RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 20/01829 – N° Portalis DBVH-V-B7E-HYI7

MS/ID

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

01 juillet 2020 RG :18/00191

[P]

C/

[E]

SARL CLEAN CORPORATION

Association CGEA DE [Localité 6]

Association CGEA DE [Localité 8]

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 17 JANVIER 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AVIGNON en date du 01 Juillet 2020, N°18/00191

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 27 Octobre 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 17 Janvier 2023.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Madame [N] [P]

née le 07 Septembre 1969 à [Localité 5]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par Me Emilie BLAS de la SELARL LEX ADVOCARE, avocat au barreau D’AVIGNON

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2020/005580 du 10/09/2020 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de Nîmes)

INTIMÉS :

Monsieur [V] [E] Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « [X] & NET PROPRETE », SARL inscrite sous le numéro de RCS 492 988 449,

[Adresse 7] – Conseiller

[Adresse 7]

[Adresse 7]

SARL CLEAN CORPORATION inscrite au RCS sous le N° 818 228 629

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentée par Me Georges BANTOS de la SELARL SELARL D’AVOCATS JURIS-THALES, avocat au barreau de MARSEILLE

Représentée par Me Georges POMIES RICHAUD, avocat au barreau de NIMES

Association CGEA DE [Localité 6]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Louis-alain LEMAIRE,avocat au barreau D’AVIGNON

Association CGEA DE [Localité 8]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Louis-alain LEMAIRE, avocat au barreau D’AVIGNON

Madame [N] [P]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par Me Louis-alain LEMAIRE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau D’AVIGNON

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 13 Octobre 2022

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 17 Janvier 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Mme [N] [P] a été engagée par la société [X] et Net Propreté selon contrat de travail à durée indéterminée non daté mais fixant le début d’activité au 1er octobre 2014 en qualité de chef d’équipe.

Le 2 novembre 2016, elle était embauchée par la SARL Clean Corporation suivant contrat de travail à durée indéterminée, en tant que chef d’équipe.

Par jugement du 8 février 2017, le tribunal de commerce d’Avignon prononçait la liquidation judiciaire de la société [X] et Net Propreté et désignait la SELARL BRMJ, représentée par Me [V] [E], ès qualité de liquidateur judiciaire.

Du 15 mai 2017 au 1er septembre 2017, Mme [P] était placée en arrêt de travail.

La société Clean Corporation et Mme [P] ont signé une rupture conventionnelle du contrat de travail, devenue effective le 31 octobre 2017.

Par requête du 24 avril 2018, Mme [P] saisissait le conseil de prud’hommes d’Avignon aux fins de voir dire et juger que la société [X] et Net Propreté et la SARL Clean Corporation sont ses co-employeurs, et voir condamner solidairement et conjointement le CGEA-AGS, Maître [V] [E] ès qualité de Mandataire – Liquidateur de la société [X] et Net Propreté et la SARL Clean Corporation à lui verser diverses sommes à caractère indemnitaire.

Par jugement contradictoire du 01 juillet 2020, le conseil de prud’hommes d’Avignon a :

– dit que les conditions de l’existence de co-emploi entre la société [X] et Net Propreté et la société Clean Corporation ne sont pas remplies,

– débouté Mme [N] [P] de sa demande de constatation d’une situation de co-emploi,

En conséquence,

– débouté Mme [N] [P] de l’ensemble de ses demandes sur la requalification du contrat de travail de la société [X] et Net Propreté

– mis hors de cause le CGEA de [Localité 6]

– donné acte à l’AGS de [Localité 8] de son intervention volontaire au lieu et place de l’AGS CGEA de [Localité 6]

– condamné la société Clean Corporation au paiement de la somme de 66,96 euros au titre des indemnités kilométriques et 100 euros de dommages et intérêts pour absence de visite médicale

– débouté Mme [N] [P] du surplus de ses demandes

– débouté la société Clean Corporation de l’ensemble de ses demandes

– dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens.

