N° RG 20/03900 – N° Portalis DBVX-V-B7E-NB32

décision du Tribunal de Commerce de Lyon 2019j1110 du 01 juillet 2020

[E]

S.A.S.U. AGK6

S.A.S. AGK AND CO

S.A.R.L. ART FIVE

C/

[E]

S.E.L.A.R.L. MJ ALPES

S.A.R.L. PMHA

S.C. GK67

S.A.S. AGK and Co

COUR D’APPEL DE LYON

3ème chambre A

ORDONNANCE DU CONSEILLER

DE LA MISE EN ETAT DU 23 mai 2023

APPELANTS :

M. [X] [E]

né le [Date naissance 2] 1965 à [Localité 12] (SYRIE)

[Adresse 6]

[Localité 9]

S.A.S.U. AGK6 représentée par son Président, la société AGK and Co, elle-même représentée par son Président Monsieur [X] [E], domiciliés en leurs qualités au dit siège et représentée en tant que de besoin par son Directeur général en exercice, Monsieur [X] [E], dûment habilité à l’effet des présentes et domicilié es qualité audit siège

[Adresse 14]

[Localité 10]

S.A.S. AGK AND CO (appel irrecevable ordonnance du 2 février 2021)

[Adresse 15]

[Localité 10]

S.A.R.L. ART FIVE prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au dit siège

[Adresse 15]

[Localité 10]

Représentés par Me Anne-Florence RADUCAULT de l’AARPI BIRD & BIRD AARPI, avocat au barreau de LYON, toque : 1700, substituée et plaidant par Me LEVASSEUR, avocat au barreau de LYON

INTIMES :

M. [W] [E]

né le [Date naissance 4] 1967 à [Localité 12] (SYRIE)

[Adresse 3]

[Localité 8]

S.A.R.L. PMHA représentée par son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 14]

[Localité 10]

S.C. GK67 représentée par son représentant légal domicilié de droit audit siège

[Adresse 3]

[Localité 8]

Représentés par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938 et ayant pour avocat plaidant Me Thierry DUMOULIN, avocat au barreau de LYON, toque : 261

S.A.S. AGK and Co intimée par acte d’appel du 21 juillet 2020, représentée par son directeur général monsieur [W] [E]

[Adresse 15]

[Adresse 13]

[Localité 10]

Représentée par Me Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475 et ayant pour avocat plaidant Me Olivier MAZOYER, avocat au barreau de LYON, toque : 963

PARTIES INTERVENANTES VOLONTAIRES :

S.E.L.A.R.L. AJ UP représentée par Maître [J] [O], en sa qualité d’administrateur provisoire de la société AGK AND CO, désignée à ces fonctions par ordonnance du Président du Tribunal de Commerce de Lyon du 22 mars 2021, en remplacement de Maître [T] précédemment désigné par jugement du Tribunal de Commerce de Lyon du 1 er juillet 2020

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par Me Charles CROZE de la SELARL AVOCANCE, avocat au barreau de LYON, toque : 757

S.C. ARINVEST représentée par son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 6]

[Localité 9]

Représentée par Me Anne-Florence RADUCAULT de l’AARPI BIRD & BIRD AARPI, avocat au barreau de LYON, toque : 1700

S.E.L.A.R.L. MJ ALPES représentée par Maître [P] [C] et Maître [P] [S], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la Société AGK AND CO

[Adresse 11]

[Localité 5]

Représentée par Me Charles CROZE de la SELARL AVOCANCE, avocat au barreau de LYON, toque : 757

Audience tenue par Patricia GONZALEZ, Présidente chargée de la mise en état de la 3ème chambre A de la cour d’appel de Lyon, assistée de Clémence RUILLAT, greffière,

Les conseils des parties entendus ou appelés à notre audience du 25 Avril 2023, ceux-ci ayant eu connaissance de la date du délibéré au 23 mai 2023 ;

Signée par Patricia GONZALEZ, Présidente chargée de la mise en état de la 3ème chambre A de la cour d’appel de Lyon, assistée de Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE : contradictoire

* * * * *

EXPOSE DU LITIGE

La Sas AGK6 a pour associé unique la Sas AGK and Co, cette dernière est détenue à 50% par les frères [X] et [W] [E], respectivement président et directeur général.

La société AGK6 exploitait son activité sous le nom commercial Planète Mode qu’elle a fait enregistrer comme marque le 13 février 2007.

