e jour d’absence.

B.-Le taux d’indemnisation est égal à 90 % du salaire brut pendant 90 jours pour les salariés ayant l’ancienneté définie à l’article précédent.

La rémunération à prendre en considération est celle correspondant à l’horaire pratiqué dans l’entreprise, pendant l’absence de l’intéressé, dans l’entreprise.

La garantie ci-dessus accordée s’entend déduction faite des allocations que l’intéressé perçoit de la sécurité sociale et des régimes complémentaires de prévoyance, mais en ne retenant, dans ce dernier cas, que la part des prestations résultant des versements de l’employeur. Lorsque les indemnités de la sécurité sociale sont réduites, elles sont réputées être servies intégralement.

L’indemnisation ne peut en aucun cas conduire à verser à l’intéressé un montant supérieur à la rémunération nette qu’il aurait gagnée s’il avait travaillé.

Pour le calcul des indemnités dues au titre d’une période de paye, il est tenu compte des indemnités déjà perçues par l’intéressé durant les 12 mois antérieurs de telle sorte que, si plusieurs absences pour maladie ou accident ont été indemnisées au cours de ces 12 mois, la durée totale d’indemnisation ne dépasse pas celle prévue au premier alinéa du présent article.

C.-L’indemnisation précisée aux paragraphes ci-dessus est à la charge de l’employeur. ‘

Contrairement à ce que soutient l’appelant l’horaire à prendre en considération est bien l’horaire pratiqué dans l’entreprise, et non l’horaire moyen du salarié, sans prise en compte des majorations qui ont un caractère purement individuel et dépendent de l’activité de chaque salarié.

C’est donc un salaire de 4555,37 euros brut qu’il convient de prendre en considération pour apprécier le complément de salaire dû pendant l’arrêt maladie du 6 février 2017.

L’indemnisation initiale est dûe à compter du 4 ème jour d’arrêt pour 90 jours sous déduction de la durée déjà indemnisée au tirte des douze mois antérieurs, soit 49 jours du 6 février au 26 mars 2016 outre 4 jours du 14 au 18 aout 2016 ; pendant cette période le salarié pouvait prétendre à 90 % de son salaire brut pendant 37 jours à compter du 10 février 2017 soit 7001,10 euros sous déduction des indemnités journalières. Il a perçu 11 773,77 euros versés par l’employeur et a donc été rempli de ses droits.

Au delà du 16 mars 2017 jusqu’à la date de son licenciement le 17 juillet 2017 [D] qui justifie de son arrêt maladie ( pièce 21 ) pouvait prétendre à 1/365 ème de 80% du salaire brut perçu du 6 février 2016 au 6 février 2017 pendant 123 jours soit 16 598,13 euros brut au titre de la prévoyance des cadres. Cette somme n’est pas supérieure au salaire net qu’il aurait perçu s’il avait travaillé sur la même période (salaire net de 3525,36 euros pour 151,67 heures de travail).

Il ressort de la pièce 47 des appelants qu’il a perçu une somme de 3152,60 euros au titre des indemnités journalières sur cette période, en conséquence M [D] pouvait prétendre à la somme de 13445,53 euros brut au titre de la prévoyance des cadres ;

La cour opère la compensation entre le trop perçu au titre du complément de salaire sur la période initiale de 90 jours de sorte qu’il reste dû une somme de 8672,76 euros.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

G/ demande au titre de l’indemnité d’astreinte

En l’espèce l’appelant estime avoir été d’astreinte 7 jours sur 7 pendant 64 semaines .

L’intimé fait valoir qu’aucune preuve n’est versée à l’appui de la demande

Réponse de la cour

L’article 5.7 de la convention collective dispose

‘Préambule.

L’astreinte est due à la nécessité inhérente à la profession de répondre aux appels des clients afin d’assurer – en dehors de l’horaire normal de travail, des chantiers en cours et des activités programmées – les interventions ponctuelles urgentes de dépannage ou de remise en état.