Par acte du 24 juillet 2020, Mme [N] [P] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 14 avril 2021, Mme [N] [P] demande à la cour de :

– infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Avignon en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a constaté le manquement de la société Clean Corporation à son obligation de surveillance médicale ;

– confirmer le jugement déféré en ce qu’il a constaté le manquement de l’employeur au titre de la visite médicale d’embauche et de reprise ;

Et statuant à nouveau :

– dire et juger que la société [X] et Net Propreté et la société Clean Corporation étaient ses co-employeurs ;

– fixer les créances au passif de la société [X] et Net Propreté ;

– condamner conjointement et solidairement le CGEA-AGS de [Localité 6], Me [E] ès qualités de liquidateur et Clean Corporation au paiement des sommes suivantes :

* 8 605,04 euros pour indemnité de travail dissimulé ;

* 1 414,71 euros au titre du paiement des heures complémentaires et supplémentaires ;

* 2 000 euros pour non-respect du droit au repos ;

* 4 948,6 euros au titre des indemnités kilométriques ;

* 1 566,01 euros au titre du reliquat du solde de tout compte ;

* 2 000 euros de dommages et intérêts pour absence de visite médicale ;

* 500 euros de dommages et intérêts au titre du nettoyage du matériel ;

* 223,44 euros au titre du remboursement des prélèvements indus de mutuelle ;

* 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de la nullité de la rupture conventionnelle (L.1235-3 du code du travail) ;

* 1 075,75 euros au titre de l’indemnité de licenciement (1434,34/4×3 ans d’ancienneté) ;

* indemnité de préavis : 2 mois : 2 868,68 euros outre 10 % à titre de congés payés ;

* 2000 euros de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence entachée de nullité ;

* 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et 37 du décret du 31 décembre 1991 ;

* ainsi qu’aux entiers dépens ;

– ordonner la modification de tous les bulletins de paie sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du ‘jugement’ à intervenir ;

– assortir les sommes dues de l’intérêt légal.

Elle soutient que :

* concernant l’existence d’un co-emploi :

– il a existé une situation de co-emploi entre la société [X] et Net Propreté et la société Clean Corporation en raison de leur confusion d’activité.

– elle a été salariée de la société [X] et Net Propreté depuis 2009 et elle a été invitée en novembre 2016 à signer un nouveau contrat de travail avec la société Clean Corporation pour conserver son emploi et ce sans reprise de son ancienneté.

– à la suite de difficultés de santé, Mme [T], gérante de la société [X] et Net Propreté, va purement et simplement transférer tous les chantiers obtenus au profit d’une nouvelle société, Clean Corporation , gérée par son fils M. [B] [D].

– dans la deuxième société, elle va effectuer le même travail qu’elle effectuait dans la première : elle interviendra sur les mêmes chantiers, avec les mêmes moyens et pour la même famille.

– elle indique que la première société a été vidée de toute substance au profit de la seconde avant d’être placée en liquidation judiciaire ; en conséquence, la confusion d’intérêts est patente.

* concernant le travail dissimulé :

– elle a vu son contrat de travail avec la société [X] Net et Propreté rompu le 30 septembre 2016 sans qu’elle ne démissionne ou ne fasse l’objet d’un licenciement.

– elle n’a été embauchée par la société Clean Corporation que le 2 novembre 2016, alors qu’elle travaillait pour cette dernière depuis le mois d’octobre 2016.

– l’infraction de travail dissimulé est caractérisée car l’employeur s’est volontairement soustrait à ses obligations de déclaration pour le mois d’octobre 2016.

* concernant le paiement d’heures supplémentaires :

– elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires et complémentaires non payées.

* concernant son repos et le paiement de ses indemnités kilométriques :

– elle soutient qu’elle a été privée de son repos dominical qui doit être accordé par principe au salarié.

– par ailleurs, son temps de repos quotidien n’était pas toujours respecté.

– le non-respect de ses droits a engendré chez elle une fatigue extrême responsable de son arrêt de travail.

– elle utilisait son véhicule personnel pour se rendre sur les chantiers, elle peut donc prétendre au remboursement des frais engagés sous forme d’indemnité kilométrique.

* concernant le solde de tout compte :

– elle s’est vu remettre un solde de tout compte par la société [X] et Net Propreté mentionnant une somme totale de 2866,01 euros, mais elle n’a perçu que 1300 euros.

