COMM.

LM

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 29 mai 2019

Irrevevabilité et Rejet non spécialement motivé

Mme MOUILLARD, président

Décision n° 10236 F

Pourvoi n° N 17-23.769

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. F… N…, domicilié […] , agissant en qualité de représentant des créanciers et liquidateur judiciaire de la société Akthéa,

contre l’arrêt n° RG : 16/00769 rendu le 10 mai 2017 par la cour d’appel de Toulouse (2e chambre) et l’arrêt n° RG : 13/00501 rendu le 25 février 2015 par la même cour (2e chambre, section 1), dans le litige l’opposant à la société Encore Medical Lp, dont le siège est […] ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 2 avril 2019, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Vaissette, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Guinamant, avocat général référendaire, Mme Labat, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de Me Rémy-Corlay, avocat de M. N…, ès qualités, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Encore Medical Lp ;

Sur le rapport de Mme Vaissette, conseiller, l’avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Vu l’article 528-1 du code de procédure civile ;

Attendu que, par application de ce texte, le pourvoi dirigé contre l’arrêt du 25 février 2015 n’est pas recevable ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre des décisions attaquées, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi en ce qu’il est dirigé contre l’arrêt (n° RG : 13/00501) rendu le 25 février 2015 ;

REJETTE le pourvoi en ce qu’il est dirigé contre l’arrêt (n° RG : 16/00769) rendu le 10 mai 2017 ;

Condamne M. N… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mai deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par Me Rémy-Corlay, avocat aux Conseils, pour M. N…, ès qualités

PRINCIPALEMENT SUR LE MOYEN DE CASSATION dirigé à l’encontre de l’arrêt de la Cour d’appel de Toulouse du 10 mai 2017.

Le moyen reproche à l’arrêt attaqué d’AVOIR rejeté la requête en omission de statuer présentée par Maître N…, ès qualités,

