RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/04018 – N° Portalis DBVH-V-B7G-IU2J

CC

TRIBUNAL DE COMMERCE D’AVIGNON

30 novembre 2022

RG:2021004710

[Z]

C/

[R]

MINISTERE PUBLIC

Grosse délivrée

le 17 MAI 2023

à Me Georges POMIES RICHAUD

Me Jean-Marie CHABAUD

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 17 MAI 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce d’AVIGNON en date du 30 Novembre 2022, N°2021004710

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre,

Madame Claire OUGIER, Conseillère,

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère,

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

A l’audience publique du 20 Avril 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 17 Mai 2023.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [N] [Z]

né le [Date naissance 4] 1981 à [Localité 10]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Assisté de Philippe BRUZZO de la SELAS SELAS BRUZZO DUBUCQ, Plaidant, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Etienne FEILDEL avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

Assisté de Me Georges POMIES RICHAUD, Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉS :

Maître [J] [R], mandataire judiciaire, pris en sa qualité de Liquidateur Judiciaire de la société DINAPLAS, fonction à laquelle il a été désigné par jugement du Tribunal de Commerce d’Avignon en date du 25 septembre 2019,

[Adresse 5]

[Localité 7]

Représenté par Me Jean-marie CHABAUD de la SELARL SARLIN-CHABAUD-MARCHAL & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

MINISTERE PUBLIC représenté devant la Cour d’Appel par Madame le Procureur Général domicilié en son Parquet

Palais de Justice

[Adresse 9]

[Localité 6]

Affaire fixée en application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile avec ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 13 Avril 2023

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 17 Mai 2023,par mise à disposition au greffe de la Cour

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 13 décembre 2022 par Monsieur [N] [Z] à l’encontre du jugement prononcé le 30 novembre 2022 par le tribunal de commerce d’Avignon dans l’instance n° 2021004710.

Vu l’avis du 9 janvier 2023 de fixation de l’affaire à bref délai.

Vu l’avis du 22 mars 2023 de déplacement de l’audience au 20 avril 2023.

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 29 mars 2023 par l’appelant et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 11 avril 2023 par Maître [J] [R] pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Dinaplas, intimé, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu la communication de la procédure au Ministère Public le 17 mars 2023,

Vu l’ordonnance du 9 janvier 2023 de clôture de la procédure à effet différé au 30 mars 2023, révoquée par avis du 22 mars 2023 avec nouvelle clôture fixée au 13 avril 2023.

* * *

Le 27 mars 2015, la société Dinaplas a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’Avignon. Elle est, avec la société O Fournil du Théâtre (en liquidation judiciaire depuis le 11 septembre 2019), filiale à 90% de la société Café Théâtre Group (CTG). Le siège social est fixé depuis le 15 février 2016 au [Adresse 3] à [Localité 8].

Les associés de la société Dinaplas sont Monsieur [Z] (1 part) et la société CTG (99 parts).

Par jugement du tribunal de commerce d’Avignon du 26 avril 2017, la société Dinaplas a été placée en redressement judiciaire et la date de cessation des paiements a été fixée au 9 novembre 2016.

Le passif du redressement judiciaire a été déclaré entre les mains du mandataire judiciaire à hauteur de 166 000 euros.

Un plan de redressement judiciaire est arrêté par jugement du 19 décembre 2018

Par jugement du 25 septembre 2019, le tribunal de commerce d’Avignon a ordonné la résolution du plan et l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société Dinaplas. Maître [R] a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

Par exploit du 30 août 2021, Maître [R] a, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Dinaplas, fait assigner la société civile immobilière du Théâtre, bailleresse, aux fins de constater l’existence de relations financières anormales entre la société Dinaplas et la société du Théâtre et, en conséquence, prononcer l’extension de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l’encontre de la société Dinaplas à la société du Théâtre. Le tribunal de commerce d’Avignon a fait droit à cette demande par jugement du 6 juillet 2022 et la cour d’appel de Nîmes a confirmé cette décision par arrêt du 1er février 2023, non définitif.