* concernant l’absence de visite médicale :

– elle soutient n’avoir fait l’objet d’aucun examen médical d’embauche.

– après son arrêt maladie, l’employeur n’a organisé aucune visite médicale de reprise.

– la société Clean Corporation a ainsi manqué à son obligation de sécurité et de ‘résultat’ en la privant de surveillance médicale. Ce manquement a eu pour conséquence de dégrader son état de santé.

– c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a reconnu le manquement, cependant, il a sous-évalué son préjudice.

* concernant l’indemnité de nettoyage du matériel de l’entreprise :

– durant toute sa relation contractuelle, soit depuis 2009, elle nettoyait à ses frais les chiffons de l’entreprise qu’elle utilisait pour exécuter ses missions. Il convient en conséquence de lui rembourser les sommes engagées pour leur entretien.

* concernant les prélèvements indus de mutuelle :

– à compter du mois de novembre 2016 jusqu’en octobre 2017, la société Clean Corporation lui a prélevé une somme au titre de la mutuelle, sans que cela ne corresponde à une prestation effective.

– l’employeur n’apporte aucune preuve de la réalité de cette garantie.

* concernant la rupture conventionnelle :

– elle soutient que la rupture conventionnelle est entachée de nullité car elle n’a jamais été destinataire de la rupture conventionnelle qu’elle a signée. En conséquence, elle n’a pas pu exercer son droit de rétractation ni être clairement informée de ses droits.

* concernant la clause de non-concurrence :

– l’article 13 de son contrat prévoyait une clause de non concurrence sur la région PACA, sans limitation de durée ni contrepartie.

– le secteur géographique étant démesuré et aucune contrepartie financière n’étant stipulée, la clause est nulle.

– elle soutient avoir malgré tout respecté cette clause et elle est ainsi fondée à réclamer une indemnisation pour le préjudice subi.

En l’état de ses dernières écritures en date du 18 janvier 2021, la SARL Clean Corporation demande à la cour de :

– dire et juger que les demandes de la salariée sont sans fondement tant en droit qu’en fait et que c’est par une bonne analyse des faits de l’espèce que la décision du conseil de prud’hommes d’Avignon déférée a débouté la salariée de toutes ses demandes, fins et conclusions.

En conséquence :

– confirmer en toutes ses dispositions la décision déférée rendue en date du 01.07.2020 par le conseil de prud’hommes d’Avignon,

– laisser à chacune des deux parties la charge de ses propres dépens.

Elle fait valoir que :

* concernant l’existence d’un co-emploi :

– contrairement à ce que soutient la partie adverse, elle avait une activité autonome et personnelle suffisante.

– elle a obtenu les marchés de [X] et Net Propreté après de nombreuses négociations et n’a pas eu besoin de la société [X] et Net Propreté pour prospérer.

* concernant le travail dissimulé :

– elle admet qu’elle a négligé la réalisation des formalités administratives liées à l’embauche de Mme [P] en octobre 2016, en ne régularisant que début novembre 2016 son embauche.

– elle n’a jamais eu l’intention de se soustraire à ses obligations légales comme en témoigne le relevé de compte bancaire de Mme [P] sur lequel est bien mentionné le virement d’un « acompte sur salaire pour octobre » pour 1.300 euros.

– Mme [P] ne rapporte pas la preuve qu’elle a eu l’intention délibérée de se soustraire à ses obligations légales.

* concernant le paiement d’heures supplémentaires :

– elle précise que la revendication en paiement d’heures supplémentaires ne la concerne que pour la période allant de novembre 2016 au 12 mai 2017, date à laquelle la salariée a déclaré un arrêt de travail.

– la demande de Mme [P] sur cette période est infondée d’autant que son contrat de travail prévoit expressément dans son article 6 que ‘ la salariée ne pourra prétendre à aucune heure supplémentaire en cas de débordement de ces heures, sachant que l’employeur ne tolérera aucune heure supplémentaire sauf demande faite par écrit par l’employeur’.