AUX MOTIFS QUE : « Selon les dispositions de l’article 463 du code de procédure civile, la juridiction qui a omis de statuer sur un chef de demande peut également compléter son jugement sans porter atteinte à la chose jugée quant aux autres chefs, sauf à rétablir, s’il y a lieu, le véritable exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens. La demande doit être présentée un an au plus tard après que la décision est passée en force de chose jugée ou, en cas de pourvoi en cassation de ce chef, à compter de l’arrêt d’irrecevabilité. Le juge est saisi par simple requête de l’une des parties, ou par requête commune. Il statue après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées. La décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement. Elle est notifiée comme le jugement et donne ouverture aux mêmes voies de recours que celui-ci ; Selon les dispositions des deux premiers alinéas de l’article 954 du code de procédure civile, les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ses prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé. Les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif. La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif. Dans le dispositif de ses dernières écritures transmises le 27 juin 2014 sur lesquelles la cour d’appel a statué dans son arrêt du 25 février 2015, Maître N…, ès qualités, a demandé à la cour d’appel de : Confirmer le jugement du Tribunal de Commerce de Montauban en ce qu’il a dit que : – la société Encore Medical LP a manqué de bonne foi et de loyauté dans la négociation, l’exécution, la résiliation du contrat avec Akthéa, – Akthéa était sous la dépendance économique d’Encore, – la société Encore Medical LP a commis un soutien abusif d‘Akthéa, – la société Encore Medical LP a volontairement agi pour aggraver le passif d’Akthéa, – les agissements fautifs d’Encore sont à l’origine du redressement judiciaire d’Akthéa ; – il existe une causalité certaine entre les agissements fautifs, la diminution de l’actif et l’aggravation du passif, et le préjudice subi par les créanciers, – les dommages subis par l’ensemble des créanciers sont de 1.844.634,52 € correspondant au total du passif, – la totalité des dommages subis par les créanciers d’Akthéa sera supportée par Encore, – il est équitable que des intérêts soient alloués sur ces sommes, car les premiers actes fautifs d’Encore remontent à août 1999 et le dernier, la déclaration de créances fautive, à décembre 2002, voire juillet 2003 pour le refus de faire valoir la clause de réserve de propriété, – les intérêts composés, calculés trimestriellement sur les dommages subis par les créanciers doivent être identiques à ceux accordés a Encore par le Tribunal arbitral soit 6% l’an, – les frais liés à la liquidation d’Akthéa et aux frais d’avocat engagés par Maître N… pour la défense de l’intérêt des créanciers seront supportés par Encore, En conséquence, confirmer : – la condamnation de la société Encore Medical LP (anciennement Encore Orthopedics Inc.) et ses ayants droits au paiement entre les mains de Maître N… du passif de la liquidation judiciaire de la société Akthéa à savoir la somme de 1.844.634,52 €, Et aussi à titre principal – de condamner la société Encore Medical LP (anciennement Encore Orthopedics Inc.) et ses ayants droits au paiement de la somme de 210.000 euros au titre des frais de liquidation et de défense de l’intérêt des créanciers d’Akthéa, montant qui devra être recalculé à la date du jugement définitif, – de condamner la société Encore Medical LP (anciennement Encore Orthopedics inc.)et ses ayants droits au paiement d’intérêts à compter du 11 août 1999, calculés trimestriellement sur les montants précédents, correspondent aux dommages subis par les créanciers ainsi qu’aux frais engagés pour leur défense et aux frais de liquidation,
– de dire que le taux des intérêts composés sera de 6% par an. A titre subsidiaire – de condamner la société Encore Medical LP (anciennement Encore Orthopedics Inc.) et ses ayants droits au paiement d’intérêts à compter du 29 janvier 2003, calculés sur les montants précédents, correspondant aux dommages subis par les créanciers ainsi qu’aux frais engagés pour leur défense et aux frais de liquidation. – de dire que le taux des intérêts composés sera au taux légal. A titre infiniment subsidiaire – de condamner la société Encore Medical LP (anciennement Encore Orthopedics Inc.) et ses ayants droits au paiement d’intérêts à compter du 31 octobre 2012, calculés sur les montants précédents, correspondant aux dommages subis par les créanciers ainsi qu’aux frais engagés pour leur défense et aux frais de liquidation. Dans tous les cas – Condamner Encore Medical à 90.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile. – Condamner Encore aux frais et dépens d’instance, dont distraction au profit de la SCP Malet, avocats, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile. Seules constituent des prétentions au sens de l’article 954 du code de procédure civile les demandes – de condamnation de la société Encore Medical LP (anciennement Encore Orthopedics Inc.) et ses ayants droits au paiement entre les mains de Maître N… du passif de la liquidation judiciaire de la société Akthéa à savoir la somme de 1.844.634,52 €, – de condamnation de la société Encore Medical LP (anciennement Encore Orthopedics Inc.) et ses ayants droits au paiement de la somme de 210.000 euros au titre des frais de liquidation et de défense de l’intérêt des créanciers d’Akthéa, montant qui devra être recalculé à la date du jugement définitif, – de condamnation de la société Encore Medical LP (anciennement Encore Orthopedics inc.) et ses ayants droits au paiement d’intérêts à compter du 11 août 1999, calculés trimestriellement sur les montants précédents, correspondent aux dommages subis par les créanciers ainsi qu’aux frais engagés pour leur défense et aux frais de liquidation, le taux des intérêts composés étant de 6% par an. A titre infiniment subsidiaire – de condamnation de la société Encore Medical LP (anciennement Encore Orthopedics Inc.) et ses ayants droits au paiement d’intérêts à compter du 31 octobre 2012, calculés sur les montants précédents, correspondant aux dommages subis par les créanciers ainsi qu’aux frais engagés pour leur défense et aux frais de liquidation. Dans tous les cas – de condamnation de Encore Medical à 90.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile. Dans le dispositif de son arrêt du 25 février 2015, la cour d’appel a : Infirmé le jugement du tribunal de commerce de Montauban, Et statuant à nouveau, Condamné la société Encore Medical LP à payer à la SAS Akthéa la somme de 600.000 euros, à titre de dommages et intérêts, somme qui portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Débouté Maître N…, ès qualités, de sa demande en paiement de la somme de 210.000 euros, Vu l’article 700 du code de procédure civile, Débouté la société Encore Medical LP de sa demande de ce chef, Condamné la société Encore Medical LP à payer à Maître N…, ès qualités la somme de 15.000 euros sur ce fondement, Condamné la société Encore Medical LP aux dépens de première instance et d’appel dont distraction par application de l’article 700 du code de procédure civile. Le 17 février 2016, Maître N…, ès qualités, a déposé une requête en omission de statuer visant l’arrêt du 25 février 2015, soit dans le délai d’un an ; Dans le dispositif de sa requête, Maître N…, ès qualités, demande à la cour d’appel de dire – qu’Encore a manqué de bonne foi et de loyauté dans la négociation, et la résiliation du contrat avec Akthéa, – qu’Encore a volontairement agi pour aggraver le passif d’Akthéa, – les agissements fautifs d’Encore sont à l’origine du redressement judiciaire d’Akthéa, qu’il existe une causalité certaine entre les agissements fautifs, la diminution de l’actif et l’aggravation du passif, et le préjudice subi par les créanciers, – la totalité des dommages subis par l’ensemble des créanciers est de 1.844.634,52 euros correspondant au total du passif, – que, compte tenu de l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 25 février 2015, qui a déjà condamné Encore et ses ayant droit au montant de 600.000 euros, le montant des dommages et intérêts relatifs à la présente requête s’élèvent au montant de 1.244.634,52 euros, – que la totalité des dommages subis par les créanciers d’Akthéa sera supportée par Encore, – qu’il est équitable que des intérêts soient alloués sur ces sommes, – que les frais liés à la liquidation d’Akthéa et aux frais d’avocat engagés par Maître N… pour la défense de l’intérêt des créanciers seront supportés par Encore, + de condamner : – la société Encore Medical LP (anciennement Encore Orthopedics Inc.) et ses ayants droits au paiement entre les mains de Maître N… du passif de la liquidation judiciaire de la société Akthéa à savoir la somme de 1.844.634,52 €, montant ramené à 1.244.634,52 € dans le cadre de la présente requête en omission de statuer, compte tenu de la condamnation au paiement de 600.000 par l’arrêt du 25 février 2015, – la société Encore Medical LP (anciennement Encore Orthopedics Inc.) et ses ayants droits au paiement d’intérêts à compter du 31 octobre 2012, calculés sur les montants précédents, correspondant aux dommages subis par les créanciers ainsi qu’aux frais engagés pour leur défense et aux frais de liquidation. – la société Encore Medical à 90.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile. Or, il résulte du rapprochement de la requête présentée et du dispositif de l’arrêt du 25 février 2015 que la cour d’appel a statué sur les demandes de Maître N…, ès qualités, en n’accordant que la somme de 600.000 euros sur les 1.844.634,52 € sollicités, après avoir retenu deux seules fautes à l’encontre de la société Encore Medical LP et qu’elle a également statué sur les intérêts réclamés. La cour d’appel a répondu aux moyens, repris par Maître N…, ès qualités, dans le dispositif de ses dernières écritures, en donnant les titres suivants aux motifs de son arrêt – sur l’exclusivité contractuelle, – sur la méthode de détermination des prix, – sur la reprise des stocks, – sur les défaillances et incapacités techniques des produits offerts par la société Encore Orthopedics Inc., – sur l’état de dépendance économique, – sur le soutien abusif, – sur le lien de causalité et le préjudice, – sur les frais et débours liés à la situation de liquidation judiciaire ; Il y a lieu en conséquence de rejeter la requête en omission de statuer présentée par Maître N…, ès qualités. »