Par exploit du 26 mai 2021, Maître [R] a également fait assigner Monsieur [Z] devant le tribunal de commerce d’Avignon en condamnation au paiement de l’intégralité de l’insuffisance d’actif de la société Dinaplas, en paiement provisionnel à hauteur de 200 000 euros, en faillite personnelle et en paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 30 novembre 2022, le tribunal de commerce d’Avignon a, au visa des articles L. 651-2, L. 653-5, L. 653-8 du code de commerce de l’avis du ministère public et ses réquisitions lors de l’audience, de l’avis du juge-commissaire,  :

-Condamné Monsieur [N] [Z] au comblement intégral de l’insuffisance d’actif de la SAS Dinaplas ;

-Condamné Monsieur [N] [Z] à payer à Maître [J] [R], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Dinaplas une somme provisionnelle de 200 000 euros à ce titre ;

-Prononcé la faillite personnelle de Monsieur [N] [Z] avec interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute personne morale pour une durée de huit ans à compter de la signification du présent jugement ;

-Condamné Monsieur [N] [Z] à payer à Maître [J] [R], ès-qualités de liquidateur de la société Dinaplas, une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

-Dit qu’à la diligence du greffe en application des dispositions légales, le présent jugement sera :

signifié à la personne sanctionnée ;

mentionné au casier judiciaire ;

inscrit sur le fichier national des interdits de gérer (articles L. 128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du code de commerce) ;

publié au RCS ou RM du Vaucluse, au BODACC et dans un journal d’annonces légales ;

adressé aux personnes mentionnées à l’article R. 621-7 du code de commerce (mandataires de justice désignés, procureur de la République, directeur départemental ou, le cas échéant, régional des finances publiques du département dans lequel le débiteur a son siège et à celui du département où se trouve le principal établissement) ;

-Ordonné l’exécution provisoire du présent jugement ;

-Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Le 13 décembre 2022, Monsieur [N] [Z] a relevé appel de ce jugement aux fins de le voir réformer en toutes ses dispositions.

***

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, l’appelant demande à la cour, au visa des articles L. 651-2, L. 653-5, L. 653-8 du code de commerce, de la jurisprudence citée, des pièces versées au débat, de :

-Constater que les griefs formulés par Maître [J] [R], ès qualités de liquidateur de la société Dinaplas, sont infondés, et ne caractérisent ni des fautes de gestion justifiant une condamnation à supporter l’insuffisance d’actif, ni l’un quelconque des cas de faillite personnelle ou d’interdiction prévus par le Livre VI du code de commerce ;

-Dire et juger en tout état de cause, que les circonstances du dossier et la situation personnelle de Monsieur [N] [Z] justifient qu’il ne soit pas prononcé de sanction à son encontre ;

En conséquence,

-Infirmer le jugement rendu le 30 novembre 2022 en toutes ses dispositions et notamment :

Condamné Monsieur [N] [Z] au comblement intégral de l’insuffisance d’actif de la SAS Dinaplas ;

Condamné Monsieur [N] [Z] à payer à Maître [J] [R], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Dinaplas une somme provisionnelle de 200 000 euros à ce titre ;

Prononcé la faillite personnelle de Monsieur [N] [Z] avec interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute personne morale pour une durée de huit ans à compter de la signification du présent jugement ;

Condamné Monsieur [N] [Z] à payer à Maître [J] [R], ès-qualités de liquidateur de la société Dinaplas, une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

-Débouter en conséquence Maître [J] [R], ès qualités de liquidateur de la société Dinaplas, de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

-Condamner Maître [J] [R], ès qualités de liquidateur de la société Dinaplas à payer à Monsieur [N] [Z] la somme de 5 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

-Condamner Maître [J] [R], ès qualités de liquidateur de la société Dinaplas aux entiers dépens de l’instance.

Au soutien de ses prétentions, l’appelant fait valoir que :

A titre principal, les démarches effectués par les huissiers de justice dans le cadre de la signification de l’acte introductif d’instance n’ont pas permis de l’atteindre puisqu’il ne demeurait pas à l’adresse indiqué par Maître [R], ce dont ce dernier avait connaissance ; Maître [R] aurait dû transmettre l’adresse correcte aux huissiers et il doit être considéré que l’assignation en responsabilité pour insuffisance d’actif n’a jamais existé ;

A titre subsidiaire, Monsieur [Z] soutient n’avoir commis aucune faute de gestion excédant la simple négligence. C’est ainsi qu’il ne pouvait déclarer l’état de cessation des paiements de la société car il n’avait pas qualité pour saisir le tribunal en résolution du plan de redressement. En tout état de cause, le jugement ordonnant la résolution du plan ne démontre en rien l’état de cessation des paiements car il se contente de préciser que la société n’a pas honoré ses engagements et que des dettes postérieures sont apparues. De plus, Maître [R] ne démontre pas en quoi l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal aurait contribué à l’insuffisance d’actif.