A la suite de difficultés ayant conduit à la vente du bien immobilier appartenant à la Sci Argamax (détenue à égalité par les deux frères [E]) dans lequel le magasin Planète Mode était exploité, M. [W] [E] a constitué à titre personnel la société holding PMHA le 1er octobre 2017, puis a déposé en son nom personnel, le 25 janvier 2018, la marque Planète Mode dont le renouvellement n’avait pas été sollicité par son frère [X].

M.[X] [E], qui a créé la société Art Five soutenant être lui-même victime ainsi que les sociétés AGK6, AGK and Co et Art Five d’initiatives déloyales de la part de son frère [W], a fait assigner à bref délai celui-ci devant le tribunal de commerce de Lyon le 27 juin 2019 en réparation des préjudices subis.

Par jugement du 1er juillet 2020 assorti du bénéfice de l’exécution provisoire, auquel il est expressément renvoyé pour l’exposé exhaustif des faits, le tribunal de commerce de Lyon a plus particulièrement :

– déclaré recevable la demande (comprendre : de la société AGK and Co représentée par son directeur général M. [W] [E]) aux fins de désignation d’un administrateur provisoire pour

la société AGK and Co,

– désigné Me [T] en qualité d’administrateur provisoire de la société AGK and Co, avec pour

mission de gérer et d’administrer la société avec tous les pouvoirs du président et de prendre toutes les mesures qu’imposent l’urgence et la nécessité, notamment vis-à-vis de la société AGK6,

filiale détenue en totalité et présidée par AGK and Co, qui n’a plus d’activité à ce jour.

Les sociétés AGK6, AGK and Co, Art Five et M. [X] [E] ont relevé appel de ce jugement le 21 juillet 2020.

Par ordonnance de référé du 5 octobre 2020, la juridiction du premier président saisi par les appelants d’une demande de suspension de l’exécution provisoire a décidé la réouverture des débats en ordonnant la mise en cause de l’administrateur provisoire de la société AGK and Co ; par dernière ordonnance de référé du 16 novembre 2020, cette même juridiction, constatant l’absence de mise en cause de Me [T] en qualité d’administrateur provisoire de la société AGK and Co, a prononcé la radiation de l’affaire.

Par ordonnance du 2 février 2021, le conseiller de la mise en état de la 3ème chambre A a :

– écarté des débats le courrier adressé le 29 janvier 2021 par le conseil des appelants,

– déclaré irrecevable pour défaut de qualité à agir, l’appel régularisé par la Sas AGK and Co et la Sas AGK6,

– dit recevable l’appel de M. [X] [E], agissant en son nom personnel, et celui de la Sarl

Art Five,

– dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– dit que les dépens de l’incident suivront le sort du principal.

Maître [T] n’a pas accepté sa mission et a été remplacé par Maître [O] selon ordonnance du président du tribunal de commerce du 22 mars 2021, nommé comme administrateur pour un an de la société AGK and CO ; une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte à l’encontre de la société AGK and CO le 18 janvier 2022 et la Selarl MJ Alpes a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Sur déféré, la cour d’appel de Lyon, par arrêt du 6 janvier 2022, a :

– écarté des débats les conclusions de dernière heure déposées le 19 octobre 2021 par les sociétés AGK6, Art five et M. [X] [E],

– constaté que la cour est saisie sur requête en déféré déposée par la société AGK6 le 15 février 2021,

– déclaré irrecevable la demande en nullité de l’ordonnance rendue le 2 février 2021 par le conseiller de la mise en état,

– déclaré irrecevable la demande en nullité de l’appel formée par la société AJ UP,

– modifié l’ordonnance rendue le 2 février 2021 par le conseiller de la mise en état de la 3ème chambre de la cour d’appel de Lyon seulement en ce qu’elle a déclaré irrecevable pour défaut de qualité à agir, l’appel formé par la société AGK6,

– maintenant pour le surplus et statuant à nouveau sur le chef modifié,

– rejette les demandes tendant à voir prononcer l’irrecevabilité de l’appel formé par la société AGK6,

– réservé les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

La cour a par ailleurs constaté que l’ordonnance du conseiller de la mise en état n’a été critiquée par aucune des parties en ce qu’elle a déclaré irrecevable l’appel formé par la société AGK and Co, cette disposition de l’ordonnance étant dès lors irrévocable.