L’astreinte n’est pas un temps de travail. Pendant sa durée, le salarié est libre de vaquer aux occupations de son choix, à condition de rester disponible et de pouvoir, grâce aux moyens mis à sa disposition par l’entreprise, répondre au premier appel et rejoindre dans les plus brefs délais le lieu de travail indiqué.

A. – Organisation.

Les astreintes doivent être organisées à l’avance par l’établissement d’un roulement du personnel d’astreinte, afin que ce ne soit pas toujours les mêmes personnes qui soient d’astreinte pendant les repos quotidiens ou hebdomadaires.

Les moyens à mettre en place pour alerter les personnes d’astreinte ou pour leur permettre de rejoindre au plus vite le chantier sont définis dans chaque entreprise.

La désignation des personnels concernés doit être établie 1 mois à l’avance, sauf en cas de décalages après des interventions d’urgence.

Tout salarié empêché pour convenance personnelle peut être remplacé. Il communique, dans les meilleurs délais, le nom de son remplaçant qui doit être agréé par son responsable hiérarchique.

Dans les entreprises dont l’effectif ne permet pas d’organiser une telle rotation, un accord interne doit préciser l’organisation des astreintes.

B. – Indemnisation.

En contrepartie des contraintes résultant de l’astreinte, les indemnités minimales suivantes sont dues selon que l’astreinte a lieu :

– pendant le repos hebdomadaire (habituellement samedi dimanche) ;

– pendant les heures non ouvrées de la semaine civile (7 jours).

Elles sont dues, que le salarié ait été appelé à travailler ou pas.

Leurs montants sont indiqués à l’avenant ” Salaires ” du 21 mai 2002, paragraphe C.

C. – Rémunération des heures travaillées et repos.

Les heures travaillées durant la période d’astreinte sont payées conformément aux dispositions légales applicables à la rémunération du temps de travail.

Par accord entre l’employeur et le salarié, le paiement peut être remplacé partiellement ou en totalité par un temps de repos équivalent au temps travaillé, majoré le cas échéant dans les mêmes proportions que le taux horaire. Ce repos doit être pris dans les 15 jours suivants le dernier jour de l’astreinte en cause.

Dans les entreprises où l’effectif ne permet pas l’application de ces dispositions, les règles applicables figurent dans l’accord interne mentionné à l’alinéa A.

Il est rappelé qu’en application de l’article L. 221-12 du code du travail, lorsqu’une intervention est effectuée durant le repos hebdomadaire, chaque salarié doit bénéficier d’un repos compensateur d’une durée égale au repos supprimé.

D. – Contrôle.

Conformément à la loi, il est indiqué chaque mois, à chaque salarié, le nombre d’heures d’astreintes effectuées au cours du mois écoulé et l’indemnité correspondante perçue.

Cette indication doit être portée sur le bulletin de paye ou sur tout document annexe.’

En l’espèce les appelants ne produisent aux débats aucun élément tel que des plannings permettant d’affirmer que M. [D] a effectué les astreintes dont il se prévaut, lesquelles ne sauraient se confondre avec l’horaire de travail.

Ils ne produisent aucun élément permettant à la cour d’apprécier son calcul ;

La cour considère que la remise d’un téléphone et de matériel informatique destinés à rester en contact avec l’entreprise pendant le temps du travail n’établit pas en soi l’existence d’une astreinte.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté l’appelant de sa demande à ce titre.

H/ demandes au titre des frais professionnels et indemnité de frais de bureau

L’appelant fait valoir que des frais professionnels engagés pour le compte de l’employeur sont restés à sa charge tandis que la demande de l’employeur est prescrite en application de l’article 3245-1 du code du travail.

L’intimée fait valoir qu’il a versé une avance sur frais de 10 500 euros les 17 aout et 19 septembre 2015 et qu’il ressort d’un tableau récapitulatif des frais que M [D] a abusé son employeur .Il fait observer que des sommes ont été payées en Dinar mais remboursées en euros, qu’en outre M [D] a utilisé le véhicule professionnel pour effectuer 21 000 kilomètres durant son dernier arrêt maladie. Il sollicite la restitution d’un Ipad , d’une imprimante et d’un I Phone 6 sous astreinte et la condamnation de l’intimé à rembourser une somme de 4018,67 euro au titre des frais professionnels.