– les attestations et les relevés d’heures produits démontrent que la demande présentée par la salariée est infondée.

* concernant le repos de la salariée et le paiement des indemnités kilométriques :

– c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a retenu que Mme [P] ne fournissait pas de justificatif ni la preuve qu’elle travaillait le dimanche.

– concernant les indemnités kilométriques : d’une part, la salariée ne peut prétendre à des indemnités que sur la période de novembre 2016 à mai 2017, d’autre part, la salariée a été remplie de ses droits.

– en outre, les demandes présentées sont sans commune mesure avec les kilomètres réellement effectués et pour lesquels Mme [P] a été indemnisée.

* sur la demande relative au solde de compte :

– cette demande ne la concerne pas mais concerne la société [X] et Net Propreté.

* sur l’absence de visite médicale d’embauche :

– Mme [P] ne souhaitait pas passer de visite médicale d’embauche.

– elle fait observer que la visite médicale n’est plus obligatoire depuis le 1er janvier 2017.

– la salariée ne justifie pas d’un préjudice distinct causé par le défaut d’organisation d’une visite médicale d’embauche.

* sur l’indemnité au titre du nettoyage du matériel et de la mutuelle :

– la salariée avait la possibilité de laver les chiffons sur place au Belambra Club ou dans les locaux de l’entreprise.

– si elle a décidé unilatéralement de procéder autrement, elle ne peut venir lui réclamer une indemnité spécifique.

– en ce qui concerne la mutuelle, elle indique que toute vérification a été opérée auprès de son cabinet comptable sans que rien d’anormal n’ait pu être relevé.

* sur la rupture conventionnelle :

– la salariée ne peut valablement dire qu’elle n’a jamais été destinataire d’un exemplaire de la convention de rupture conventionnelle pour soutenir qu’elle n’a pu exercer son droit à rétractation d’autant qu’elle ne peut nier qu’elle a reçu non pas un mais deux courriers de la DIRECCTE l’informant que l’homologation serait réputée acquise à compter du 31 octobre 2018.

– elle pouvait donc se retracter si elle le souhaitait.

* sur la clause de non-concurrence :

– elle soutient que cette clasue est illicite en raison de l’absence de contrepartie financière

– la salariée ne démontre pas de préjudice spécifique résultant de la nullité de cette clause de non-concurrence.

L’UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 8] et de [Localité 6], reprenant ses conclusions transmises le 14 janvier 2021, demande à la cour de :

– mettre hors de cause le CGEA de [Localité 6]

– donner acte au CGEA de [Localité 8] de son intervention volontaire

Au principal,

– confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes d’Avignon en date du 1er juillet 2020

– déclarer irrecevables toutes les demandes de condamnation formulées, tant à l’égard de la société [X] et Net Propreté en liquidation judiciaire qu’à l’égard de l’AGS CGEA de [Localité 8]

– dire et juger que les conditions de l’existence d’une situation de co-emploi entre la société [X] et Net Propreté et Clean Corporation ne sont pas remplies

– débouter Mme [P] de sa demande de constatation d’une situation de co-emploi

– débouter Mme [P] de l’intégralité de ses demandes formulées à l’égard de la procédure collective de la société [X] et Net Propreté

Subsidiairement, si le ‘conseil de prudhommes’ devait constater l’existence d’un co emploi,

– ordonner sa mise hors de cause (AGS CGEA de [Localité 8]) en application du principe de subsidiarité en l’état de l’existence d’une situation de co-emploi avec une société in bonis et l’impossibilité d’une condamnation in solidum à l’égard du passif de la procédure collective de la société [X] et Net Propreté avec une société in bonis, la société Clean Corporation

– ordonner sa mise hors de cause (AGS CGEA de [Localité 8])

– débouter Mme [P] de l’intégralité de ses demandes formulées à l’égard de la procédure collective de la société [X] et Net Propreté

– déclarer irrecevables les demandes de condamnation formulées à l’encontre de la société en liquidation judiciaire ou de son mandataire liquidateur