ALORS QUE 1°) l’omission de statuer est constituée dès lors que le juge n’a pas statué sur un chef de demande précis, la formule générale selon laquelle une partie est déboutée de ses demandes plus amples ou contraires étant insuffisante pour répondre à la demande spécifiquement invoquée dès lors qu’il ne résulte pas des motifs de la décision, que la Cour d’appel l’a examiné ; qu’en l’espèce, il était rappelé dans la requête en omission de statuer que les dernières conclusions déposées par Maître N… ès qualités faisaient valoir que la Société Encore avait « manqué de bonne foi et de loyauté dans la négociation, et la résiliation du contrat avec Akthéa, (
) volontairement agi pour aggraver le passif d’Akthéa, et que les agissements fautifs d’Encore sont à l’origine du redressement judiciaire d’Akthéa » ; qu’il ressort de l’analyse des motifs de l’arrêt de la Cour d’appel du 25 février 2015 que si la Cour d’appel a bien examiné si la Société Encore avait manqué de bonne foi et de loyauté dans l’exécution du contrat, elle n’a pas examiné si les négociations mêmes et la résiliation du contrat avaient été de bonne foi ; qu’en retenant qu’il ne pouvait y avoir omission de statuer dès lors que la Cour d’appel avait répondu « en donnant les titres suivants aux motifs de son arrêt – sur l’exclusivité contractuelle, – sur la méthode de détermination des prix, – sur la reprise des stocks, – sur les défaillances et incapacités techniques des produits offerts par la société Encore Orthopedics Inc., – sur l’état de dépendance économique, – sur le soutien abusif, – sur le lien de causalité et le préjudice, – sur les frais et débours liés à la situation de liquidation judiciaire » ce dont il s’évinçait cependant que n’étaient examinés ni le respect de l’obligation de négocier de bonne foi, ni l’obligation de résilier de bonne foi, la Cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l’article 463 du Code de procédure civile.

SUBSIDIAIREMENT SUR LE MOYEN DE CASSATION dirigé à l’encontre de l’arrêt de la Cour d’appel de Toulouse du 25 février 2015.