Réponse de la cour

La demande de remboursement de frais pour un montat de 4018,67 euros et de restitution de matériel sous astreinte présentée par l’employeur est nouvelle en cause d’appel et ne figure pas au dispositif des conclusions de l’intimée, la cour n’en est donc pas saisie.

Aucune des parties ne produit un décompte clair des frais engagés et remboursements effectués.

[F] produit au débats en pièce 6 la justification des avances sur frais versées pour un montant de 10 500 euros.

L’analyse des pièces 8, 9 et 34 des appelants démontre que de février à octobre 2016 [V] [D] a personnellement pris en charge le coût de sa ligne téléphonique professionnelle dont il produit les factures pour les mois de mai à octobre 2016 que l’intimée ne justifie pas lui avoir réglées pour un montant total de 1359,euros.

En outre les appelants versent aux débats des factures en Dinar (octobre 2016) dont la contre valeur est de 552,25 euros et une facture de réparation de véhicule pour un montant de 830,78 euros établie au nom d’Endegs France en otobre 2015.

Aucun document n’est produit au titre des frais de location de l’apprtement de [Localité 4].

Le montant total des dépenses justifiées par les appelants peut donc être évalué à 2742 euros ; L’intimée ne justifie pas avoir remboursé cette somme ( la réparation du véhicule évalée à 700 euros en attente de facture a été déduite des frais remboursés cf pièce 28 de l’intimée )

Néanmoins au regard de l’avance sur frais la cour considère que [V] [D] a été indemnisé du montant de ces dépenses comme de la mise à disposition de son domicile personnel au profit de l’employeur.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté M [D] de ce chef.

I/ demande de dommages intérêts au titre de l’éxécution fautive du contrat de travail

L’appelant fait valoir que

‘L’employeur n’a jamais régularisé le statut cadre promis

‘Que l’employeur n’a pas mis en place les institutions représentatives du personnel prevues par l’article L 2312-2 du code du travail

‘Que l’employeur n’a pas respecté les règles relatives au temp de travail maximal, au temps de repos minimal ,qu’il ressort en effet de ses feuilles de présence il a travaillé bien au delà de 48 heure par semaine , qu’il a été privé de repos hebdomadaire à plusieures reprises, que le temps de repos quotidien n’a pas été respecté ; que de même les fiches produits réclamées par le médecin du travail n’ont jamais été fournies par l’employeur

‘Que l’employeur l’a fait travailler pendant son arrêt maladie et lui a même demandé d’accomplir des déplacements à l’étranger sur des sites pétrochimiques en contradiction avec les avis du médecin du travail des 31 mars et 29 avril 2016

Qu’ainsi l’employeur a porté atteinte à l’équilibre de sa vie personnelle et familiale comme à sa santé.

L’intimée fait valoir que la promesse de statut cadre n’est pas démontrée, que l’appelant n’a pas déduit ses temps de repos quotidien de son calcul du temps de travail, que l’entreprise n’a pas atteint pendant 12 mois consécutifs sur trois ans le seuil de 11 salariés justifiant la mise en place d’instutions représentatives du personnel, que le médecin du travail a validé la fiche entreprise et que M [D] a bénéficié d’une surveillance médicale adéquate.

Réponse de la cour

‘Sur la promesse non tenue au titre du statut professionnel

L’article L.1222-1 du Code du travail dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

L’appelant a produit aux débats de nombreux mails adressé par ses soins ( pièce 1,6,8,16)à ses supérieurs hiérarchiques sur l’organigramme ( pièce 11 ) dans lesquels il rappelle un engagement pris par l’entreprise de le nommer cadre à l’issue de son CDD initial et réclame son contrat de travail écrit.

La cour relève que dans ses mails en réponse la société intimée n’a jamais contesté cette revendication alors qu’elle a consenti à M [D] une augmentation significative de son salairaire brut ( +1300 euros ) à compter du mois de mai 2016 sans jamais établir le contrat écrit réclamé ni mentionner la qualification retenue sur les bulletins de salaire.

