La proposition de règlement européen relative aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique (Digital Markets Act / DMA) apporte des changements majeurs dans la régulation des plateformes dites « Gatekeepers / Contrôleurs d’accès ».   Certaines grandes plateformes en ligne se comportent comme des «contrôleurs d’accès» sur les marchés numériques. Le DMA vise à garantir que ces plateformes se comportent équitablement en ligne en leur imposant de nouvelles obligations, le DMA garantit de nouveaux droits pour les consommateurs et renforce les opportunités pour les « jeunes pousses » du numérique.    

Notion de Gatekeeper

Une plateforme en ligne est qualifiée de « contrôleur d’accès » si elle i) occupe une position économique forte, a une incidence significative sur le marché intérieur et est active dans plusieurs pays de l’UE ; ii) occupe une position d’intermédiation forte, ce qui signifie qu’elle relie une base d’utilisateurs importante à un grand nombre d’entreprises ; iii)  occupe (ou est sur le point d’occuper) une position solide et durable sur le marché, ce qui signifie qu’elle est stable dans le temps.

Régulation des Gatekeepers  

Les contrôleurs d’accès devront se conformer à un ensemble clairement défini d’interdictions et d’obligations, afin de prévenir un certain nombre de pratiques déloyales.

Ces mesures comprennent, par exemple, l’interdiction de pratiquer une discrimination en faveur de ses propres services, l’obligation d’assurer l’interopérabilité avec sa propre plateforme, et l’obligation de partager, dans le respect des règles en matière de protection de la vie privée, les données qui sont fournies ou générées dans le cadre des interactions des entreprises utilisatrices et de leurs clients sur la plateforme en question.

Aujourd’hui, les utilisateurs sont exposés à des biens, contenus ou services illicites, et pratiquement toutes les décisions sont laissées à la discrétion des plateformes. L’impact le plus important provient des plateformes qui sont devenues des espaces quasi publics de communication et de négociation.

Le DMA met en place :

Des mesures visant à lutter contre les biens, services ou contenus illicites en ligne, telles qu’un mécanisme permettant aux utilisateurs de signaler ces contenus, et aux plateformes de coopérer avec des « signaleurs de confiance ».

De nouvelles obligations en matière de traçabilité des entreprises utilisatrices sur les places de marché en ligne, qui aideront à repérer les vendeurs de marchandises illicites.

Des garanties efficaces pour les utilisateurs, y compris la possibilité de contester les décisions de modération de contenu prises par les plateformes.

Des mesures de transparence de large portée pour les plateformes en ligne, y compris en ce qui concerne les algorithmes de recommandation.

Des obligations imposées aux très grandes plateformes utilisées par plus de 10 % de la population de l’UE, afin de prévenir toute utilisation abusive de leurs systèmes en prenant des mesures fondées sur les risques et en procédant à des audits indépendants de leurs systèmes de gestion des risques.

Les chercheurs auront accès aux données des principales plateformes, afin de pouvoir examiner leur mode de fonctionnement.

Des codes de conduite et des normes techniques aideront les plateformes à se conformer aux nouvelles règles.

En synthèse :

• Communication d’informations sur la transparence      
• Obligations d’adopter des conditions d’utilisation respectant les droits fondamentaux
• Coopération avec les autorités nationales en cas de réception d’injonctions
• Points de contact et, le cas échéant, représentant légal
• Obligations de notification et d’action, et obligation de fournir des informations aux utilisateurs
• Mécanisme de plainte et de recours et règlement extrajudiciaire des litiges
• Signaleurs de confiance
• Mesures contre les notifications et les contre-notifications abusives
• Examen des références des fournisseurs tiers («KYBC» — Know your Business Customer: connaître son client professionnel)    
• Transparence de la publicité en ligne pour les utilisateurs
• Signalement des infractions pénales    
• Obligations en matière de gestion des risques et responsable chargé(e) du respect de la conformité                 
• Audit des risques externes et responsabilité publique
• Transparence des systèmes de recommandation et choix des utilisateurs pour l’accès à l’information
• Partage de données avec les autorités et les chercheurs
• Codes de conduite
• Coopération en matière de réaction aux crises
• Clarification des questions de responsabilité et mécanisme de mise en conformité efficace

L’exemption de responsabilité pour les intermédiaires en ligne constitue un pilier de la réglementation de l’internet: elle garantit qu’il est possible de prendre rapidement des mesures contre les contenus, biens et services illicites, mais également que les plateformes ne sont pas incitées à supprimer des contenus légitimes, ni contraintes de surveiller leurs utilisateurs. Aujourd’hui, certaines règles ont entraîné une fragmentation au sein du marché unique. En outre, elles créent des incertitudes pour les plateformes vigilantes, qui souhaitent prendre des mesures pour protéger leurs utilisateurs contre les contenus illicites.

Sur le volet de la responsabilité, les changements apportés par la nouvelle législation sont les suivants :

Renforcer et clarifier davantage les conditions d’exemption de responsabilité: les plateformes et les autres intermédiaires ne sont pas responsables du comportement illicite d’utilisateurs, sauf s’ils ont connaissance d’actes illicites et ne les empêchent pas.

Les règles relatives à l’exemption de responsabilité seront désormais harmonisées et uniformes dans l’ensemble de l’UE, grâce à un règlement directement applicable.

De nouvelles précisions sur la manière dont ces conditions s’appliquent à la responsabilité en matière de protection des consommateurs.

Résoudre le paradoxe des mesures volontaires prises par les petites plateformes: les plateformes faisant preuve de vigilance ne sont pas responsables des contenus illicites qu’elles détectent elles-mêmes.

