En droit, aux termes de l’article 1231-5 du code civil, ‘lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.’.

En l’espèce, la pénalité prévue dans le contrat de travail du salarié en cas de manquement à son obligation de non-concurrence est manifestement excessive, au regard de ses attributions au sein de la société Kiloutou. En conséquence, celle-ci a été réduite à 1 000 euros.

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 01 DECEMBRE 2022

N° 2022/

AL

Rôle N° RG 20/03184 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BFV4M

[U] [W]

C/

S.A.S. KILOUTOU

Copie exécutoire délivrée

le : 01/12/22

à :

– Me Sylvia STALTERI, avocat au barreau de GRASSE

– Me Yves TALLENDIER, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de cannes en date du 23 Janvier 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00075.

APPELANT

Monsieur [U] [W], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Sylvia STALTERI, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

S.A.S. KILOUTOU, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Yves TALLENDIER, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Virginie SAUVAT-BOURLAND, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Décembre 2022.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Décembre 2022.

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Par contrat à durée indéterminée du 7 septembre 2004, M. [U] [W] a été embauché par la société par actions simplifiée Kiloutou en qualité de conseiller technico-commercial. A compter du 1er octobre 2006, il a été promu adjoint commercial, puis responsable d’agence, le 1er janvier 2014. Une obligation de non-concurrence a été mise à sa charge lors de sa promotion au poste d’adjoint commercial.

Le 27 octobre 2015, les parties ont conclu une convention de rupture du contrat de travail, qui a été homologuée par la direction du travail le 23 novembre 2015.

Dénonçant le manquement de M. [W] à son obligation de non-concurrence, la société Kiloutou a saisi le conseil de prud’hommes de Cannes, à l’effet d’obtenir le paiement des sommes suivantes :

– 6 473,59 euros à titre de remboursement de la contrepartie de l’obligation de non-concurrence litigieuse, perçue entre le 5 décembre 2015 et le mois d’août 2016,

– 1 200,56 euros en remboursement de la contrepartie versée durant la période postérieure à la découverte du manquement du salarié à son obligation,

– 46 947,78 euros au titre de l’indemnité forfaitaire prévue en cas de manquement à cette obligation,

– 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 23 janvier 2020, le conseil de prud’hommes de Cannes a fait droit à ces demandes, dans leur intégralité.

M. [U] [W] a relevé appel de cette décision par déclaration au greffe du 2 mars 2020.

L’instruction de l’affaire a été clôturée par ordonnance du 29 septembre 2022.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions notifiées le 28 septembre 2022, l’appelant sollicite :

– principalement,

– l’annulation de la clause de non-concurrence litigieuse,

– le rejet des prétentions adverses,

– subsidiairement,

– la réduction de la somme réclamée à titre d’indemnité forfaitaire,

– en tout état de cause,

– le paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

– le paiement de celle de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui de ces prétentions, M. [U] [W] expose :

– principalement,

– en droit, que, pour être valable, la clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise, et tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié,

– en fait, que la clause de non-concurrence insérée dans son son contrat de travail n’est pas indispensable à la protection des intérêts de la société Kiloutou,

– que celle-ci ne justifie pas du préjudice causé par la prétendue violation de cette clause, laquelle est disproportionnée,

– qu’il ne détenait aucun secret de fabrication, ni savoir-faire spéficique, ni encore aucune donnée confidentielle en matière commerciale qui aurait pu justifier l’existence de la clause litigieuse,

– qu’il n’a travaillé que dans le secteur de la location de matériel,

– que la clause litigieuse avait donc pour effet de lui interdire de retrouver un emploi conforme à ses qualifications et à son expérience,

– qu’en outre, son champ d’application géographique était trop vaste, dès lors qu’il s’étendait à 250 km au-delà de la région Provence Côte d’Azur,

– que cette clause doit donc être annulée,

– subsidiairement,

– que, s’il a créé une société qui a ouvert ses locaux le 14 septembre 2016, celle-ci a été placée en liquidation judiciaire dès le mois d’avril 2017,