Cette situation caractérise une mauvaise foi certaine dans l’éxécution du contrat de travail.

‘Sur la mise en place des institutions représentatives du personnel

L’article L2312-2 du code du travail dans sa version en vigueur du 24 mars 2012 au 01 janvier 2018, pendant l’exécution du contrat de travail de l’appelant , prévoit que la mise en place des délégués du personnel n’est obligatoire que si l’effectif d’au moins onze salariés est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes.

Il ressort en l’espèce des pièces produites aux débats (pièce 29 de l’intimée ) que cet effectif a été atteint pendant douze mois consécutifs en juillet 2017, date de la rupture du contrat.

‘Sur la durée du travail et les repos.

Il résulte de l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, ensemble l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l’article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, que :

– le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles

Aux termes de l’article L3121-18 du Code du travail « La durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures ».

Aux termes de l’article L3121-20 du Code du travail « Au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures ».

Aux termes de l’article L3121-22 du Code du travail « La durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures,sauf dans les cas prévus aux articles L. 3121-23 à L. 3121-25. »

De même, l’article L3131-1 du Code du travail dispose que « Tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3131-2 et L.3131-3 ou en cas d’urgence, dans des conditions déterminées par décret.»

L’article L3132-1 du Code du travail précise qu’ « il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine » tandis que l’article L3132-2 du Code du travail « Le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu au chapitre Ier ».

La charge de la preuve du respect de ces dispositions pèse sur l’employeur.

La cour ne saurait tenir compte de la pièce 1 de l’intimée ( règlement intérieur ) signée le 5 avril 2017 soit très peu de temps avant à la rupture du contrat de travail de l’appelant, par ailleurs l’appréciation du respect de la législation s’apprécie in concreto.

Or en l’espèce il a déjà été analysé supra qu’avant fin aout 2016 l’employeur, sur lequel pèse la charge de la preuve du temps de travail, n’avait organisé aucun système de controle du temps de travail du salarié de sorte que la Cour a validé le planning des heures supplémentaires jusqu’à la semaine 41 du mois d’octobre 2016.

Ainsi il est établi que le temps de travail maximal hebdomadaire a été régulièrement dépassée en 2015 en semaines 28,30,31,32,33,36,37,39,41 ainsi qu’en 2016 les semaines 25,26,27,28,29,31,32,33,34,35,36,37,38,40 et 41.

‘Sur les fiches produit, le travail pendant les arrêts maladie ou le non respect de l’avis du médecin du travail

L’intimé ne produit aucune fiche établissant les données de sécurité de tous les produits chimiques auxquels les salariés sont exposés .Contrairement à ce que soutien l’intimé il n’est pas démontré que la fiche entreprise produite en pièce 3 de son dossier ait été validée par le médecin de travail alors même qu’elle mentionne les réclamations du médecin du travail relatives à la communication desdites fiches.

La cour considère que la pièce 14 des appelants qui est un relevé des mails reçus par [V] [D] à titre personnel ou en copie sur son adresse mail ENDEGS pendant son arrêt maladie d’octobre à Mars 2016 ne démontre pas que son employeur ait exigé qu’il travaille pendant son arrêt maladie ;

En revanche il est établi ( pièce 12) que [V] [D] a effectué des déplacements internationaux en avion ou en voiture y compris sur des sites industriels contrairement aux avis du médecin du travail même si son exposition directe à un risque chimique n’est pas démontrée, pas plus que n’est démontré un lien quelconque de causalité entre ses arrêts de travail et sa profession.

Ainsi au terme de cette analyse il est démonté que l’employeur a méconnu ses obligations et porté atteinte au droit à la santé ainsi qu’au droit à l’équilibre de la vie personnelle de son salarié.

La cour accorde aux appelants une somme de 5000 euros de dommages intérêts à ce titre

II Demandes au titre de la rupture du contrat de travail

A/ Sur la cause du licenciement

L’appelant fait valoir que la preuve d’une faute grave n’est pas rapportée en l’espèce alors que son employeur était informé de son état de santé et des causes de son arrêt maladie par l’envoi de l’arrêt initial ; qu’il justifie avoir répondu à son employeur qu’il était en prolongation et justifie de l’envoi de ses prolongations à l’assurance maladie auprès de laquelle il a sollicité un duplicata transmis à son employeur le 27 juillet 2017.

