COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 08 DECEMBRE 2022

N° 2022/

Rôle N° RG 22/00269 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BIUW6

SA ALLIANZ IARD

C/

S.A.S. EXCELIS

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Philippe PENSO

Me Agnès ERMENEUX

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 15 Décembre 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 2021R00037.

APPELANTE

SA ALLIANZ IARD

demeurant [Adresse 1]

ayant pour avocat postulant Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant Me Antoine CHATAIN de l’AARPI Chatain & Associés, avocat au barreau de PARIS substituée à l’audience par Me Clémentine DE ROBILLARD, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

S.A.S. EXCELIS

demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Philippe PENSO, avocat au barreau de MARSEILLE substitué à l’audience par Me Laetitia TORRES, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Octobre 2022 en audience publique devant la cour composée de :

Madame Inès BONAFOS, Présidente

Monsieur Olivier ABRAM, Conseiller

Madame Angélique NAKHLEH, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2022.

ARRÊT

EXPOSE DU LITIGE

La société EXCELIS, assurée auprès de la société ALLIANZ IARD, a notamment pour objet la gestion d’installations sportives, dont le circuit Paul RICARD, sis [Adresse 2]), dans lequel sont exercées des activités sportives, culturelles et commerciales;

A compter du 14 mars 2020, des mesures d’interdiction d’accueillir du public étaient ordonnées pour certains établissements recevant du public compte tenu de l’épidémie de COVID 19;

Le 10 avril 2020, la société EXCELIS sollicitait la prise en charge de la perte d’exploitation résultant de ces mesures, rejetée par la société ALLIANZ IARD le 6 juillet suivant;

Par exploit d’huissier en date du 28 avril 2021, la société EXCELIS a fait assigner la société ALLIANZ IARD devant le juge des référés du Tribunal de Commerce de TOULON afin d’obtenir au visa de l’article 145 du Code de procédure civile la désignation d’un expert chargé d’évaluer les pertes d’exploitation subies en raison de l’épidémie de COVID 19;

Par ordonnance de référé en date du 15 décembre 2021, le juge des référés du Tribunal de Commerce de TOULON a, notamment, ordonné une expertise afin d’évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute subie pendant la période d’indemnisation d’une durée de 18 mois, commençant à courir le 15 mars 2020 pour se terminer le 15 septembre 2021;

Par déclaration en date du 7 Janvier 2022, la société ALLIANZ IARD a interjeté appel de cette décision;

Par conclusions notifiées par voie électronique le 3 octobre 2022, la société ALLIANZ IARD sollicite de :

Vu les articles 145 et 238 du Code de procédure civile,

Vu les articles L 111-2 et L 121-1 du Code des assurances

Vu l’article 1-3) des Règles de déontologie de l’Expert Judiciaire,

Vu les jurisprudences citées,

Vu les pièces produites,

– DECLARER recevable et bien fondé l’appel formé par la société ALLIANZ IARD,

Y faisant droit :

– INFIRMER l’ordonnance de référé rendue par le Tribunal de Commerce de Toulon le 15 décembre 2021 en ce qu’elle a :

– ordonné une expertise et nommé à cet effet : Monsieur [Y] [R], avec pour mission de :

– évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute subie pendant la période d’indemnisation d’une durée de 18 mois, commençant à courir le 15 mars 2020 pour se terminer le 15 septembre 2021, et plafonnée à hauteur de la somme de 27 300 000 euros conformément aux dispositions fixées au paragraphe 3 du Chapitre 3 des conditions spéciales, au titre 9 des conditions particulières de l’intercalaire courtier prévalant, de façon dérogatoire, sur les conditions générales et à l’avenant du contrat N° 59919295,

– se faire communiquer tous documents et pièces que l’Expert jugera nécessaire,

– entendre tout sachant lui permettant de mener à bien sa mission d’expertise,

– mener de façon strictement contradictoire ses opérations d’expertise en faisant connaître aux parties par écrit, l’état de ses avis et opinions à chaque étape de sa mission,

– Établir un pré-rapport en vue de recueillir les dires des parties avant une date que l’Expert fixera,

– Donne acte à la S.A. ALLIANZ IARD de ses protestations et réserves,

– Dit que la présente Ordonnance sera notifiée par le Greffier à l’Expert qui devra faire connaître sans délai son acceptation au Tribunal,

– Dit que l’Expert dressera du tout rapport, qu’il déposera en double exemplaire au Greffe de ce Tribunal dans un délai maximum de TROIS MOIS à compter de la présente décision,