En ce qui concerne la prétendue poursuite d’une activité déficitaire, le liquidateur se contente de comparer le passif admis lors des procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire de la société Dinaplas. Or ce passif est constitué de dettes provisionnelles, de prêts à échoir, de créances superprivilégiées et le comparatif de Me [R] es qualités ne fait apparaître aucune activité déficitaire. D’ailleurs, la société n’a connu un résultat déficitaire que lors de l’exercice 2016, insuffisant pour démontrer une mauvaise gestion de la part de Monsieur [Z], et le dirigeant a obtenu l’arrêté d’un plan de redressement judiciaire à l’égard de la société, ce qui est étonnant si l’activité déficitaire était si évidente et abusive. L’abus n’est donc pas démontré alors même que Monsieur [Z] a mis en ‘uvre des mesures de restructuration pour remédier aux difficultés de la société.

En ce qui concerne , le non paiement des dettes fiscales et sociales, l’état des créances définitives de la liquidation reprend en grande partie les dettes de la procédure du redressement judiciaire, donc rien ne démontre l’apparition de nouvelles dettes au cours de l’exécution du plan de redressement hormis une créance provisionnelle de 5 988 euros. En outre, le liquidateur judiciaire es qualités ne précise ni l’état ni le montant de ces dettes fiscales et sociales et ne démontre pas que cette absence de règlement dure depuis plusieurs années.

En ce qui concerne l’exercice d’une activité concurrente, au moyen de la société O Palace avec celle de la société Dinaplas, le dirigeant souligne qu’elles ont un objet social différent et qu’elles sont complémentaires. Le fonds de commerce, objet de la prétendue concurrence, est exploité depuis mars 2020 par la société Le Bar à Fruits et le liquidateur judiciaire confond cette société avec le nom commercial O […].

En ce qui concerne le détournement d’actifs, le dirigeant entend rappeler que dans un premier temps, un accord avait été conclu entre la société Dinaplas et la société Café Théâtre Group portant sur l’exploitation d’une partie du fonds de commerce et non sur l’ensemble de l’actif, qui était à rénover. Puis un contrat de location-gérance a été conclu entre les deux sociétés le 30 mars 2017, portant cette fois sur l’exploitation globale du fonds de commerce Le […] situé [Adresse 3] à [Localité 8]. Le liquidateur ne justifie pas en quoi l’absence de conclusion spécifique d’un contrat de location-gérance serait constitutive d’une faute de gestion et ne démontre pas en quoi cette prétendue faute occasionnerait une dissipation des actifs sociaux, ni en quoi elle a contribué à l’insuffisance d’actif.

En ce qui concerne l’absence de comptabilité, il est étonnant que le tribunal de commerce d’Avignon ait pu arrêter un plan s’il n’y avait aucune comptabilité. Les comptes de l’année 2018 n’ont pas été établis car la société manquait de liquidités.

Mais l’expert comptable atteste que la saisie de l’ensemble des pièces a été effectuée du 1er janvier 2017 au 31 juillet 2019. Même s’il venait à être démontré que la comptabilité n’a pas été déposée, aucune faute de gestion ne peut être reconnue à l’égard de Monsieur [Z] sans démonstration préalable de l’absence de tenue d’une comptabilité et sans démonstration d’un lien de causalité entre le non-dépôt des comptes et la survenance de l’insuffisance d’actif. Enfin, l’absence de tenue d’une comptabilité doit s’analyser comme une simple faute de négligence et non comme une faute de gestion.

Le dirigeant soutient également que l’insuffisance d’actif n’est pas certaine. En effet, le tribunal de commerce d’Avignon a, par jugement du 6 juillet 2022, étendu la procédure de liquidation judiciaire de la société Dinaplas à l’égard de la SCI Du Théâtre, pour confusion des patrimoines. Il convient par conséquent de prendre en compte l’actif immobilier de la SCI, qui est valorisé à un prix moyen de 551 000 euros. L’intégration de cet actif qui permet également de générer un revenu locatif mensuel de 2 400 euros, outre la possibilité d’aménager 3 ou 4 appartements, permet de compenser l’insuffisance d’actif de la société Dinaplas, étant précisé que le passif de la SCI, déclaré pour un montant de 261 774,70 euros et admis pour 122 039 euros est composé ‘ à hauteur de 98% du passif admis ‘ par les comptes courants déclarés par les associés de la SCI.

Le dirigeant fait en outre valoir qu’il n’est pas caractérisé de lien de causalité entre les fautes alléguées et l’insuffisance d’actif. L’absence de déclaration de cessation des paiements est tout au plus une négligence et le liquidateur judiciaire qui liste un ensemble de fautes, sans les démontrer, ne précise pas non plus en quoi elles ont contribué à l’insuffisance d’actif.