Il souligne qu’en réalité dès le début de l’année 2017, alors qu’il était en arrêt maladie son employeur a fait pression pour obtenir une rupture conventionnelle et même prétendu ne pas avoir reçu son arrêt initial et l’avait d’ores et dejà remplacé à son poste.

Qu’en réalité il a été licencié en raison de son état de santé de sorte que son licenciement est nul.

L’intimée souligne qu’elle a réitéré sa demande de justificatif à plusieures reprises sans obtenir satisfaction ce qui justifie le licenciement ; qu’en toute hypothèse le préjudice allégué n’est en rien établi car l’appelant a retrouvé un emploi auprès d’une entreprise concurrente

Réponse de la cour :

La lettre de licenciement fixe les limites du litige.

En l’espèce la lettre de licenciement fait reproche au salarié de ne pas avoir justifié son absence à compter du 7 juin 2017 malgré les relances de l’employeur et alors que dans le même temps l’entreprise constatait l’utilisation du véhicule mis à disposition ,ce qui est qualifié de faute grave.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve. Le doute profite au salarié.

Si le juge n’est pas en possession de cette preuve ou ne retient pas la qualification de faute grave, il ne saurait en déduire de plano que le licenciement est abusif sans rechercher si les motifs allégués contre le salarié ne sont pas constitutifs d’un motif réel et sérieux de licenciement, en forgeant sa conviction conformément à l’article L.1235-1 du code du travail.

Il est constant que l’absence du salarié à son poste peut caractériser une faute grave notamment lorsque l’employeur l’a mis en demeure de la justifier, toutefois le seul fait pour un salarié, dont l’employeur a connaissance de l’état de santé, d’omettre de justifier d’une nouvelle prolongation de son absence à la date d’expiration d’un arrêt de travail pour maladie, ne suffit pas à caractériser l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En l’espèce il ressort des pièces du dossier qu’à la date du 7 juin 2017 M [D] se trouvait en arrêt de travail depuis le 6 février 2017, arrêt prolongé le 7 mars 2017 pour une durée d’un mois puis le 6 avril 2017 pour une durée de deux mois pour une affection longue durée ( pièce 21 ); que le 16 avril 2017 ( pièce 27 ) le salarié indiquait à son employeur entrer en clinique et ‘pas pour une grippe’ ; que l’intimée admet que le 16 juillet son salarié l’avisait d’une nouvelle prolongation ( pièce 28) au demeurant receptionnée par la CPAM ( pièce 21 ) et dont la copie, mentionnant des sorties autorisées sans restriction d’horaire, figure en pièce 31 du dossier.

La cour relève parallèlement que dès le 6 février 2017, jour de l’arrêt de travail initial, l’employeur ( pièce 23 des appelants ) a proposé une rupture amiable du contrat de travail et a convoqué son salarié à un entretien en ce sens le 14 février 2017. Que dans deux mail du 28 mars 2017(pièce 26 ) puis du 3 avril 2017 (Pièce 27) il presse le salarié de prendre sa décision alors que ce dernier a manifestement fait savoir avoir pris contact avec un conseil.Toutefois il apparait que depuis janvier 2017 ( pièce 19 de l’appelant ) la qualité du travail de l’appelant était remise en cause par sa hiérarchie directe de sorte qu’il n’est pas démontré que l’état de santé est la cause du licenciement.

Il ne ressort pas du registre du personnel que M [D] ait été remplacé dès avant son licenciement.

Au regard de ces éléments le licenciement apparait sans cause réelle et sérieuse.

B/ Sur l’indemnisation du licenciement

En application des articles suivants dans leur version en vigeur à la date du licenciement la salarié licencié peut prétendre à

– article L1234-1

Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ;

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

Article L1234-5

Lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

L’indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l’indemnité de licenciement et avec l’indemnité prévue à l’article L. 1235-2.