Très subsidiairement,

– ordonner sa mise hors de cause (AGS CGEA de [Localité 8]) concernant les demandes suivantes qui ne concernent pas la procédure collective de la société [X] et Net Propreté :

o 8 605,04 euros au titre d’indemnité pour travail dissimulé

o 1 414,71 euros à titre de rappel de paiement d’heures complémentaires et

supplémentaires

o 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit au repos

o 4 948,06 euros au titre du paiement des indemnités kilométriques

o 1 566,01 euros bruts au titre du reliquat de solde de tout compte

o 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de la nullité de la rupture conventionnelle

o 1 075,75 euros au titre de l’indemnité de licenciement

o 2 868,68 euros à titre d’indemnité de préavis, outre les congés payés y afférents

o 2 000 euros de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence

entachée de nullité

o 500 euros de dommages et intérêts au titre du nettoyage du matériel

– dire et juger que ces éventuelles créances ne sauraient être inscrites au passif de la société [X] et Net Propreté qui ne sont pas nées au cours de l’exécution du contrat de travail ayant existé avec la société en liquidation judiciaire antérieurement au 30 septembre 2016

– débouter Mme [P] de ses demandes indemnitaires non justifiées par un préjudice

– dire et juger que les demandes au titre des heures supplémentaires postérieures au 30 septembre 2016 ne concernent pas le passif de la société [X] et Net Propreté

– dire et juger qu’elle ne garantit pas les éventuelles indemnités qui pourraient être allouées à Mme [P] à la suite de la rupture de son contrat de travail intervenue postérieurement au délai de 15 jours à la suite de la liquidation judiciaire de la société [X] et Net Propreté prononcée le 8 février 2017

En tout état de cause

– déclarer le jugement opposable au CGEA de [Localité 8] dans les limites définies aux articles L 3253-6 et L 3253-8 du code du travail et des plafonds prévus aux articles L3253-17 et D 3253-5 du même code

– dire et juger qu’elle ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L3253-6 et L 3253-8 du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L 3253-17, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L 3253-15 du code du travail

– dire et juger que son obligation de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties compte tenu du plafond applicable ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement

– la mettre hors de cause pour les demandes au titre des frais irrépétibles, astreinte, ou résultant d’une action en responsabilité

– arrêter le cours des intérêts au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective.

Me [E], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société [X] et Net Propreté n’a pas conclu.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 05 septembre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 13 octobre 2022. L’affaire a été fixée à l’audience du 27 octobre 2022.

MOTIFS

Il apparaît que le 26 septembre 2022, le tribunal de commerce d’Avignon a prononcé la

clôture pour insuffisance d’actifs de la société [X] Net et Propreté, la radiation du Registre du Commerce et des Sociétés étant en date du 29 septembre 2022.

La clôture de la procédure de liquidation judiciaire, pour insuffisance d’actifs a pour effet de mettre fin au mandat du liquidateur, ce dernier n’a donc plus qualité pour représenter la Sarl [X] Net et Propreté dans une instance ultérieure, justifiant de ce seul fait la désignation d’un administrateur ad hoc pour assurer cette représentation.

Il convient en conséquence de renvoyer Mme [P] devant le tribunal de commerce d’Avignon pour ce faire.

Compte tenu des développements qui précèdent, il y a lieu de révoquer l’ordonnance de clôture et de renvoyer la procédure devant le conseiller de la mise en état.

Les dépens seront réservés en fin de cause.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Par arrêt avant dire droit réputé contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort,

Renvoie Mme [N] [P] devant le tribunal de commerce d’Avignon afin d’obtenir la désignation d’un administrateur ad hoc à l’effet de représenter la Sarl [X] Net et Propreté pour la poursuite de l’instance opposant Mme [P] à la Sarl [X] Net et Propreté et la Sarl Clean Corporation,

Ordonne la révocation de l’ordonnance de clôture,

Ordonne le renvoi à la mise en état du 26 mai 2023 de la procédure opposant Mme [N] [P] à Me [V] [E] ès qualité de mandataire liquidateur de la société

[X] et Net Propreté, la SARL Clean Corporation et l’AGS de [Localité 8] et [Localité 6],

Réserve les dépens.

Arrêt signé par le président et par la greffière.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT