Sur le moyen unique :

Vu les articles 1251, 3 du Code civil et L. 621-43 du Code de commerce ;

Attendu, selon l’arrêt déféré, que le Crédit lyonnais (la banque) a consenti un prêt à l’EURL Pharmacie X… (l’EURL), garanti par le cautionnement de la société Interfimo (la caution) ; que par acte du 3 mai 1991, M. X… (la sous-caution) s’est porté caution de l’EURL au profit de la société Interfimo ; que l’EURL ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a déclaré sa créance et en a demandé le paiement à la caution ; qu’après s’être exécutée, celle-ci s’est retournée contre la sous-caution, qui lui a opposé le défaut de déclaration de sa créance à la procédure collective ouverte contre la débitrice principale ;

Attendu que pour rejeter ce moyen de défense et condamner la sous-caution, l’arrêt retient que la banque ayant déclaré sa créance à la procédure collective de l’EURL avant le paiement de celle-ci par la caution, celle-ci s’est substituée à la banque dans cette procédure, en raison du transfert à son profit de la créance née du prêt ; qu’on ne voit pas en quoi le fait que la banque n’ait aucun lien de droit avec la sous-caution puisse avoir une conséquence sur l’issue du litige et qu’il suffit que la créance de la banque sur l’EURL, née du prêt, ait été transférée à la caution par la voie de la subrogation pour que cette dernière puisse réclamer à la sous-caution le respect de l’engagement pris par elle de garantir envers la caution le paiement de la dette de l’EURL en vertu du prêt ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’à défaut de déclaration par la caution de sa créance, celle-ci est éteinte à l’égard de la sous-caution qui garantit, non la créance du créancier à l’égard du débiteur principal mais celle de la caution à l’égard de ce débiteur et que le créancier initial, qui n’est titulaire d’aucun droit à l’égard de la sous-caution, ne peut, par l’effet de la subrogation, lui transmettre sa créance déclarée, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 10 décembre 2003, entre les parties, par la cour d’appel de Colmar ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Metz ;

Condamne la société Interfimo aux dépens ;

Vu l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze novembre deux mille cinq.

LE CONSEILLER REFERENDAIRE RAPPORTEUR LE PRESIDENT

LE GREFFIER DE CHAMBRE