– que son activité se limitait à la location de matériel de jardinage, de nettoyage et de petite manutention, tandis que celle de la société Kiloutou couvre les activités de gros oeuvre, de second oeuvre, la location de véhicules ou encore la matériel audiovisuel,

– qu’au sein de la société Kiloutou, il était chargé de la gestion du personnel, du développement et de la fidélisation de la clientèle, de la prospection et du suivi de la facturation et des commandes, alors que son activité au sein de la société qu’il a créée portait sur la comptabilité, les tâches administratives et le secrétariat, la négociation des prix avec les fournisseurs, les commandes de matériel et l’entretien des machines,

– qu’il n’a donc pas méconnu son obligation de non-concurence,

– à titre infiniment subsidiaire,

– que la clause pénale stipulée au contrat est excessive, en ce qu’elle prévoit une indemnité en cas de violation de la clause de non-concurrence égale à 547 % du montant de la contrepartie de cette clause,

– que la pénalité convenue doit être réduite, par application de l’article 1231-5 du code civil,

– qu’en outre, le conseil de prud’hommes l’a condamné à rembourser à la fois l’intégralité de la contrepartie financière de son obligation de snon-concurrence, soit une somme de 6 473,59 euros, et celle de 1 200,56 euros qui correspond à la période des mois de juillet et août 2016,

– en droit, que le salarié ne perd le bénéfice de la contrepartie financière de son obligation de non-concurrence que pour la période postérieure à la violation de cette clause,

– en fait, que sa société a débuté son activité au mois de septembre 2016,

– que les sommes allouées à titre de contrepartie aux mois de septembre et octobre 2016 n’ont pas été encaissées,

– sur ses demandes reconventionnelles,

– que l’action de la société Kiloutou est abusive,

– qu’il avait engagé des démarches amiables en vue du règlement du litige,

– qu’il avait ainsi prévu de révoquer son mandat de gérance et de céder ses parts.

En réponse, la société intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris. Subsidiairement, si la clause de non-concurrence litigieuse était annulée, elle réclame la somme de 6 473,59 euros en remboursement des sommes versées à titre de contrepartie de cette clause entre le 5 décembre 2015 et le mois d’août 2016, outre celle de 1 200,56 euros en rembousement des sommes perçues postérieurement à la violation de la clause, 46 947,78 euros au titre de l’indemnité forfaitaire due en cas de manquement du salarié à son obligation de non-concurrence, et 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Kiloutou fait valoir :

– sur la validité de l’obligation de non-concurrence,

– que la clause stipulée au contrat de travail de M. [W] est limitée à la protection de ses intérêts légitimes, et tient compte des spécificités de son emploi,

– que le salarié avait construit un réseau commercial et relationnel avec la clientèle de l’agence, et connaissait sa politique tarifaire,

– que la clause litigieuse était limitée dans l’espace,

– que cette clause est donc valide,

– que M. [W] a perçu la somme totale de 6 473,59 euros en vertu de cette clause, à raison de 729,75 euros par mois entre le 5 décembre 2015 et le mois d’août 2016,

– sur la violation par le salarié de son obligation,

– que le salarié a constitué une société concurrente, dans le délai prévu par la clause de non-concurrence, et sur son ressort géographique,

– qu’il a donc violé son obligation de non-concurrence,

– sur la clause pénale,

– que celle-ci prévoit le versement d’une indemnité égale à deux années de salaire en cas de manquement du salarié à son obligation,

– que sa rémunération brute des douze derniers mois était de 23 473,89 euros,

– qu’elle est donc fondée à réclamer, de ce chef, la somme de 46 947,78 euros.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les demandes principales

1. Sur la clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence, pour être valide, doit être accompagnée d’une contrepartie financière. Il appartient à l’employeur, qui se prétend délivré de l’obligation de payer cette contrepartie pécuniaire, de rapporter la preuve de la violation de cette clause par le salarié. En outre, cette clause n’est licite que si ses effets sont limités dans le temps et dans l’espace, qu’elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, et en concordance avec les spécificités de l’emploi du salarié.