Dès lors, à défaut de démonstration de fautes qui lui sont imputables, le dirigeant estime qu’il ne peut être prononcé à son encontre une mesure de faillite personnelle avec interdiction de gérer.

A supposer que certains griefs soient susceptibles de constituer une faute de gestion ou un cas de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer, il serait contraire au principe de proportionnalité de prononcer une sanction pécuniaire ou professionnelle à son égard puisqu’il a tenté de redresser la situation de la société Dinaplas et ce dans un contexte compliqué occasionné par des travaux et par le blocage d’une grande partie de la ville par les gilets jaunes.

***

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, l’intimé demande à la cour, au visa de l’article L. 651-2 du code de commerce, de :

-Confirmer le jugement du tribunal de commerce d’Avignon du 30 novembre 2022 en toutes ses dispositions ;

-Condamner Monsieur [N] [Z] au paiement des entiers dépens d’appel et à celui d’une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, l’intimé fait valoir à titre liminaire que l’adresse de la signification par procès-verbal de recherches infructueuses est la dernière connue puisque c’est celle que Monsieur [Z] lui a communiquée. Ce n’est que par courriel du 9 avril 2022 que Monsieur [Z] l’a informé de son déménagement. Or, l’assignation date de 2021. En toute hypothèse, le moyen d’irrecevabilité de l’assignation ne peut être reçu en ce qu’il n’est pas soulevé in limine litis en première instance et qu’aucun grief n’est prouvé, une régularisation étant intervenue.

A titre principal, le liquidateur judiciaire es qualités précise que la procédure collective ouverte ouverte est celle du 25 septembre 2019 et que les faits remontant à la première période d’observation du redressement judiciaire doivent être pris en considération, ainsi que les faits antérieurs à une première procédure collective.

Il relève que Monsieur [Z] n’a pas déclaré la cessation des paiements dans le délai légal . Le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire a fixé la date de cessation des paiements au 6 juin 2019 et le dirigeant étant redevenu in bonis durant le plan, avait le devoir de déclarer l’état de cessation des paiements.

Il ajoute que le dirigeant a poursuivi une activité déficitaire ce que démontre le résultat en termes de passif accumulé et d’aggravation de la situation entre le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire, ce qui se retrouve dans le montant final du passif, à défaut d’une comptabilité complète et régulière.

Le liquidateur fait état de charges fiscales et sociales impayées. Ainsi, l’URSSAF a été admise à titre privilégié pour 24 003 euros et à titre chirographaire pour 25 944 euros et la société Kleesia a été admise pour 17 816 euros. L’absence de paiement de ces dettes alors que l’activité se poursuivait a engendré un passif supplémentaire aggravant l’insuffisance d’actif.

Il soutient que la société O Palace a succédé à la société Dinaplas sous la direction de Monsieur [Z] dans l’exploitation de fonds caractérisant une concurrence organisée constitutive d’un acte de gestion contraire aux intérêts de la société. Il cite les mentions du Bodacc relatives à la société O’Palace pour justifier de l’identité d’activité des deux sociétés. Quant à l’arrivée d’une nouvelle société Le Bar à Fruits dans les lieux loués, elle est sans intérêt car l’évènement ‘ du 20 mars 2020 – est postérieur à la date d’ouverture de la procédure collective.

Le liquidateur judiciaire critique la résiliation amiable du seul bail commercial connu qui est un acte privant la société d’un actif incorporel, générant son appauvrissement et une augmentation de l’insuffisance d’actif.

Il indique que Monsieur [Z] a produit une seule pièce de comptabilité, non établie par un professionnel, non attestée ou certifiée et qui ne constitue qu’un compte de résultat, destiné à convaincre le tribunal d’arrêter un plan de redressement. La comptabilité est incomplète et irrégulière, non pas absente, qui est constitutive d’une faute de gestion.

Le liquidateur judiciaire argue de l’existence d’une insuffisance d’actif certaine. Si la cour d’appel de Nîmes a confirmé le jugement d’extension de la procédure collective de la société Dinaplas à la SCI Du Théâtre, l’arrêt n’est pas définitif. L’intimé conteste l’évaluation de l’immeuble, acheté 138 000 euros en 2016, fait état de la carence probatoire de l’appelant qui ne justifie pas avoir réalisé les travaux allégués, rappelle que le passif déclaré de la société Dinaplas s’élève à 505 417,82 euros, que le passif déclaré de la SCI sonne à 261 774,70 euros.