L’ordonnance de désignation de Maître [O] a été rétractée par une nouvelle ordonnance du 1er février 2022. Un référé rétractation a été engagé et la rétractation a été annulée par le juge des référés du tribunal de commerce ; appel en a été interjeté devant la présente cour.

Une tierce opposition et un appel ont été régularisés contre le jugement d’ouverture de liquidation judiciaire par ailleurs.

La Selarl MJ Alpes s’est constituée devant la cour d’appel de Lyon le 10 février 2022 dans la présente instance, l’instance étant reprise. Elle n’a pas conclu au fond.

Par des conclusions d’appel n°4 du 27 juin 2022 contenant conclusions d’intervention volontaire, la société Arinvest est intervenue volontairement à la procédure pour demander la condamnation de PMHA et de M. [W] [E] à lui payer une somme de 2.294.250 euros.

Le conseiller de la mise en état a, à nouveau, été saisi d’un incident par les intimés.

M. [W] [E], la société PHMA et la société GK67 demandent au conseiller de la mise en état, par conclusions d’incident du 1er septembre 2022 de :

Vu l’article 1159 du Code civil,

Vu les articles 117 et 554 du Code de Procédure Civile,

Vu l’ordonnance du Premier Président de la Cour d’Appel de Lyon du 5 octobre 2020,

Vu l’arrêt de la Cour d’Appel de Lyon du 6 juin 2022

– juger irrecevable l’intervention volontaire de la Société Arinvest,

– juger irrecevables et infondées les demandes de la Société AGK6, de la Société Art Five, de M. [X] [E] et de la société Arinvest, tendant à voir être reprises, à défaut de conclusions du liquidateur judiciaire, leurs différentes demandes présentées à la Cour,

– juger irrecevables les demandes de la Société AGK6, laquelle est en liquidation judiciaire et ne peut agir que par son liquidateur,

– juger nulles les conclusion n° 4 déposées par la Société AGK6,

– débouter les parties AGK6, Art Five, [X] [E] et Arinvest de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, et rejeter leur déféré,

– juger nuls et de nul effet, sur le fondement de l’article 117 du code de procédure civile, pour irrégularité de fond :

– la déclaration d’appel de la Société AGK6

– la constitution de Maître [R] prétendant agir au nom et pour le compte de la Société AGK6

– toutes les conclusions déposées par la société AGK6 sous la constitution de Maître [R]

– juger irrecevable, en raison du lien d’indivisibilité, l’appel de la Société Art Five et de M. [X] [E],

– condamner solidairement et/ou indivisément [X] [E] et les Sociétés Art Five, et Arinvest à payer à M. [W] [E] et aux Sociétés PMHA et GK67 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens de l’incident.

Par conclusions d’incident du 17 avril 2023, les sociétés AGK6, Art Five, Arinvest (intervenante volontaire) et M. [X] [E] demandent au conseiller de la mise en état de :

Vu les articles 325, 328, 329 et 330 du Code de procédure civile,

Vu l’article 122 du Code de procédure civile,

Vu les articles 117 et suivants du Code de procédure civile,

Vu les articles 378 et suivants du Code de procédure civile,

Vu l’article 543 du Code de procédure civile,

Vu l’article 553 du Code de procédure civile,

Vu l’article 16 de la DDHC et l’article 6§1 de la CEDH,

Vu l’article 227-6 du Code de commerce,

Vu la jurisprudence citée

1. Sur le défaut de saisine valable du Conseiller de la mise en état : se déclarer non saisi de l’intégralité de demandes formulées dans les conclusions notifiées le 1er septembre 2022 par M. [W] [E], la société PMHA et la société GK67, celles-ci ne lui étant pas adressées directement et contenant des demandes au fond,

A défaut :

2. Sur l’intervention volontaire de Arinvest ;

– se déclarer incompétent pour statuer sur la recevabilité de l’intervention volontaire de la société Arinvest, qui relève du pouvoir souverain des juges du fond, de la Cour d’appel de Lyon saisie du litige au fond,

– à défaut, déclarer recevable l’intervention volontaire de la société Arinvest,

3. Sur la recevabilité des demandes d’AGK6, déclarer irrecevable et rejeter la demande d’irrecevabilité des demandes de la société AGK6, comme étant infondée et à défaut de démonstration d’une cause d’irrecevabilité et la prétendue irrecevabilité ayant déjà été jugée,