– Dit qu’en cas de difficultés dans l’accomplissement de sa mission, l’empêchant notamment de respecter le délai prescrit, l’Expert en fera rapport au Tribunal,

– Dit que l’Expert devra, dans le même temps, informer immédiatement le Tribunal au cas où les parties venant à se concilier, sa mission deviendrait sans objet,

– Fixe à la somme de 3 000 euros le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’Expert qui devra être consignée par la S.A.S. EXCELIS au Greffe dans le délai d’un mois à compter de la présente Ordonnance, faute de quoi il pourra être fait application de l’article 271 du C.P.C.,

– Dit que lors de la première ou au plus tard de la deuxième réunion des parties, l’Expert dressera un programme de ses investigations et évaluera, d’une manière aussi précise que possible, le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours,

– Dit qu’à l’issue de cette réunion, l’Expert fera connaître au Tribunal la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et de ses débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d’une consignation supplémentaire,

– Dit que le Greffier informera l’Expert des consignations intervenus,

– Autorise les parties à retirer leur dossier au Greffe pour être, par elles, communiquées à l’Expert,

– Dit qu’en cas d’empêchement de l’Expert ou de refus de sa part, il sera, à la requête de la partie la plus diligente, procédé à son remplacement par Ordonnance de Monsieur le Président de ce Tribunal, à qui est confié le contrôle de l’exécution de la mesure d’instruction,

– Dit que conformément à l’article 140 du Décret du 17 décembre 1973, sur justification de l’accomplissement de sa mission par l’Expert, et après dépôt de son rapport, Monsieur le Président du Tribunal taxera les frais et vacations de l’Expert, l’autorisera à se faire remettre, jusqu’à due concurrence, les sommes consignées au Greffe, et lui délivrera l’exécutoire pour lui permettre d’obtenir, le cas échéant, le versement entre ses mains d’une somme complémentaire, si les sommes consignées au Greffe, s’avèreraient insuffisantes,

– Rejette les autres chefs de demandes,

– Laisse les entiers dépens à la charge de la S.A.S. EXCELIS liquidés à la somme de 40,66 euros T.T.C. dont 6,78 euros T.V.A (non compris les frais de citation),

– Rappelle que l’exécution provisoire est de droit

STATUANT A NOUVEAU SUR LES CHEFS DE JUGEMENT INFIRMES :

A TITRE PRINCIPAL :

– JUGER que la demande d’expertise sollicitée par la société EXCELIS est prématurée ;

En conséquence,

– DEBOUTER la société EXCELIS de sa demande de désignation d’un expert judiciaire ;

A TITRE SUBSIDIAIRE :

– DONNER ACTE à la société ALLIANZ de ses protestations et réserves sur le principe de la désignation d’un Expert spécialisé dans le domaine financier, et ce, sous les plus expresses réserves de responsabilité et de garantie de sorte que sa position ne saurait être interprétée comme comportant une renonciation de sa part aux dispositions de la police d’assurance souscrite,

– DESIGNER un Expert financier ayant pour mission de :

– Donner son avis sur la période d’indemnisation à prendre en considération dans son analyse, au regard des éléments justificatifs qui lui seront soumis par la demanderesse, et en tenant compte de l’impact associé aux diverses mesures gouvernementales prises et à leur évolution dans le cadre de la gestion de la crise sanitaire de Covid19 ;

– Donner un avis sur le montant des pertes d’exploitation alléguées par la société EXCELIS au titre de la période du sinistre, sur la base d’une réclamation financière documentée qui lui sera soumise par la demanderesse ;

– Dire que l’expert désigné devra prendre en compte l’impact financier des différentes mesures gouvernementales prises pour accompagner les professionnels touchés par la crise sanitaire ;

– Dire que l’expert désigné devra prendre en compte les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs extérieurs et intérieurs susceptibles d’être pris en compte pour le calcul des pertes d’exploitation,

– Donner un avis sur la perte de marge brute subie par la société EXCELIS au titre de la période du sinistre retenue, sur la base de la réclamation documentée qui lui sera préalablement soumise par cette dernière ;

– Entendre les parties, ainsi que tout sachant, en tant que besoin ;

– Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utiles ou nécessaires à l’accomplissement de sa mission, et notamment toutes les pièces comptables et financières de la société EXCELIS utiles à son analyse.