Le liquidateur judiciaire rappelle ensuite que Monsieur [Z] n’est pas le dirigeant de fait de la SCI ‘ la gérante de droit étant sa mère- et que le passif de la SCI ne peut lui être imputé. Les insuffisances d’actif doivent donc être considérées de manière distincte et ce n’est qu’à titre subsidiaire que le liquidateur judiciaire es qualités se prévaut de la nécessité d’une extinction du passif « propre » à la SCI pour que la société Dinaplas puisse être créditée d’une part de compensation de son insuffisance d’actif au moyen de l’actif de la SCI.

Soutenant que toutes les fautes de gestion ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société Dinaplas, le liquidateur judiciaire demande l’application du principe de l’équivalence des conditions.

Enfin, le bilan économique de la gestion de Monsieur [Z] impose de mettre un terme, pendant une période, à d’éventuelles initiatives économiques de celui-ci : Monsieur [Z] a disposé des biens de la société Dinaplas comme des siens, en favorisant d’autres sociétés du groupe tout en poursuivant abusivement une exploitation déficitaire, le temps d’organiser une protection par interposition de personnes entre le fonds et les créances de la société, le tout en tenant une comptabilité incomplète et irrégulière. Par conséquent, le jugement doit être confirmé en toutes ses dispositions.

***

Dans ses dernières conclusions du 17 mars 2023, notifiées aux parties le 21 mars 2023, le Ministère public conclut :

«  1° au-delà des poursuites pénales engagées et distinctes, à la confirmation par la Cour de la décision entreprise au vu des motifs pertinents des premiers juges, en l’état du caractère avéré et incontestable de manière sérieuse de fautes de gestion ayant contribué de manière directe à la totalité de l’insuffisance d’actifs de la société SAS Dinaplas, ayant eu pour dirigeant Monsieur [N] [Z] et notamment :

-le non-paiement des charges sociales obligatoires pour plus de 63 000 euros qui n’ont pu qu’accroître le passif ;

-la tenue d’une comptabilité volontairement imparfaite, incomplète et donc non sincère et irrégulière, dans un but de dissimulation ;

-l’absence de déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours de son occurrence, en l’état d’une date de cessation des paiements fixée au 6 juin 2019 par jugement d’ouverture de liquidation judiciaire du 25 septembre 2019 sur assignation d’un créancier ;

-la poursuite d’une activité déficitaire avérée ;

-la dissipation du droit au bail et des actifs de la société SAS Dinaplas, au profit de son dirigeant et des autres sociétés qu’il a pu exploiter, directement ou par personne interposée ;

2° en voie de conséquence à la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a condamné [N] [Z] à une mesure de faillite personnelle d’une durée de 8 ans, tenant la gravité et la malignité des faits par une personne désormais habituée des procédures collectives, ainsi que le montant conséquent à hauteur de plus de 246 000 euros de l’insuffisance d’actifs qui en a résulté ;

3° en voie de conséquence à la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a condamné [N] [Z] à supporter l’intégralité de ladite insuffisance d’actifs, le lien de causalité entre les fautes de gestion avérées et l’insuffisance d’actifs étant parfaitement caractérisé. »

***

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur l’inexistence de l’assignation :

L’article 954 du code de procédure civile dispose en ses alinéas 3, 4 et 5 que :

« la Cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

La partie qui conclut à l’infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu’elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance ».

Or en l’espèce, si Monsieur [Z] développe dans ses écritures un moyen tenant à l’inexistence de l’assignation, il n’énonce aucune prétention relative à l’acte introductif d’instance dans le dispositif de ses écritures.

La Cour n’est donc pas régulièrement saisie de cette demande.

Sur le fond :

Sur l’existence d’une insuffisance d’actif certaine :

L’insuffisance d’actif s’établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant à des créances antérieures au jugement d’ouverture et le montant de l’actif de la personne morale débitrice tel qu’il résulte des réalisations effectuées en liquidation judiciaire (Com. 26 juin 2001, n°98-16.520).

Elle s’apprécie au jour où la juridiction statue dans le cadre de l’action engagée à l’encontre du dirigeant en exercice (Com. 16 mars 1999 n°95-208.14).

Par jugement du 6 juillet 2022, le tribunal de commerce d’Avignon a étendu la liquidation judiciaire de la société Dinaplas à l’égard de la SCI du Théâtre pour confusion du patrimoine. Cette décision a été confirmée le 1er février 2023, l’arrêt étant signifié à partie le 3 avril 2023, de sorte que le délai de pourvoi n’est pas écoulé.