4. Sur le rejet des demandes de nullité

– juger que M. [X] [E] avait le pouvoir de représenter la société AGK6 au jour des actes dont la nullité est soulevée,

– déclarer par conséquent l’appel interjeté pour la société AGK6 par son directeur général, ainsi que les conclusions déposées sous constitution de Me [R], recevables et réguliers,

– à défaut, limiter en tout état de cause la nullité qui serait prononcée pour les conclusions n°4

déposées par Me [R] aux demandes de la société AGK6, les conclusions étant formulées

également à la demande de Monsieur [X] [E], Arinvest et Art Five, qui sont recevables et

régulières,

– en tout état de cause, condamner M. [W] [E], la société PMHA et la société GK67 solidairement au paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts à Monsieur [X] [E], Arinvest et Art Five, en raison du caractère tardif de cette exception de procédure,

5. Sur la recevabilité des appels de Art Five et M. [X] [E]

– déclarer irrecevable et rejeter la demande d’irrecevabilité des appels de la société Art Five et de Monsieur [X] [E], en raison de l’autorité de la chose jugée de l’arrêt de la Cour d’appel de Lyon du 6 janvier 2022, qui a confirmé la recevabilité de ces appels,

– à défaut, rejeter la demande d’irrecevabilité, aucune indivisibilité n’étant démontrée,

6. Sur les dépens et l’article 700 du Code de procédure civile

– condamner solidairement la société PMHA, GK67 et M. [W] [E] à verser à chacun des demandeurs la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Les autres parties n’ont pas conclu sur l’incident.

MOTIFS DE LA DECISION

De manière liminaire, il est rappelé que le conseiller de la mise en état n’a pas pouvoir pour juger du bien fondé de la décision dont appel, qu’en l’espèce, il n’appartient pas au conseiller de la mise en état de juger de la désignation de Maître [T] en qualité d’administrateur provisoire.

Sur la validité de la saisine du conseiller de la mise en état

Les appelants font valoir que les conclusions devant le conseiller de la mise en état contiennent également des demandes au fond et ne saisissent donc pas valablement le conseiller de la mise en état ; sont adressées à la cour et non au conseiller de la mise en état. Elles contiennent des demandes au fond (irrecevabilité de l’intervention volontaire, irrecevabilité des demandes sur la reprise des demandes indemnitaires).

Les intimés n’ont pas répondu sur ce point.

Cependant, le conseiller de la mise en état a bien été saisi par des ‘conclusions d’incident’ et indiquant ensuite ‘plaise au conseiller de la mise en état’.

Il n’importe pas que certaines des prétentions puissent en fait relever du seul juge du fond, le conseiller de la mise en état devant répondre sur l’étendue de ses pouvoirs.

Ensuite, le fait que les conclusions portent en entête au dessus du numéro RG la mention ‘cour d’appel de Lyon 3ème chambre A’ répond à une réalité sur la chambre saisie du litige et ne signifie nullement que les conclusions saisissent le juge du fond, ce moyen est donc totalement fallacieux.

Les conclusions d’incident sont en conséquence recevables.

Sur la recevabilité de l’intervention volontaire de la société Arinvest

Aux termes de l’article 554 du code de procédure civile, ‘Peuvent intervenir en cause d’appel dès lors qu’elles y ont intérêt les personnes qui n’ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité’.

Les demandeurs à l’incident soutiennent que l’article 554 du code de procédure civile ne permet pas à l’intervenant en cause d’appel de soumettre un litige nouveau ni de demander des condamnations personnelles occasionné par les faits débattus en première instance.

Les appelants rétorquent que la demande ne relève pas du conseiller de la mise en état. En tout état de cause, ils relèvent que cette société détient 50% du capital de AGK and Co. Les liquidateurs ne s’étant pas prononcé sur les demandes indemnitaires, et si les demandes ne sont pas reprises, Arinvest subit une perte de chance de percevoir des fonds lui revenant de droit.

Les demandeurs n’ont pas répliqué sur les pouvoir du conseiller de la mise en état de trancher ce point.