– Diffuser une note aux parties récapitulant les diligences accomplies au terme de chaque réunion d’expertise ;

– Diffuser, au terme de ses investigations, une note de synthèse de ses constatations effectuées et observations quant à celles-ci, permettant aux parties de faire valoir leurs propres observations dans un délai de six semaines à compter de ladite note de synthèse ;

Dire enfin que :

– Les parties communiqueront directement à l’Expert leurs pièces numérotées et sous bordereau daté

– L’Expert pourra avoir recours en cas de besoin à un technicien autrement qualifié, à charge pour lui de joindre son avis au rapport d’expertise,

– DIRE que les frais et honoraires en lien avec la mesure d’instruction ordonnée seront mis à la charge de la société EXCELIS, pour le compte de qui il appartiendra ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

– CONDAMNER la société EXCELIS au paiement de la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile;

– DEBOUTER la société EXCELIS de sa demande de condamnation de la société ALLIANZ au paiement de la somme de 6 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile;

Elle indique que la mesure ordonnée est prématurée compte tenu de la nécessité de faire trancher la question de l’application de la police par le juge du fond avant d’évaluer les dommages qu’elle estime ne pas avoir à couvrir;

Elle ajoute subsidiairement que l’expert ne peut que donner son avis sur les pertes d’exploitation, non les évaluer, et devra également donner son avis sur la période d’indemnisation à prendre en compte en considération des différentes restrictions selon les périodes et les activités, dans le but de fixer plus justement la période d’indemnisation;

Elle précise qu’il convient également que s’applique une décote sur le montant de l’indemnisation afin de tenir compte de la diminution de l’activité qui aurait été constatée dans l’hypothèse où il n’y aurait eu qu’un confinement de la population, et de prendre en compte les aides gouvernementales obtenues ou à recevoir;

Par conclusions notifiées par voie électronique le 30 septembre 2022, la société EXCELIS sollicite de:

Vu l’article 145 du Code de Procédure Civile,

Vu les articles 696 et 700 du Code de Procédure Civile,

Vu l’arrêté du 14 mars 2020,

Vu le contrat d’assurance numéro 59919295 souscrit auprès de la société ALLIANZ IARD, en ses conditions générales et son intercalaire courtier à effet au 1er janvier 2019, comprenant les conditions spéciales et les conditions particulières,

Vu l’avenant régularisé entre les parties à effet au 20 mai 2019,

A titre principal,

CONFIRMER, en toutes ses dispositions, l’ordonnance de référé rendue le 15 décembre 2021 par le Tribunal de Commerce de TOULON,

A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où les chefs de mission sollicités par la société ALLIANZ tenant à la clause de tendance générale de l’évolution de l’activité et des aides gouvernementales, rejetés en première instance, sont accueillis en cause d’appel,

DONNER ACTE à la société EXCELIS de ce que l’Expert désigné prenne en compte les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs extérieurs et intérieurs susceptibles d’être pris en compte pour le calcul des pertes d’exploitation,

DONNER ACTE à la société EXCELIS de ce que l’impact des aides financières perçues et afférentes à la gestion de la crise sera pris en compte par l’Expert judiciaire lors du calcul de la perte d’exploitation,

En tout état de cause,

Y ajoutant,

CONDAMNER la société ALLIANZ IARD à payer à la société EXCELIS la somme de 6.000€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

Elle expose qu’au terme de la police souscrite, son assureur garantit dans la limite de 27 300 000 € la perte de marge brute consécutive à la réduction du chiffre d’affaires résultant de l’interruption ou de la réduction de l’activité de son entreprise, suite à la survenance d’un sinistre non exclu, ce qui constitue un motif légitime afin de soit ordonnée l’expertise sollicitée et obtenue devant le premier juge;

Elle rappelle que la purge du débat au fond tenant à l’application du contrat ne saurait constituer un préalable à la mise en place d’une expertise judiciaire, et que l’extension de la mission de l’expert sur son avis quant aux pertes d’exploitation et à la période à prendre en compte n’a aucun intérêt, et excède sa compétence;

SUR CE

L’article 145 dispose que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé;

Par application, le motif légitime fait défaut lorsque la mesure sollicitée est destinée à soutenir, dans le cadre d’un litige ultérieur, une prétention manifestement vouée à l’échec;

La société EXCELIS se prévaut des conditions spéciales de sa police, auxquelles la société ALLIANZ IARD a donné valeur contractuelle le 10 septembre 2019;

Celles-ci précisent dans leur chapitre 3 que l’assureur garantit à l’assuré le paiement d’une indemnité correspondant « à la perte de marge brute consécutive à la réduction du chiffre d’affaires résultant – durant la période d’indemnisation (définies ci-après) ‘ de l’interruption ou de la réduction de l’activité de son entreprise, suite à la survenance d’un sinistre non exclu par la présente police »;