Mais ces décisions n’ont aucune incidence sur la détermination de l’insuffisance d’actif, contrairement à ce que soutient Monsieur [Z]. En effet, par un arrêt du 23 mai 2000 – B 108 , la cour de cassation avait déjà précisé que les dettes de la personne morale que l’article 180 de la loi du 25 janvier 1985 ( devenu l’article L.651-2 du code de commerce) permet, aux conditions qu’il prévoit, de mettre à la charge des dirigeants, ne peuvent comprendre celles d’autres personnes morales auxquelles la procédure collective a été étendue sur le fondement d’une confusion de patrimoines mais dont ceux-ci ne seraient pas les dirigeants.

Le dirigeant , et c’est le texte même de l’article L.651-2 du code de commerce qui l’impose, ne peut être sanctionné que pour les fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société qu’il dirigeait .

Com 17 juillet 2001 pourvoi 9822916

Com 8 juillet 2003 pourvoi 0021608.

Dès lors, même si la constatation de la confusion des patrimoines permet de considérer qu’il n’y a qu’un passif et un actif , le dirigeant ne peut supporter que le passif de la personne morale qu’il dirigeait en fait ou en droit.

Au cas présent, il n’est pas discuté l’absence de direction de fait et de droit de la SCI du Théâtre par Monsieur [Z].

Dirigeant de droit de la société Dinaplas, il ne peut donc que supporter l’insuffisance d’actif de la société Dinaplas. Et de la même façon qu’il ne peut être condamné à supporter le passif d’une autre personne morale, il ne peut prendre en compte l’actif de cette autre personne morale.

En l’occurrence, l’actif de la société Dinaplas s’élève à 17 049,76 euros correspondant au solde disponible pour un montant de 1,34 euros, à la licence valorisée à 16 600 euros et à la vente du matériel d’exploitation pour un montant de 1048,42 euros.

Selon l’état des créances signé par le juge commissaire le 4 juin 2020, le passif échu s’élève à 246 855,15 euros.

L’insuffisance d’actif est donc certaine.

Sur les fautes de gestion :

Selon l’article L651-2 du code de commerce, « Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. »

L’action en comblement de passif est une action en responsabilité délictuelle qui suppose la caractérisation de la commission de fautes de gestion -excédant la simple négligence- à la charge de la personne dont la responsabilité est recherchée, et la démonstration d’un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l’insuffisance d’actif constatée.

La faute de gestion visée par l’article L. 651-2 du code de commerce doit avoir été commise avant l’ouverture de la liquidation judiciaire qui autorise l’exercice de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

En l’espèce, le jugement du 25 septembre 2019 a constaté un nouvel état de cessation des paiements, prononcé la résolution du plan de redressement de la société Dinaplas et ouvert sa liquidation judiciaire.

Ni le jugement ouvrant le redressement judiciaire, ni celui arrêtant le plan de redressement n’exonèrent le dirigeant social de sa responsabilité et les fautes de gestion commises pendant la période d’observation du redressement judiciaire, comme pendant l’exécution du plan, peuvent être prises en considération pour fonder l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif dès lors qu’elles sont antérieures au jugement de liquidation judiciaire.

Com. 22 janvier 2020 n° 1817030.

Le jugement du 25 septembre 2019 a fixé la date de cessation des paiements au 6 juin 2019, le terme « provisoirement » étant surabondant. Cette date a en effet autorité de chose jugée, aucune action en report n’ayant été engagée.

L’adoption du plan de redressement, par jugement du 19 décembre 2018, a eu pour effet de faire redevenir in bonis la société débitrice. La gestion de l’entreprise incombait donc à l’appelant en sa qualité de dirigeant social et l’existence du plan en cours ne lui ôtait pas la possibilité de procéder à une déclaration de cessation des paiements, en vue du prononcé d’une liquidation judiciaire. Il ne saurait se décharger de sa carence, en invoquant son impossibilité de demander la résolution du plan. Au vu de sa déclaration de cessation des paiements, les organes compétents définis par l’article L 626-27-II du code de commerce auraient eu dès lors toute latitude pour entamer la procédure de résolution du plan pour apparition d’un nouvel état de cessation des paiements.

Cette faute de gestion de la part du dirigeant excède la simple négligence en ce que Monsieur [Z], dirigeant de plusieurs sociétés liquidées ou en cours de liquidation, ne pouvait ignorer cette obligation légale.

La poursuite d’une activité déficitaire constitue une faute de gestion indépendamment de l’état de cessation des paiements.