La recevabilité d’une intervention volontaire, au regard de l’appréciation de l’intérêt à agir et du lien suffisant avec les demandes originaires, relève effectivement du pouvoir souverain des juges du fond de sorte que le conseiller de la mise en état n’a pas pouvoir pour trancher cette question

Sur la nullité de l’acte d’appel de la société AGK6, de la constitution de Maître [R] pour AGK6, et des conclusions d’AGK6 déposées sous constitution et assistance de Maître [R] pour irrégularité de fond

Les demandeurs à l’incident soutiennent que l’acte d’appel d’AGK6 est nul et de nul effet puisque personne n’avait le pouvoir d’agir au nom et pour le compte d’AGK6, dénuée de dirigeant social, que ce défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant d’une personne morale constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte, soit en l’espèce la déclaration d’appel au nom d’AGK6, la constitution d’avocat et les conclusions déposées par AGK6.

Ils précisent que le mandat d'[X] [E] a pris fin le 20 juin 2017 et qu’il n’était plus en capacité de représenter la société AGK and Co en justice, que cette société ne peut non plus représenter la société AGK6 en justice faute de représentant légal et [X] [E] ne peut la représenter en qualité de directeur général ni en qualité de dirigeant de fait, que Maître [T] n’a pas été intimé, que [X] [E] soutient à tort que l’instance en suspension de l’exécution provisoire est toujours en cours alors qu’une radiation est intervenue, que le paiement de la provision de 2.500 euros ne détermine pas l’entrée en fonction de l’administrateur judiciaire, qu'[X] [E] ne peut se prévaloir d’un jugement du juge de l’exécution frappé d’appel, que l’acte d’appel est nul faute de pouvoir.

Les appelants rétorquent :

– qu’il y a lieu de se placer au jour de l’acte dont la nullité est demandée pour apprécier l’existence ou non d’une nullité,

– qu’il existe un principe général de droit d’appel et un droit à un recours juridictionnel effectif,

– qu’à la date de la déclaration d’appel, [X] [E] n’avait aucunement été dessaisi de ses fonctions de directeur général d’AGK6 et pouvait valablement la représenter, que la désignation d’un administrateur provisoire par une décision non définitive n’a aucun effet sur cette capacité,

– que si la société PMHA tenait à ce qu’AGK6 soit représentée par un administrateur, il lui aurait été loisible de saisir ce dernier, ce qu’elle n’a pas fait, et qu’il s’agissait de priver d’un droit d’appel AGK6,

– que l’administrateur désigné l’a été pour la seule société AGK and Co,

– qu’AGK6 n’était pas dépourvue de tout représentant malgré l’absence de prise de fonction de l’administrateur, que le nouvel administrateur n’a pas pris de conclusions dans le sens d’un appel, que si [X] [E] n’avait pas fait appel, la société aurait été privée de ses droits,

– qu'[X] [E] pouvait représenter la société lors de ses conclusions 1 à 3, antérieurement à la liquidation judiciaire, et en vertu de l’article 17 des statuts, qu’il n’avait pas été révoqué de ses fonctions, à durée illimitée et disposait d’un pouvoir autonome en cas d’empêchement du président, que ce raisonnement a été suivi par le juge de l’exécution,

– qu’en outre, la présence des organes de la procédure écartent toute difficulté de représentation des appelantes,

– que la demande de nullité est en tout état de cause tardive, ce qui doit donner lieu à dommages intérêts.

Les intimés appuient leurs prétentions sur l’article 117 du code de procédure civile qui dispose que : ‘Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte :

Le défaut de capacité d’ester en justice ;

Le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice ;

Le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice’.

La sanction du défaut de pouvoir du représentant d’une personne morale pour former appel consiste en une nullité de fond.

Selon l’article 118 du code de procédure civile, Les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu’il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt’.

Il est rappelé que le jugement dont appel a été revêtu de l’exécution provisoire, laquelle n’a pas été suspendue par le premier président, l’instance initiée devant ce dernier ayant pris fin par une décision de radiation de l’affaire en date du 16 novembre 2010.

Par ailleurs, Maître [T], substitué ensuite par la société AJ UP représentée par Maître [O], en qualité d’administrateur provisoire de la société AGK and Co avait mission de gérer celle-ci et de l’administrer avec tous les pouvoirs du président et de prendre toutes les mesures imposées par l’urgence et la nécessité notamment vis à vis de la société AGK6 ; il rentrait immédiatement en fonction, nonobstant le non versement de la provision qui n’était pas une condition suspensive de l’entrée en fonction mais se rapportait aux frais de la mission, s’agissant d’une avance à valoir sur la rémunération de l’administrateur provisoire.