En l’espèce, l’avenant du 1er octobre 2006 au contrat de travail de M. [W] contient une clause de non-concurrence, qui a été modifiée par les avenants successifs à son contrat, le dernier avenant, non daté, contenant les stipulations suivantes :

‘Article 1.1 : Périmètre de l’interdiction

Compte tenu des fonctions exercées par Monsieur [W] et des responsabilités qui sont les siennes, des liens qu’il établit avec la clientèle, de sa connaissance des conditions tarifaires, des conditions générales et particulières de location de la société et des modes opératoires relatifs à la qualité de service proposée à la clientèle dans le cadre de la norme ISO 9001, il est convenu entre les parties qu’en cas de cessation du présent contrat pour quelque cause que ce soit y compris pendant la période d’esai, Monsieur [W] s’interdira :

– d’entrer au service d’une entreprise louant des matériels pouvant concurrencer ceux de la société Kiloutou, et ce que cette activité de location de matériels soit menée de manière principale ou accessoire par l’entreprise en cause,

– de créer directement ou par personne interposée une entreprise susceptible de concurrencer la société. Cette interdiction de concurrence est limitée à une durée d’un an et commencera à courir dès le lendemain :

– de la notification de la rupture du contrat de travail en l’absence de préavis à exécuter

– de l’expiration du préavis en cas d’exécution totale ou partielle d’un préavis

– et, en tout état de cause, de la date de sortie des effectifs du salarié

Compte tenu du marché très concurrentiel sur lequel la société Kiloutou intervient, l’obligation de non-concurrence s’applique dans un rayon de 250 kilomètres autour du lieu d’affectation géographique du salarié contractuellement précisé dans le présent contrat.

Art 1.2 : Indemnité compensatrice d’obligation de non-concurrence

Art 1.2.1 : Montant de l’indemnité compensatrice

En contrepartie de l’obligation de non concurrence prévue ci-dessus, Monsieur [W] percevra pendant toute la durée de cette interdiction une indemnité brute mensuelle égale à 35 % de la moyenne mensuelle des douze derniers mois de rémunération brute (= y compris prime) perçue par le salarié.

(…)

Arr 1.4 : Sanction en cas de non respect par le salarié de la clause de non concurrence

En cas de violation de cette interdiction, Monsieur [W] s’exposera au paiement par infraction constatée d’une indemnité égale à deux années de son salaire, indemnité calculée sur la base des douze derniers mois de rémunération perçue par le salarié.

La société sera pour sa part libérée de son engagement de versement de la contrepartie financière.

(…)’.

En premier lieu, M. [W] soutient que cette clause n’est pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, ni en concordance avec les spécificités de son emploi. Toutefois, dès lors qu’il assurait les fonctions de responsable de l’agence de [Localité 2], sous le statut d’agent de maîtrise, il exerçait des responsabilités locales, qui justifiaient l’existence d’une clause de non-concurrence. Celle-ci est proportionnée à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, et en adéquation avec les caractéristiques de son emploi. En conséquence, le premier moyen d’annulation de la clause litigieuse soulevé par M. [W] doit être rejeté.

En deuxième lieu, l’appelant affirme que le champ d’application géographique de la clause susdite est trop vaste. Toutefois, ses effets sont limités dans l’espace, en ce qu’elle couvre un rayon de 250 kilomètres autour de son lieu d’affectation, défini par son contrat de travail comme étant la région Provence Alpes Côte d’Azur. Ce périmètre n’empêchait pas le salarié d’exercer son activité professionnelle, à charge pour lui de s’éloigner de sa région d’affectation. Le second moyen d’annulation soulevé par celui-ci doit donc également être rejeté.