Une plus grande sécurité juridique dans les interactions avec les autorités: des critères communs minimaux seront établis pour les injonctions et obligations d’accès à des informations concernant des utilisateurs, et les plateformes sauront comment agir en conséquence.

DMA : ce qui change pour les entreprises

Pour les entreprises, les mêmes règles s’appliqueront dans l’ensemble de l’Union (harmonisation complète).

Les petites et microentreprises seront exemptées des obligations les plus coûteuses, mais libres d’appliquer de bonnes pratiques, si elles pensent en tirer un avantage compétitif.

Les principales mesures du DMA :

Suppression des facteurs dissuadant les entreprises de prendre des mesures volontaires pour protéger leurs utilisateurs contre des contenus, des biens ou des services illicites

Nouveaux mécanismes simples et efficaces pour signaler les contenus et les produits illicites qui enfreignent leurs droits, y compris les droits de propriété intellectuelle, ou entraînent une concurrence déloyale.

Les entreprises peuvent devenir des «signaleurs de confiance» pour des contenus ou des produits illicites, dans le cadre de procédures prioritaires spéciales et d’une coopération étroite avec les plateformes.

La législation sur les marchés numériques permettra aux entreprises d’accéder à certaines données détenues par les contrôleurs d’accès. Elles pourront également choisir entre différentes plateformes pour proposer leurs services ou produits.

Les consommateurs pourront voir les meilleures options disponibles, et pas seulement celles que les contrôleurs d’accès souhaitent leur proposer.

Ce qui change pour les consommateurs

Les consommateurs disposeront de moyens simples et clairs de signaler des contenus, des biens ou des services illégaux sur les plateformes en ligne. Ils bénéficieront des obligations de diligence pour les plateformes et des obligations renforcées pour les très grandes plateformes, sur lesquelles se produisent les irrégularités les plus graves.

Les changements apportés par la nouvelle législation sur les services numériques :

Les utilisateurs seront informés de la suppression de contenus par les plateformes et pourront la contester

Les utilisateurs auront accès aux mécanismes de règlement des litiges dans leur propre pays

Les plateformes devront appliquer des conditions d’utilisation transparentes

Plus de sécurité et une meilleure connaissance des vrais vendeurs des produits achetés par les utilisateurs

Obligations renforcées pour les très grandes plateformes en ligne d’évaluer et d’atténuer les risques au niveau de l’organisation globale de leur service lorsque les restrictions des droits et les risques de diffusion virale de contenus illicites ou préjudiciables ont des répercussions très importantes

Les droits des consommateurs seront également renforcés sur les volets suivants :

Transparence des règles concernant la modération des contenus

Informations utiles sur la publicité et les publicités ciblées: qui a parrainé l’annonce, comment et pourquoi elle cible un utilisateur

Informations claires sur les raisons pour lesquelles le contenu est recommandé aux utilisateurs

Droit des utilisateurs de refuser les recommandations de contenu fondées sur le profilage

Participation des plateformes à des codes de bonnes pratiques afin d’atténuer les risques

Meilleur accès aux données afin de permettre aux autorités et aux chercheurs de mieux comprendre la viralité en ligne et ses répercussions et de réduire les risques sociétaux

Interdiction des pratiques déloyales afin de donner aux entreprises utilisatrices la possibilité d’offrir aux consommateurs un plus grand choix de services innovants

Meilleure interopérabilité avec des services autres que ceux des contrôleurs d’accès

Plus de facilité pour les consommateurs de changer de plateforme s’ils le souhaitent

Quelles seront les conséquences du non-respect de la législation ?

Le DMA prévoit des amendes allant jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’entreprise en infraction et des  astreintes allant jusqu’à 5 % de son chiffre d’affaires journalier moyen.

Si les contrôleurs d’accès enfreignent de manière systématique les obligations découlant de la législation sur les marchés numériques, la Commission peut leur imposer des mesures correctives additionnelles à la suite d’une enquête de marché. Ces mesures correctives devront être proportionnées à l’infraction commise et être prises, le cas échéant, pour assurer le respect de la législation, lorsqu’il n’existe pas d’autres mesures aussi efficaces. Il peut s’agir de mesures correctives de nature comportementale et structurelle, telles que la cession (de parties) d’une activité.

Position du Réseau européen de concurrence (REC)

A noter que le Réseau européen de concurrence (REC) vient de publier un document sur la proposition de DMA. Ce document conjoint porte particulièrement sur l’articulation nécessaire entre la mise en œuvre du DMA et celle du droit de la concurrence et formule des propositions visant à renforcer l’efficacité de ce nouvel outil en permettant aux ANC d’appliquer les procédures liées au respect du DMA. Le document conjoint se concentre sur les aspects institutionnels qui ne sont pas, à ce stade, présents dans la proposition, afin de rendre le DMA aussi efficace et pérenne que possible.

Le document conjoint du REC identifie la forte nécessité d’une meilleure coordination de l’application du DMA avec les procédures relatives au droit de la concurrence. Le DMA devrait intégrer un mécanisme de coordination spécifique, basé sur les principes existants du règlement 1/2003 et les procédures déjà en place au sein du REC.

Cette coordination permettrait de s’assurer que les procédures du DMA et les enquêtes de concurrence, ou les opérations de concentration concernant les contrôleurs d’accès, menées en parallèle puissent se dérouler sans heurts ni entraves procédurales, tout en permettant la meilleure allocation des ressources possible. Le document conjoint suggère que l’efficacité du DMA gagnerait à permettre aux ANC, sur une base volontaire, d’aider la Commission européenne à faire appliquer le DMA (par exemple, en recevant des plaintes, en contribuant à des opérations de visite et saisie si nécessaire ou en collectant des informations) ou d’appliquer elles-mêmes le DMA lorsque cela est approprié, et en étroite coordination avec la Commission européenne.