Le moyen reproche à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR limité la condamnation de la Société Encore Medical LP à payer à la Société Akthéa la somme de 600.000 € à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt ;

ET AUX MOTIFS QUE « Maître N…, ès qualités, fonde ses demandes sur une action en responsabilité pour plusieurs manquements à l’obligation de bonne foi et de loyauté due à la SAS Akthéa, et notamment pour soutien abusif. Sur l’exclusivité contractuelle ; Le concédant a l’obligation de faire respecter l’exclusivité consentie ; La société Encore Medical LP soutient qu’à peine quatre mois après l’entrée en vigueur du contrat de distribution entre la société Encore Orthopedics Inc. et la SAS Akthea, il a été mis un terme à la distribution en France de produits fabriqués par la société Encore Medical LP par la société Endoprothetik AG, la double distribution en France étant le fruit de l’oubli par la société Encore Orthopedics Inc. compte tenu de la faiblesse confinant à l’inexistence des ventes par la société Endoprothetik AG, que pendant la période de double distribution, la SAS Akthea n’avait pas commencé son activité et qu’après la cessation de la double distribution, aucune preuve de la violation de l’exclusivité n’a été rapportée jusqu’à la résiliation du contrat de distribution ; La violation matérielle de la clause d’exclusivité jusqu’au 31 décembre 1999 n’est pas contestée par la société Encore Medical LP qui en minimise la portée et qui invoque l’absence d’élément intentionnel de sa part en prétendant avoir oublié l’étendue du contrat de distribution signé en 1992 ; Cependant comme l’écrit la société Encore Medical LP en page 37 de ses dernières conclusions, lorsque la première facilité de paiement a été accordée en novembre 1999 à la SAS Akthea, le contrat de distribution entrait dans son quatrième mois, et cette dernière avait déjà passé des commandes pour un montant de plus de 130.000 dollars dûment payées, étant relevé que les factures étaient éditées une fois les expéditions faites ; D’autre part, l’oubli allégué ne peut pas être retenu. En effet la même personne a signé le contrat de distribution avec la SAS Akthea et les contrats avec la société suisse Plus Endotropotethtic AG. D’ailleurs, dans une correspondance du 11 juin 2001, le représentant qualifié de la société Endo Plus France fait part de son étonnement à la SAS Akthea de la signature de l’accord de distribution du 11 août 1999 alors qu’elle pensait être le seul distributeur autorisé par la société Encore Orthopedics Inc. en France. De même, des produits fabriqués en novembre 1999 ont été livrés par la société Encore Orthopedics Inc. à la SAS Akthea avec mention des logos de la société Encore Orthopedics Inc. et de la société X… , les notices d’instruction mentionnant comme distributeur Plus. En revanche, selon le premier point de l’avenant signé entre la société Encore Orthopedics Inc. et la société suisse Plus AG, cette dernière n’avait plus le droit de vendre ou de livrer quelque produit Encore plus que ce soit en France à compter du 1F janvier 2000 et, le 22 décembre 1999, la société Encore Orthopedics Inc. a indiqué à la SAS Akthea que les implants et instruments détenus par Plus en France seraient renvoyés aux Etats-Unis ; Le fait que par télécopie du 15 mai 2000, le représentant qualifié de la société Endo Plus France sollicite de la SAS Akthea un entretien pour envisager la possibilité d’obtenir en prêt sur demande des implants de révision établit que cette dernière ne détenait plus d’implants de la société Encore Orthopedics Inc. ; Par ailleurs, si le constat d’huissier dressé le 3 novembre 2000 à la clinique de la Défense à Nanterre établit qu’une livraison contient des implants insert ultra congruant tibial fabriqués par la société Encore Orthopedics Inc. et du matériel fabriquée par la société X… , il doit être relevé que l’huissier instrumentaire n’indique pas l’origine de la livraison, constatant seulement la livraison de cartons contenant des implants et du matériel ; Le fait que dans un courrier du 11 juin 2001, la société Endo Plus France reconnaît avoir procédé à l’écoulement en France du stock restant de produits de la société Encore Orthopedics Inc., postérieurement à l’avenant du 31 décembre 1999 est la conséquence du non-respect de la clause d’exclusivité par la société Encore Orthopedics Inc. jusqu’à cette date, aucune livraison de matériel à destination de la société Endo Plus France postérieurement au 1er janvier 2000 n’étant démontrée ; Pour tenter de caractériser le manquement à son obligation de bonne foi et de loyauté, Maître N…, ès qualités, soutient que la société Encore Orthopedics Inc. n’avait pas mis en place de moyen de contrôle de la licence accordée à la société allemande Endo Plus GmbH, société filiale de la société suisse, et qu’elle n’avait rien fait contre la contrefaçon du produit Foundation par la solution TC-Plus, allant jusqu’à écrire en pages 27 et 28 que la société Encore Orthopedics Inc. fabriquait sa propre contrefaçon et cela depuis au moins 2000. Tout d’abord, la licence de fabrication et de vente concédée à la société allemande concerne trois pays, l’Allemagne, la République Tchèque et l’Arabie Saoudite, et non la France. Ensuite, le fait qu’une procédure en contrefaçon pour le produit TC Plus Solution et en concurrence déloyale ait été diligentée aux Etats-Unis par la société Encore Medical LP à l’encontre de la société X… neuf jours après la résiliation du contrat de distribution avec la SAS Akthéa ne démontre pas la connaissance bien antérieure de la contrefaçon alléguée alors même que la société Encore Orthopedics Inc. a introduit le même jour une action en référé pour voir interdire une présentation du produit qualifié de contrefaisant. Si le procès-verbal de constat dressé le 3 novembre 2000 mentionne la présence de produits qualifiés de contrefaisants, ce document n’a été porté à la connaissance de la société Encore Orthopedics Inc. qu’à la mi-janvier 2001. Par ailleurs, le seul message électronique adressé par la SAS AKTHEA au représentant qualifié de la société Encore Orthopedics Inc. le 26 mai 2000 n’établit pas la connaissance par cette dernière de la contrefaçon alléguée. Enfin, la complicité alléguée de la société Encore Orthopedics Inc. dans des actes de fidélisation illicites de la société Plus vers un compte offshore sur la base d’un