En troisième lieu, et subsidiairement, M. [W] réfute avoir méconnu son obligation de non-concurrence, arguant que son activité au sein de la société de location de matériel qu’il a créée ne portait que sur des tâches administratives. Toutefois, d’une part, la clause litigieuse interdit au salarié ‘de créer directement ou par personne interposée une entreprise susceptible de concurrencer la société’ Kiloutou. Or les statuts de la société à responsabilité limitée Global Location Services (pièce 11 de l’employeur) prévoient expressément que cette société ‘a pour objet en France et à l’étranger, directement ou indirectement la location et la vente de matériel et outillage, de biens personnels, domestiques et de construction’. Selon son extrait Kbis (pièce 12), l’activité de la société Kiloutou couvre ‘la location, la mise à disposition et accessoirement la vente de tous matériels, outillages, machines, biens de consommation et d’équipements quelconques’. Il s’ensuit que la société Global Location Service exerçait une activité concurrente de celle de la société intimée. D’autre part, il ressort des statuts de la société Global Location Services que M. [W] est l’un de ses associés et de ses co-gérants. Par suite, ses fonctions entraient dans le champ de l’interdiction édictée par la clause litigieuse.

Du tout, il suit que cette clause a valablement imposé à M. [W] une obligation de non-concurrence, à laquelle celui-ci s’est soustrait.

En droit, l’employeur est fondé à réclamer le remboursement de la contrepartie pécuniaire indûment perçue par le salarié depuis la date de son manquement, lorsque celui-ci a méconnu son obligation de non-concurrence.

En fait, M. [W] a créé la société Global Location Services le 11 juillet 2016. Dès lors, la société Kiloutou est fondée à solliciter le remboursement des sommes versées à titre de contrepartie de l’obligation méconnue, à compter de cette date, qui s’élèvent à 1 200,56 euros. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de ce chef, mais infirmé en ce qu’il a ordonné le remboursement des sommes perçues par le salarié à titre de contrepartie de son obligation de non-concurrence, antérieurement au 11 juillet 2016.

2. Sur la clause pénale

En droit, aux termes de l’article 1231-5 du code civil, ‘lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.’.

En fait, la pénalité prévue dans le contrat de travail de M. [W] en cas de manquement à son obligation de non-concurrence est manifestement excessive, au regard de ses attributions au sein de la société Kiloutou. En conséquence, celle-ci sera réduite à 1 000 euros. Le jugement entrepris sera donc également infirmé de ce chef.

Sur la demande reconventionnelle

Les demandes de la société Kiloutou étant partiellement accueillies, la procédure intentée par celle-ci à l’encontre de M. [W] ne saurait être qualifiée d’abusive. Le jugement du conseil de prud’hommes de Cannes sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts de ce chef.

Sur les demandes accessoires

M. [W], qui succombe, en ce qu’il reste débiteur de la société Kiloutou au terme du présent arrêt, doit être condamné aux dépens de première instance et d’appel. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef, comme en ce qu’il l’a condamné à verser à la société Kiloutou la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile. Pour le surplus, le recours de M. [W] ayant partiellement prospéré, il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel. Les demandes de ce chef seront donc rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a condamné M. [U] [W] aux dépens de l’instance, ainsi qu’à verser à la société Kiloutou les sommes suivantes :

– 1 200,56 euros en remboursement de la contrepartie versée durant la période postérieure à la découverte du manquement du salarié à son obligation,

– 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Et, statuant à nouveau sur les chefs de jugement infirmés,

Condamne M. [U] [W] à verser à la société Kiloutou la somme de 1 000 euros au titre de l’indemnité prévue en cas de manquement à son obligation de non-concurrence,

Rejette la demande de la société Kiloutou tendant au paiement de la somme de 6 473,59 euros à titre de remboursement de la contrepartie de l’obligation de non-concurrence litigieuse, perçue entre le 5 décembre 2015 et le mois d’août 2016,

Condamne M. [U] [W] aux dépens de la procédure d’appel,

Rejette les demandes des parties fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Ainsi jugé et prononcé par mise à disposition au greffe les jour, mois et an susdits.

LE GREFFIER LE PRESIDENT