Article L1234-9

Modifié par LOI n°2008-596 du 25 juin 2008 – art. 4

Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Article R1234-1

Créé par Décret n°2008-244 du 7 mars 2008 – art. (V)

L’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l’entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines.

Article R1234-2

Modifié par Décret n°2008-715 du 18 juillet 2008 – art. 1

L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

Article R1234-4

Créé par Décret n°2008-244 du 7 mars 2008 – art. (V)

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

Article R1234-5

Créé par Décret n°2008-244 du 7 mars 2008 – art. (V)

L’indemnité de licenciement ne se cumule pas avec toute autre indemnité de même nature;

l’article de l’annexe 4 de la convention collective dispose que la période de préavis est de deux mois après un an d’ancienneté

En application des articles 4-6 et 5-3 de la convention collective l’ancienneté se calcule à compter de la date d’embauche , y compris quand un contrat à durée déterminée précéde un CDI ; les absences pour maladie inférieures à 6 mois ne sont pas prise en compte ; les absences maladie ordinaires supérieure à 6 mois se déduisent.

M [D] pouvait donc se prévaloir d’une ancienneté de 2 ans à la date de son licenciement de sorte que le préavis est de deux mois et le calcul de l’indemnité de licenciement (2/10 ème par année ) doit se faire sur les douze dernier mois précédents la rupture conformément aux dispositions de l’article 4-8 de la convention collective .Il convient de réintrégrer les sommes dues au titre de la régularisation des salaires dans le calcul .

En conséquence la cour fixe :

– l’indemnité de préavis à 14922 euros

– l’indemnité de licenciement à 2362,70 euros

Il ressort par ailleurs des pièces versées aux débats qu’au mois d’octobre 2015, avant arrêt maladie, M [D] disposait de 10 jours de congés payés acquis , qu’il a retravaillé à compter de mars 2016 jusqu’au 6 février 2017 période lui ouvrant droit à congés non portés sur les bulletins de salaires produits aux débats;que 19 jours de congés ont été pris en janvier 2017 ; Que dès lors la demande d’indemnité compensatrice de congés payés est fondée . Le jugement sera donc réformé de ce chef.

L’effectif de l’entreprise était de 11 salariés à la date du licenciement.

L’indemnité de licenciement doit être fixée par application de l’article 1235-3 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur fixant une indemnisation plancher de 6 mois de salaires.

En l’espèce en l’absence d’élément permettant de chiffrer le préjudice au delà du plancher légal, la cour fixe les dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la domme de 44 766 euros. Le jugement sera donc infirmé de ce chef, en revanche cette indemnité ne peut se cumuler avec une indemnité pour non respect de la procédure de sorte que le jugement sera confirmé sur ce point.

C/ demande de dommages intérêts pour irrégularité des documents de fin de contrat

Les appelants ne justifient pas d’une remise tardive des documents de fin de contrat, au demeurant quérables, l’appelant qui demande la rectification des documents de fin de contrat en vue notamment de la régularisation auprès des organismes sociaux ne peut dans le même temps solliciter l’indemnisation d’un préjudice qui reste à ce jour éventuel.

Par ailleurs ils ne justifient pas de la radiation de la mutuelle et ainsi de la privation du bénéfice de la portabilité de son contrat ;

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté l’appelant de cette demande ‘.

D/ demande d’indemnité de requalification

Il est établi que le CDD de M [D], conclu oralement, s’est poursuivi au delà du terme ce qui justifie la requalification du contrat de travail en CDI et ouvre droit à l’indemnité de requalification prévue par l’article 1245-1 du code du travail, la cour alloue de ce chef une somme brute de 7461 euros.

****

La cour fait droit à la demande de délivrance de documents de fin de contrat rectifiés, toutefois le prononcé d’une astreinte n’apparait nécessaire étant précisé que les appelants ne justifient pas de ce que la sécurité sociale n’a pas été destinatire des documents nécessaires à l’indemnisation de [V] [D].

Les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 02 novembre 2017 date de comparution des parties devant le bureau de conciliation ; en effet il n’est pas justifié de la date de distribution de la lettre de mise en demeure du 22 aout 2017 ni de ce qu’elle a bien été remise à l’intimée.