contrat ayant pris fin le 31 décembre 2000 n’est pas démontrée. Le manquement de la société Encore Medical LP à l’obligation de faire respecter l’exclusivité consentie n’est établi que pour la période allant du 19 août 1999 au 31 décembre 1999. Il ne peut pas être reproché à la société Encore Medical LP d’avoir failli à son obligation de bonne foi et de loyauté envers la SAS Akthéa postérieurement au 31 décembre 1999. Sur la méthode de détermination des prix Pour tenter de démontrer que la société Encore Orthopedics Inc. n’a pas respecté la méthode de détermination des prix, Maître N…, ès qualités, invoque une différence entre le même document produit par les parties, l’un portant des mentions manuscrites et l’autre pas. Mais, cette discussion est inopérante dans la mesure où ce document date du 5 août 1999 et où les parties ont eu un échange le lendemain sur le montant des remises qui a été pris en compte par la société Encore Orthopedics Inc.. De même, un message du 28 août 1999 établit que les prix arrondis pour certains matériels sont calculés en dollars. D’ailleurs, en janvier 2000, la SAS Akthéa a demandé à la société Encore Orthopedics Inc. une modification du calcul des prix en raison de l’évolution du taux entre le franc français et le dollar US, ce qui a été refusé en référence aux termes du contrat de distribution prévoyant un engagement minimum d’achat annuel fixé, en annexe du contrat, jusqu’à la fin de l’année 2000 à une somme de 1,7 million de dollars et à l’absence de clause contractuelle garantie contre l’évolution du taux de change. Il résulte de l’examen de factures établies par la société Encore Orthopedics Inc. que les taux de remise pris en compte correspondent à ceux arrêtés le 6 août 1999. Ainsi, il est établi que la société Encore Orthopedics Inc. s’est conformée aux prix convenus. Sur la reprise des stocks Sauf clause expresse de reprise prévue par le contrat, le fournisseur n’est pas tenu de racheter les stocks de marchandises détenus par le distributeur à l’issue des relations contractuelles. Or, le contrat de distribution ayant lié la société Encore Orthopedics Inc. et la SAS Akthéa ne contient aucune clause explicite relative à la reprise des stocks. A la rupture des relations entre les parties, le stock détenu par la SAS Akthéa correspondait à environ 300.000 euros d’achats. La clause de réserve de propriété figurant au dos d’une facture ne signifie pas la reprise des marchandises n’ayant pas fait l’objet d’un règlement intégral. Maître N…, ès qualités, ne démontre pas qu’il a été demandé à la société Encore Medical LP de l’appliquer. En effet, en page 57 de ses écritures, Maître N…, ès qualités, indique que la SAS Akthéa a toujours demandé que la société Encore Orthopedics Inc. l’applique, par exemple lors des négociations en juin 2001 ou lors des audiences arbitrales du second semestre 2002. Mais, il convient de constater que ces affirmations ne sont étayées par la production d’aucune pièce alors que Maître N…, ès qualités, a produit pas moins de 257 pièces, la déclaration de Harry O…, en pièce 226, ne manifestant pas un refus d’appliquer ladite clause mais expliquant que la tentative de sauver les relations contractuelles a conduit la société Encore Orthopedics Inc. à ne pas respecter le délai de réclamation exigé pour la mise en oeuvre de l’assurance souscrite pour les créances clients à l’export Par ailleurs, le fait qu’une partie des stocks en possession de la SAS Akthéa n’ait pas été reprise par la société Sanortho ne caractérise pas une faute de la part de la société Encore Medical LP, la société Sanartho n’ayant pas souhaité interférer dans la tentative de règlement des différends entre la société Encore Orthopedics Inc. et la SAS Akthéa au cours de laquelle les stocks étaient en discussion. Contrairement à ce que tente de soutenir Maître N…, ès qualités, en page 55 de ses écritures, la société Encore Medical LP ne s’est pas contredite au détriment d’autrui par rapport à l’explication donnée en première instance. En effet, la société Encore Medical LP avait indiqué avoir refusé le rachat du stock et s’être opposée à son rachat par la société Sanortho en raison de la note qualifiée de diffamatoire adressée le 24 juillet 2001 par l’actionnaire fondateur de la SAS Akthéa à ses actionnaires ainsi qu’aux membres de la Securities & Exhange Commission, tout en indiquant que le contrat de distribution ne comportait ni clause de reprise de stock ni clause de revente à sa charge. (
). Sur les défaillances et incapacités techniques des produits offerts par la société Encore Orthopedics Inc. Les prétendues défaillances auraient été commises entre juillet et octobre 2000. Or, sans qu’ils soit nécessaire de se prononcer sur leur réalité, il convient de constater que Maître N…, ès qualités, n’a formulé ce grief que dans des écritures en date du 7 février 2012, soit au-delà du délai de prescription de 10 ans applicable aux actions en responsabilité délictuelle selon les dispositions de l’ancien article 2270-1 du code civil. La date du 23 décembre 2002 correspondant à la déclaration de créance par la société Encore Medical LP à la procédure collective de la SAS Akthéa ne constituant pas le point de départ du délai de prescription. Dès lors, comme l’ont jugé les juges consulaires, ce moyen est prescrit. Sur l’état de dépendance économique Aux termes de l’article L. 420-2 du code de commerce, l’abus d’un état de dépendance économique est prohibé et il appartient à celui qui l’invoque d’en rapporter la preuve. Or, Maître N…, ès qualités, échoue dans l’administration de la preuve qui lui incombe. L’absence de solution équivalente constitue non pas la condition unique mais une condition essentielle pour la qualification de l’abus de dépendance économique, étant relevé que Maître N…, ès qualités, n’invoque que ce seul motif, et non les trois autres qui sont la notoriété de la marque du fournisseur, l’importance de la part de marché du fournisseur et l’importance du fournisseur dans le chiffre d’affaires du revendeur. Maître N…, ès qualités, invoque l’impossibilité de reconstituer les stocks en visant les pièces 63 et 64 produites. Mais ces pièces constituées par des messages électroniques envoyés par la société Encore Orthopedics Inc. sont datées des 12 et 25 janvier 2001, soit pendant la durée de préavis précédant la résiliation du contrat intervenue le 7 février 2001. Ces deux seuls refus