Il en résulte qu’au visa de cette stipulation, l’action future qu’engagera le cas échéant la société EXCELIS n’apparait pas manifestement vouée à l’échec;

Il appartiendra aux parties de démontrer si cette stipulation, comme l’entend la société EXCELIS, permet l’indemnisation des pertes d’exploitation consécutives à la fermeture de ses locaux du fait du contexte infectieux, ou, si, au contraire et comme le prétend la société ALLIANZ IARD, elle ne le permet pas;

D’autre part, la mesure d’expertise apparaît nécessaire afin de permettre d’établir, dans un cadre garantissant les droits des parties, le montant susceptible d’être retenu au titre des pertes d’exploitation en cause, en prenant en compte des paramètres que seul un expert judiciaire spécialisé pourra réunir et soumettre à la critique des parties;

Il y a lieu en revanche de prendre en compte les demandes de la société ALLIANZ IARD en ce qui concerne le libellé des missions confiées à l’expert, à qui il incombe effectivement de fournir un avis, et qui devra en outre tenir compte des différentes restrictions gouvernementales selon les périodes et les activités, compte tenu de la variété des activités exercées sur le site en cause, de la manifestation sportive à la restauration;

En ce sens, la mission de l’expert sera modifiée afin qu’il soit en charge de donner son avis sur l’évaluation de la perte de marge brute subie pendant la période d’indemnisation d’une durée de 18 mois, commençant à courir le 15 mars 2020 pour se terminer le 15 septembre 2021, et plafonnée à hauteur de 27 300 000 € en tenant compte des différentes restrictions gouvernementales selon les périodes et les activités;

Il lui reviendra également de:

– préciser le montant des aides et/ou subventions octroyées par l’Etat et donner son avis sur l’incidence de ces aides et/ou subventions pour l’assurée;

– donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture, afin de permettre à la juridiction qui sera éventuellement saisie ultérieurement au fond d’être parfaitement éclairée;

– se faire remettre les bilans et comptes d’exploitation de la société EXCELIS sur les trois dernières années précédant l’année 2020 afin de les analyser ensemble et de déterminer une moyenne concernant l’évolution des chiffres d’affaires et des charges de cette société sur les trois dernières années avant le sinistre;

La société ALLIANZ IARD, qui succombe, supportera les dépens d’appel;

L’équité et la situation économique des parties ne justifient pas le prononcé d’une condamnation au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile;

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant contradictoirement, par arrêt mis à disposition au greffe,

REFORME l’ordonnance entreprise mais seulement en ce qu’elle a confié à l’expert la mission d’évaluer le montant des dommages constitué par la perte de marge brute subie pendant la période d’indemnisation d’une durée de 18 mois, commençant à courir le 15 mars 2020 pour se terminer le 15 septembre 2021, et plafonnée à hauteur de 27 300 000 € conformément aux dispositions fixées au paragraphe 3 du Chapitre 2 des conditions spéciales, au titre 9 des conditions particulières de l’intercalaire courtier prévalant, de façon dérogatoire, sur les conditions générales et à l’avenant du contrat n°59919295:

DIT que l’expert aura pour mission de :

– donner son avis sur l’évaluation de la perte de marge brute subie pendant la période d’indemnisation d’une durée de 18 mois, commençant à courir le 15 mars 2020 pour se terminer le 15 septembre 2021, et plafonnée à hauteur de 27 300 000 €, en tenant compte des différentes restrictions gouvernementales selon les périodes et les activités;

– préciser le montant des aides et/ou subventions octroyées par l’Etat à la société EXCELIS et donner son avis sur l’incidence de ces aides et/ou subventions;

– donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture, afin de permettre à la juridiction qui sera éventuellement saisie ultérieurement au fond d’être parfaitement éclairée;

– se faire remettre les bilans et comptes d’exploitation de la société EXCELIS sur les trois dernières années précédant l’année 2020 afin de les analyser ensemble et de déterminer une moyenne concernant l’évolution des chiffres d’affaires et des charges de cette société sur les trois dernières années avant le sinistre;

LA CONFIRME pour le surplus;

ET, Y AJOUTANT:

DIT qu’une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe à l’expert [Y] [R],

DEBOUTE les parties de toutes leurs autres demandes ainsi que celles plus amples et contraires;

CONDAMNE la société ALLIANZ IARD aux dépens d’appel;

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2022,

Signé par Madame Inès BONAFOS, Présidente et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,