Seul l’administrateur avait ainsi, aux termes du jugement, qualité pour représenter la société AGK and Co et prendre les mesures urgentes et nécessaires se rapportant à la société AGK6, détenue en totalité et présidée par AGK and Co. Il en découle que seul l’administrateur avait alors pouvoir de représenter la société AGK and Co en vertu de sa désignation par jugement revêtu de l’ exécution provisoire. De ce fait, il avait seul le pouvoir de diligenter un appel pour le compte de la société AGK6.

Ainsi, M. [X] [E], qui excipe en vain de ses pouvoirs de directeur général tirés des statuts, puisque le pouvoir d’assumer la direction de la société ne concernait que le cas d’empêchement de la société, ce qui n’était pas le cas, ne pouvait diligenter un appel au nom et pour le compte de la société AGK6 ; en application de l’article 117 susvisé, l’acte d’appel ainsi que la constitution d’un conseil pour cette dernière et les conclusions prises en son nom sont des irrégularités de fond affectant leur validité. Il doit en conséquence être fait droit aux demandes de nullité qui englobent les conclusions numéro 4 contestées par ailleurs.

Sur la demande de dommages intérêts fondée sur l’article 118 du code de procédure civile, les appelants ne rapportent la preuve d’un préjudice subi du fait de la nullité soulevée tardivement,

étant souligné que les parties en cause font pareillement preuve d’un acharnement procédural virulent.

Sur les demandes en ‘reprise’ des demandes par les appelants et l’intervenant volontaire

Les intimés demandeurs à l’incident font valoir que ces demandes présentées devant le juge du fond sont irrecevables en ce que la notion de ‘reprise’ est inconnue du code de procédure civile, les appelants n’ont aucune qualité à se substituer aux organes de la liquidation judiciaire qui sont présents à la procédure et ont fait le choix de ne pas conclure et une telle demande est irrecevable puisque les appelants n’ont pas vocation à se substituer aux organes de la procédure, en application de l’article 123 du code de procédure civile.

Les appelants demandent ‘À la cour’ de tirer les conséquences d’un éventuel défaut de conclusions alors que le mandataire est intervenu volontairement et font valoir que cette prétention relève du juge du fond.

Selon l’article 123 du code de procédure civile, ‘Les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu’il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt’.

Ainsi que justement relevé par les appelants, la fin de non recevoir tirée de la qualité à agir des appelants à défaut de conclusions des organes de la procédure relèvent de la seule appréciation des juges du fond et le conseiller de la mise en état n’a pas pouvoir pour les examiner.

Sur l’indivisibilité du litige

Les demandeurs à l’incident prétendent que le litige est indivisible de sorte que les nullités et irrecevabilités rendent indivisible l’appel d'[X] [E] et Art Five.

Pour les appelants, ce point a déjà été jugé.

Le conseiller de la mise en état dans sa décision du 2 février 2021, a jugé qu’il n’existait aucune indivisibilité entre les parties dès lors qu’il n’existait aucune impossibilité d’exécuter séparément les dispositions du jugement déféré. Il a déclaré l’appel d'[X] [E] en son nom personnel et de la société Art Five recevables. L’arrêt du 6 janvier 2022 a maintenu cette disposition.

En conséquence, ce point a déjà été jugé par une décision définitive. La présente demande est donc irrecevable en raison de l’autorité de la chose jugée.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Le sort des dépens de l’incident est joint à celui des dépens au fond.

Il est équitable à ce stade de la procédure de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Nous, conseiller de la mise en état,

Rejetons la demande d’irrecevabilité des conclusions d’incident.

Disons que la demande d’irrecevabilité de l’intervention volontaire de la société Arinvest et les demandes en ‘reprise’ des demandes par les appelants et l’intervenant volontaire ne relève pas des pouvoirs du conseiller de la mise en état mais de la seule cour.

Prononçons la nullité de l’acte d’appel de la société AGK6, de la constitution de Maître [R] pour cette société et des conclusions prises par Maître [R].

Rejetons la demande de dommages intérêts de la société AGK6, de la société Art Five et de M. [X] [E].

Disons que les demandes d’irrecevabilité des appels de M. [X] [E] et de la société Art Five sont irrecevables en raison de l’autorité de la chose jugée tirée de l’arrêt du 6 janvier 2022.

Joignons le sort des dépens de l’incident à celui des dépens au fond.

Disons n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE CHARGEE DE LA MISE EN ETAT