Les sommes allouées à titre indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement déféré.

Il convient de condamner la SARL ENDEGS France qui succombe à payer à l’appelant une somme de 3500 euros au titre de l’article 700 du CPC au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

La SARL ENDEGS France sera déboutée de sa propre demande à ce titre et condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement et contradictoirement

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté M [V] [D] de ses demandes

– à titre de rappel de frais professionnelles et frais de bureau de septembre 2015 à juillet 2017

– à titre de rappels de salaire pour astreintes

– à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé

– de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure ;

– de dommages et intérêts pour irrégularité des documents de fin de contrat et privation du droit à portabilité et mutuelle.

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau :

Dit que [V] [D] occupait un emploi relevant du statut cadre niveau V échelon 1 coefficient 430 de la convention collective de l’assainissement et de la maintenance industrielle.

Condamne la SARL ENDEGS France à payer à M [D] [V] et [Y] [D] es qualité d’héritiers de [V] [D] :

– 10 911,34 euros bruts au titre des heures supplémentaires majorées à 25% outre 1091,13 bruts au titre des congés payés afférents juillet 2015 à juillet 2017

– 24 830,37 euro bruts au titre des heures majorées à 50 % outre 2483 euros bruts au titre des congés payées afférents juillet 2015 à juillet 2017

– 486,36 euros bruts au titre des majorations de dimanche outre 48,63 euros à titre d’incidence congés payés juillet 2015 à juillet 2017

– 25,53 bruts au titre des majorations de nuit outre 2,55 euros au titre de l’incidence congés payés.juillet 2015 à juillet 2017

– 8672,76 euros euros bruts au titre de rappel sur complément de salaire au titre de l’arret maladie de février 2007 à juillet 2017 outre de 867,27 euros bruts au tirte des congés payés afférents

– 7671,49 euros bruts outre 767,14 euros bruts à titre d’incidence congées payés au titre des contre partie en repos de juillet 2015 à juillet 2017

Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 2 novembre 2017.

Condamne la SARL ENDEGS France à payer à M [D] [V] et [Y] [D] es qualité d’héritiers de [V] [D] 5000 euros de dommages intérêts au titre de l’éxécution fautive déloyale du contrat de travail avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Requalifie le contrat de travail à durée déterminée initalement conclu en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er juillet 2015 ;

Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

Fixe le salaire moyen régularisé de [V] [D] à la somme de 7461 euros

et en conséquence

Condamne la SARL ENDEGS France à payer à M [D] [V] et [Y] [D] es qualité d’héritiers de [V] [D] la somme de :

‘7461 euros bruts à titre d’indemnité de requalification

‘14922 euros bruts à titre d’indemnité de préavis

‘ 2362,70 euros bruts à titre d’indemnité de licenciement

‘2074,66 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés

’44 766 euros bruts à titre d’indemnité de liceniement sans cause réelle et sérieuse

Avec intérêts au taux légal à compter du jugemtn déféré.

Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière.

Ordonne la remise la SARL ENDEGS France à M.M [D] [V] et [Y] [D] es qualité d’héritiers de [V] [D] d’une attestation POLE EMPLOI,d’un certificat de travail et d’un bulletin de paie correspondant à la qualification et aux rappels de salaires sus mentionnés ainsi que d’une attestation de salaire régularisée pour la période d’arrêt maladie.

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte ;

Ordonne à la SARL ENDEGS de régulariser la situation de M [D] auprès de organismes sociaux, de mutuelle et de prévoyance.

et y ajoutant

Condamner la SARL ENDEGS France qui succombe à payer à M.M [D] [V] et [Y] [D] es qualité d’héritiers de [V] [D] une somme de 3500 euros au titre de l’article 700 du CPC au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel ;

Déboute la SARL ENDEGS France de sa demande au titre de l’article 700 ;

Condamne la SARL ENDEGS France aux dépens dont distraction au profit de la SELARL LEXAVOUES représentée par Maitre Boulan.

Le greffier Le président