Il importe de rechercher le caractère déficitaire de l’exploitation au regard des circonstances. Si l’état de cessation des paiements est strictement défini et se situe à la date où l’actif disponible n’est plus susceptible de couvrir le passif exigible, la situation déficitaire d’une entreprise n’apparaît réellement qu’au moment où le bilan est établi. C’est pourquoi la cour de cassation n’impose pas que soit fixée une date précise pour situer le moment où la situation de l’entreprise devient déficitaire, mais exige en revanche que tout dirigeant soit capable, par la tenue de la comptabilité et l’utilisation des outils de gestion qui sont à sa disposition, d’appréhender la situation économique et financière exacte de son entreprise.

En l’espèce, le dirigeant ne produit aucune comptabilité.

Le liquidateur judiciaire verse aux débats le compte de résultat de l’exercice 2017 en sa possession qui ne porte aucune mention de son auteur.

Il est acquis que la comptabilité de l’exercice 2018 n’a pas été effectuée puisque M. [Z] communique une attestation de son expert-comptable datée du 10 février 2023 aux termes de laquelle il est indiqué que la saisie des pièces portant sur la période du 1er janvier 2017 au 31 juillet 2019 était en cours lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte (pièce 30 de M. [Z]).

Il se déduit de cette attestation que le compte de résultat de l’exercice 2017 n’a pas été établi par l’expert comptable et est donc d’une fiabilité limitée.

Toujours est-il que ce document fait état d’un résultat déficitaire de l’ordre de 17 000 euros au 31 décembre 2016 et excédentaire de 2324 euros au 31 décembre 2017.

Ce solde de 2324 euros s’avère fictif dès lors qu’aucune ligne du compte de résultat ne fait état de charges impayées ou de provisions pour leur paiement. Pourtant Kleesia a actualisé sa déclaration de créance avec des cotisations dues en 2017. De même,il est mentionné dans ce compte de résultat la somme de 4937,20 euros au titre des charges d’exploitation impôts, taxes et assimilés correspondant à la contribution économique territoriale et à l’emplacement de la terrasse. Il a été oublié les deux créances de la trésorerie municipale d'[Localité 8] portant sur la consommation d’eau impayée depuis plusieurs années dont l’année 2017.

Ces créances de Kleesia et de la trésorerie municipale d'[Localité 8] ont été admises, y compris leur actualisation.

Etant donné que le compte de résultat de l’exercice 2017 ne fait état d’aucun actif disponible, l’activité déficitaire constatée en 2017 s’est en définitive poursuivie.

Elle s’est même poursuivie en 2018 avec l’apparition de nouvelles dettes dont celle de l’Urssaf.

Le dirigeant soutient avoir été diligent et actif dans la gestion des difficultés de l’entreprise. Il ne suffit pas de l’affirmer et Monsieur [Z] ne justifie d’aucune mesure de restructuration qu’il aurait mise en ‘uvre. Il était d’ailleurs dans l’incapacité de le faire en l’absence d’outils de gestion lui permettant d’appréhender la situation exacte de l’entreprise.

La faute de gestion est par conséquent établie. Elle excède la simple négligence en ce que l’activité déficitaire a persisté sur plusieurs exercices et qu’elle était délibérément occultée par une comptabilité parcellaire et non probante, ce qui caractérise l’abus.

Le défaut de tenue d’une comptabilité régulière et probante ressort des développements précédents et constitue une faute de gestion excédant la simple négligence en ce que Monsieur [Z] se prive délibérément d’outils de gestion afin de favoriser sa fuite en avant.

La faute de gestion tenant au non paiement des charges sociales est également établie. La créance de l’Urssaf a été admise pour un montant de 24 920 euros à titre privilégié (reprise de la créance antérieure), outre la somme de 6500 euros à titre privilégié correspondant à une nouvelle créance. Les deux créances comprennent une part salariale. En retenant ces sommes, le dirigeant se constitue une trésorerie fictive, ce qui démontre que la faute excède la simple négligence.

L’exercice d’une activité concurrentielle via la création de la société O’Palace n’est par contre pas démontrée. Monsieur [Z] soutient que cette société n’a pas eu d’activité et le liquidateur judiciaire admet une « fin rapide ». Il ressort d’ailleurs des pièces produites que la société O’Palace devant exercer son activité dans les mêmes locaux que la société Dinaplas a été créée le 21 décembre 2018 et que l’ouverture de la liquidation judiciaire date du 25 septembre 2019. Durant ces quelques mois, le liquidateur judiciaire ne justifie pas d’une activité réelle de la société O’Palace de nature à concurrencer celle de la société liquidée. La dissipation des actifs sociaux n’est pas davantage démontrée car la société Dinaplas exerçait son activité dans un local sans payer un quelconque loyer ou indemnité d’occupation à son bailleur, lequel ne déclarera aucune créance au passif de la société Dinaplas.