d’approvisionnement imputables aux retards de paiement de la SAS Akthéa ne permettent pas de caractériser l’absence de solution équivalente requise pour établir un abus de dépendance économique. Sur le soutien abusif Le maintien de relations contractuelles avec un débiteur qui ne paye pas ses factures ne saurait, lorsque par la suite celui-ci fait l’objet d’une procédure collective, être qualifié de soutien abusif que s’il est établi par le mandataire qui agit que ledit contractant avait connaissance d’une situation irrémédiablement compromise ou aurait dû en avoir connaissance, cette situation ne se confondant pas avec la cessation de paiements. Le contrat de distribution du mois d’août 1999 a accordé un encours de 150.000 dollars et des délais de paiement allant en diminuant : 120 jours jusqu’au 30 juin 2000, 90 jours jusqu’au 31 décembre 2001 puis 60 jours Maître N…, ès qualités, fait valoir que la situation de la SAS Akthéa était irrémédiablement compromise dès la signature du contrat de distribution Cependant, la mise en place d’un échelonnement des délais de paiement avec leur réduction progressive ne traduit pas un financement excessif de la SAS Akthéa mais une volonté de favoriser le démarrage de son activité en lui permettant de récupérer le produit de ses ventes avant de devoir régler ses achats à la société Encore Orthopedics Inc. Maître N…, ès qualités, soutient que si le 18 mars 2000 le reliquat de la facture du 19 novembre 1999 s’élevait à 108.394 USD, l’encours était de 326.463 USD au 21 mars 2000, en visant les pièces 90 et 91. Mais, si la première somme apparaît sur la pièce 90 dans la rubrique Amount Open, la seconde est mentionnée en pièce 91 dans la rubrique restant dû alors qu’au 18 mars 2000, sur ce même document, le montant était de 314.348 USD. Dès lors, le rapprochement opéré par Maître N…, ès qualités, n’est pas pertinent, l’encours à comparer étant au 4 avril 2000 de 114.186 USD, soit inférieur au 150.000 USD prévus au contrat. Quoiqu’il en soit, le fait de dépasser l’encours accordé d’environ 20.000 USD à partir de juillet 2000 ne permet pas de caractériser une situation irrémédiablement compromise. De plus, dès octobre 2000, la société Encore Orthopedics Inc. a indiqué à la SAS Akthéa qu’aucune autre facilité ne lui serait plus accordée. Puis, en décembre 2000, la société Encore Orthopedics Inc. a mis en demeure la SAS Akthéa de respecter ses obligations avant de résilier le contrat de distribution le 7 février 2001, soit plusieurs mois avant la réduction des délais de paiement à 60 jours devant intervenir à compter de janvier 2002 et encore plus de mois avant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire en juillet 2002. Il doit par ailleurs être relevé que l’article 10 B du contrat de distribution prévoit un préavis de 60 jours pour sa résiliation et que ce délai est réduit à 15 jours si le non-respect du distributeur est dû à un défaut financier, délai de préavis que la société Encore Orthopedics Inc. n’a pas utilisé. La société Encore Orthopedics Inc. n’a pas plus créé une apparence de solvabilité dans la mesure où elle n’avait pas d’obligation de déclarer des incidents de paiement et alors même que le contrat de distribution prévoyait des intérêts de retard De plus, la société Encore Orthopedics Inc. a informé son assureur Euler AOl, à sa demande, le 2 octobre 2000 des impayés et la SAS Akthéa a obtenu en décembre 2000 un prêt du 010 au moment où la société Encore Orthopedics Inc. l’avait informée de la cessation des facilités de paiement. Enfin, Maître N…, ès qualités, ne rapporte pas la preuve de démarches n’ayant pas abouti pour obtenir des prêts. Ainsi, il n’est pas démontré que la société Encore Orthopedics Inc. ait consenti un soutien abusif à la SAS Akthéa, à quelque moment que ce soit ; Sur le lien de causalité et le préjudice Maître N…, ès qualités, soutient que la totalité du passif de la SAS Akthéa doit être mise à la charge de la société Encore Medical LP en énumérant chronologiquement les différents actes fautifs reprochés à la société Encore Medical LP depuis la signature de l’acte de distribution jusqu’au refus de reprise du stock par la société Sanortho, au refus de faire valoir la clause de réserve de propriété et même à la déclaration de créance intervenue le 23 décembre 2002 à hauteur de 847.324,12 euros. Mais, les deux seules fautes retenues à l’encontre de la société Encore Medical LP sont le non-respect de la clause d’exclusivité pendant quatre mois et demi du 19 août au 31 décembre 1999 et le défaut de reprise des stocks. Comme 17 mois se sont écoulés entre la résiliation des contrats de distribution et de location intervenue le 7 février 2001 et l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la SAS Akthéa en date du 25 juillet 2002, le préjudice devant être indemnisé ne porte que sur l’incidence de la violation de la clause d’exclusivité sur les ventes de marchandises et donc la marge brute, incidence qui a cependant eu des effets postérieurement au 31 décembre 1999 en raison de l’écoulement du stock de la société Endo Plus France, ainsi que sur la valeur du stock non repris. L’étude économique réalisée par la société Memoconsult relative à la position de la SARL Endo Plus France sur le marché des prothèses orthopédiques des années 2000 permet seulement d’approcher les conséquences du manquement constaté dans la mesure où la société X… ne vendait pas que des prothèses de genoux fabriquées par la société Encore Orthopedics Inc.. Par ailleurs, la société Encore Medical LP oppose une note, communiquée en pièce 101, dont Maître N…, ès qualités, ne conteste pas la véracité, faisant ressortir que les ventes de produits par la société Encore Orthopedics Inc. à la société mère suisse qui les distribuait dans une vingtaine de pays dont la France ont atteint environ 1,5 million de dollars pour les années 1999 et 2000, ce qui limite nécessairement l’impact économique du non-respect de la clause d’exclusivité.(
) Sur les frais et débours liés à la situation de liquidation judiciaire : En l’absence de lien de causalité entre les fautes retenues à l’encontre de la société Encore Medical LP et la liquidation judiciaire de la SAS Akthéa, la demande en paiement de la somme de 210.000 euros au titre des frais de liquidation et de défense de l’intérêt des créanciers d’Akthéa, sur laquelle le tribunal de commerce a omis de statuer, doit être rejetée. ».