Sur le lien de causalité :

Le défaut de déclaration de cessation des paiements a contribué à l’insuffisance d’actif en ce que de nouvelles dettes ont été créées postérieurement au délai de 45 jours, notamment sociales.

La poursuite abusive de l’activité déficitaire a contribué à l’insuffisance d’actif par la création de nouvelles dettes durant le plan de redressement, mises en évidence dans l’état des créances.

Le non paiement des charges sociales a également contribué à l’insuffisance d’actif par la rétention indûe de la part salariale et l’augmentation des créances de l’Urssaf.

La tenue d’une comptabilité non régulière et probante contribue à l’insuffisance d’actif en privant le dirigeant d’outils de gestion et de moyens de remédier aux difficultés de l’entreprise en temps utile.

Sur la sanction patrimoniale :

Monsieur [Z] demande à la cour de ne pas prononcer de sanction compte tenu du fait qu’il « n’a pas ménagé ses efforts pour tenter de redresser la situation de la société Dinaplas » sans préciser la nature de ces efforts que la cour, pour sa part, ne discerne pas. Il invoque des travaux devant être réalisés pour l’exploitation du fonds alors que son attestation de valeur de l’immeuble fait état de logements à réhabiliter dans une autre partie de l’ensemble immobilier. Il fait état du blocage d’une grande partie de la ville par les gilets jaunes, ce qui paraît exagéré mais il est indéniable que les manifestations ont débuté en novembre 2018.

Le jugement déféré a condamné Monsieur [Z] au comblement intégral de l’insuffisance d’actif en retenant toutes les fautes alléguées par le liquidateur.

Par application du principe de proportionnalité, il convient de prendre en considération le fait que les fautes de gestion tenant à l’absence d’exercice d’une activité concurrentielle, de la dissipation des actifs sociaux ne sont pas retenues dans la présente instance.

Les fautes retenues sont par contre d’une gravité certaine, ce qui conduit la cour à condamner Monsieur [Z] au comblement partiel de l’insuffisance d’actif de la société Dinaplas à hauteur de 70%.

Le jugement déféré sera infirmé en ce sens et le montant de la provision à acquitter par Monsieur [Z] réduit à 140 000 euros.

Sur la sanction professionnelle :

Il n’est pas établi que Monsieur [Z] ait disposé des biens de la personne morale comme étant les siens propres, ni qu’il ait fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement, ni d’avoir poursuivi abusivement l’activité déficitaire de la société Dinaplas dans un intérêt personnel.

Par contre, il a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables et pour cela, il encourt, au visa de l’article L.653-5 du code de commerce une mesure de faillite personnelle.

Le jugement déféré relève à juste titre que Monsieur [Z] a été le dirigeant de plusieurs entreprises liquidées ou en cours de liquidation mais qu’il ne tire pas les leçons de ses précédentes expériences ni a appris les règles élémentaires d’une bonne gestion.

Il doit donc être prononcé une mesure de faillite personnelle à son encontre, dont la durée initialement fixée à 8 ans sera réduite à 6 ans.

Sur les frais de l’instance :

Monsieur [Z] qui succombe, devra supporter les dépens de l’instance et payer à Me [R] es qualités une somme équitablement arbitrée à 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort

Infirme le jugement déféré en ses dispositions relatives au quantum et à la durée des condamnations prononcées,

Et statuant à nouveau,

Condamne Monsieur [Z] au comblement partiel de l’insuffisance d’actif de la société Dinaplas à hauteur de 70% de cette insuffisance d’actif,

Condamne Monsieur [Z] à payer à Me [R] es qualités une somme provisionnelle de 140 000 euros à ce titre,

Prononce la faillite personnelle de Monsieur [Z] pour une durée de 6 ans,

Y ajoutant,

Condamne Monsieur [Z] à payer les dépens d’appel et à payer à Me [R] es qualités une somme de 2 500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile

Dit que l’arrêt sera signifié à Monsieur [Z] dans le délai de quinze jours de son prononcé par le greffier de la cour d’appel, et adressé au greffier du tribunal de commerce d’Avignon afin que celui-ci effectue les publicités et notifications prescrites par l’article R653-3 du code de commerce ;

Dit qu’en application des articles L128-1 et suivants du code de commerce, la mesure de faillite personnelle prononcée par confirmation fera l’objet d’une inscription au fichier national automatisé des interdits de gérer tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce.

Arrêt signé par la présidente et par la greffiere.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,