ALORS QUE 1°) le juge doit motiver sa décision sur chacune des demandes formées par les parties ; qu’en l’espèce il était fait valoir « qu’Encore a manqué de bonne foi et de loyauté dans la négociation, l’exécution, la résiliation du contrat avec Akthéa » pour que cette société soit condamnée au regard de chacun de ces manquements et spécifiquement, sur la mauvaise foi dans les négociations précontractuelles, que la Société Encore avait menti dès les négociations avant la conclusion du contrat, qu’elle « avait sciemment dissimulé à Akthéa la situation réelle de sa relation avec Plus, notamment l’existence d’une licence de fabrication et de la contrefaçon TC-Plus™ Solution. Encore n’a pas non plus averti Akthéa qu’elle continuerait de vendre ses produits à Plus Endoprothetik AG sans résilier la distribution pour la France, malgré l’exclusivité accordée à Akthéa. » (p. 4 al 4) et encore que « la situation irrémédiablement compromise était présente dès la signature du contrat :par absence du marché promis par la signature du contrat d’exclusivité avec Akthéa et qui avait été la raison de la création d’Akthéa, et compte tenu de toutes les manoeuvres frauduleuses d’Encore pour faire rentrer Akthéa dans le contrat et l’y maintenir, notamment par son courrier totalement mensonger du 22 décembre 1999 » (p. 51 ; v. également p. 64 sur la chronologie des faits) ; qu’en ne répondant pas à ce moyen, la Cour d’appel a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile ;

ALORS QUE 2°) manque à son obligation de bonne foi dans la formation du contrat, la personne qui contracte un contrat de distribution exclusive quand il est encore dans les liens d’un autre contrat en faveur d’un autre distributeur, pour le même territoire ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel avait constaté que le contrat de distribution en faveur de la société Akthéa avait été signé le 11 août 1999 et que ce n’est que (v. arrêt p. 6) : « le 31 décembre 1999, la société Encore Medical LP (avait) signé un avenant au contrat de distribution exclusive signé le 12 août 1992 avec la société suisse Plus Endoprothetik AG supprimant son droit de distribution en France » ; en ne retenant pas l’existence d’un manquement à la bonne foi dans la conclusion même du contrat, alors même qu’elle a constaté qu’au moment de son engagement de distribution exclusive avec Akthéa, la Société Encore était liée par un autre contrat en faveur d’une autre société, la Cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles 1116 et 1382 du Code civil dans leur version applicable à la cause ;

ALORS QUE 3°) le juge doit motiver sa décision sur chacune des demandes formées par les parties ; qu’en l’espèce il était fait valoir « qu’Encore a manqué de bonne foi et de loyauté dans la négociation, l’exécution, la résiliation du contrat avec Akthéa » pour que cette société soit condamnée au regard de chacun de ces manquements et spécifiquement, sur la mauvaise foi dans la rupture du contrat, que la Société Encore « a été de mauvaise foi lors de la rupture du contrat avec Akthéa » (p. 54 des conclusions) et en particulier ce qu’elle a « saboté les négociations avec Akthéa » (p. 59 et suivantes des conclusions), en « refusant la proposition de bonne foi d’Akthéa de mettre les sommes dues sous séquestre auprès du bâtonnier de Paris et de les libérer quand Encore aurait résolu les problèmes liés aux violations d’exclusivité. Encore a adopté une attitude léonine en exigeant le paiement sans s’engager nullement à faire respecter l’exclusivité accordée à Akthéa ni à trouver une solution pour le dommage subi. » ; l’exposant soulignant encore la chronologie des faits démontrant la mauvaise foi de la Société Encore dans le déroulement des négociations de rupture du contrat ; qu’en ne répondant pas à ce moyen, la Cour d’appel a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile ;

ALORS QUE 4°) le juge doit motiver sa décision ; qu’en l’espèce il était fait valoir par l’exposant (p. 11 al. 2) que « en mai 2000 et Septembre 2000, Endo Plus France a demandé à AKTHEA des implants ENCORE pour compléter son stock de produits pour réaliser deux interventions de prothèses de genoux de reprise. Ces implants ne permettent pas à eux seuls de réaliser une intervention de reprise de prothèse de genou ce que tout chirurgien orthopédiste peut confirmer. En ne demandant que des implants tibiaux à quille, ENDO Plus France démontre clairement être en possession de tous les autres implants fémoraux, inserts, vis, etc. et des instruments de pose spécifiques correspondants, en violation de l’exclusivité accordée à Akthéa. (Pièces n° 76, 77) » ; qu’il exposait de façon détaillée qu’une prothèse articulaire est composée de plusieurs implants, justifiant ses dires par la production de plusieurs pièces (n° 55, 56, 61 etc.) ; qu’en se contentant de retenir, pour limiter les dommages et intérêts du fait de l’irrespect de la clause d’exclusivité à la période du 19 août 1999 au 31 décembre 1999, que « le fait que par télécopie du 15 mai 2000, le représentant qualifié de la société Endo Plus France sollicite de la SAS Akthéa un entretien pour envisager la possibilité d’obtenir en prêt sur demande des implants de révision établit que cette dernière ne détenait plus d’implants de la société Encore Orthopedics Inc. » quand ce constat ne pouvait établir l’absence de détention de tout implant, la Cour d’appel a violé l’article 455 du Code de procédure civile.