COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT

de renvoi après cassation

du 15 SEPTEMBRE 2022

N° 2022/ 219

Rôle N° RG 21/15269 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIJZH

S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE

C/

S.C.I. GAUVIN

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me TOLLINCHI

Me MAGNAN

Décision déférée à la Cour :

Arrêt de la Cour de Cassation de PARIS en date du 08 Avril 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 337 F-D.

Arrêt de la Cour d’Appel de MONTPELLIER en date du 25 juin 2019 enregistré au répertoire général sous le n°RG 15/09776 .

DÉCLARANT à la saisine

S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE

Poursuites et diligences de son représentant légal en exercice,

Dont le siège est sis [Adresse 1]

représentée par Me Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Solène MAULARD, avocat au barreau de PARIS

DÉFENDEUR à la saisine

S.C.I. GAUVIN venant aux droits de la SCI DALLADEL,

Prise en la personne de son représentant légal en exercice,

Dont le siège est [Adresse 11]

représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Olivier GUERS, avocat au barreau de MONTPELLIER

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 14 Juin 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Laure BOURREL, Président

Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller

Madame Florence ALQUIE-VUILLOZ, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Rime GHORZI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2022,

Signé par Madame Laure BOURREL, Président et Mme Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PRÉTENTIONS DES PARTIES ET PROCÉDURE :

Suivant acte du 31 août 2005, la SCI Dalladel a donné à bail commercial à compter du 1er septembre 2005 à la société Alco Distribution, aux droits de laquelle est venue la SAS Distribution Casino France, un local situé [Adresse 2] constitué d’un ensemble immobilier dont les références cadastrales sont AH n°[Cadastre 4], lotissement communal [Adresse 8], d’une superficie de 10.125 m² et comprenant un bâtiment et un terrain à usage de parking comportant une aire de distribution de carburant et d’un terrain dont les références cadastrales sont AH n°[Cadastre 3] formant le lot n°20 du lotissement communal [Adresse 8]. .

Par acte du 11 octobre 2013, le SCI Dalladel a fait signifier à la SAS Distribution Casino France une demande de révision du loyer fondée sur l’article L145-39 du code de commerce.

Par acte du 24 février 2014, la SCI Dalladel a fait citer la SAS Distribution Casino France devant le juge des loyers du tribunal de grande instance de Montpellier afin de voir fixer le loyer à compter du 11 octobre 2013 à la somme de 409 000euros puis 473 500euros.

Par jugement avant dire droit du 1er juillet 2014, le juge des loyers a ordonné une expertise, le rapport a été déposé le 21 mai 2015 en évaluant la valeur locative des locaux à la somme de 389 500euros.

Par jugement du 1er décembre 2015, le juge des loyers du tribunal de grande instance de Montpellier a fixé le prix du bail à la somme de 389 350 euros à compter du 11 octobre 2013 et dit que les loyers antérieurs porteront intérêt au taux légal avec capitalisation.

La juridiction a retenu que les grosses réparations et l’impôt foncier étaient à la charge du preneur mais que s’agissant d’un bail portant sur un bâtiment entier offrant une grande surface de vente, ces charges ne sont pas exorbitantes et que les références retenues concernaient également des baux incluant la prise en charge par le locataire de telles dépenses puisqu’il s’agit d’un usage habituel en matière de grande surface et qu’il n’y avait donc pas lieu de les déduire de la valeur locative obtenue.

Le 28 décembre 2015, la SAS Distribution Casino a interjeté appel de cette décision.

Par acte du 11 avril 2016, la SAS Distribution Casino a fait assigner la SCI Dalladel afin de dire réputée non écrite la clause d’indexation du prix du bail et celle relative au dépôt de garantie et de voir ordonner le remboursement d’un trop perçu de loyer.

Par jugement du 12 décembre 2017, le tribunal de grande instance de Montpellier a déclaré irrecevable la demande de voir déclarer non écrite la clause d’indexation, rejeté la demande de remboursement du trop perçu et a déclaré non écrite la clause indiquant que le dépôt de garantie ne serait pas productif d’intérêts en ce qu’elle est contraire à l’article L145-40 du code de commerce.

Le 28 décembre 2017, la SAS Distribution Casino France a relevé appel de cette décision.

Par arrêt du 25 juin 2019, la Cour d’appel de Montpellier a ordonné la jonction entre les deux procédures et a confirmé les jugements rendus le 1er décembre 2015 et le 12 décembre 2017 sauf en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande de voir déclarer non écrite la clause d’indexation du bail commercial et a déclaré non écrite la mention particulière du bail indiquant ‘la présente clause d’échelle mobile se saurait avoir pour effet de ramener le loyer révisé à un montant inférieur au loyer de base’.

La SAS Distribution Casino France a formé pourvoi contre l’arrêt rendu le 25 juin 2019 par la Cour d’appel de Montpellier dans un litige l’opposant à la SCI Gauvin venant aux droits de la SCI Dalladel.

Par arrêt du 8 avril 2021, la Cour de Cassation a cassé et annulé l’arrêt rendu le 25 juin 2019 mais uniquement en ce qu’il a fixé à la somme de 389 350euros le prix révisé du bail à compter du 11 octobre 2013.

La Cour a retenu que sauf accord des parties, le montant du loyer du bail renouvelé doit correspondre à la valeur locative déterminée notamment au regard des obligations respectives des parties, les obligations du bailleur dont celui-ci s’est déchargé sur le locataire constituant un facteur de diminution de la valeur locative et que sauf dispositions expresses, tant les grosses réparations que la taxe foncière sont normalement à la charge du bailleur et qu’en retenant qu’il est d’usage dans les centres commerciaux et pour les grandes surfaces que les charges relatives aux travaux de l’article 606 du code civil et le remboursement de la taxe foncière soient imposés au preneur, la cour d’appel a violé les articles L 145-33 et R145-8 du code de commerce.

Par déclaration du 27 octobre 2021, la société Distribution Casino a saisi la présente Cour d’appel.

Par conclusions déposées et notifiées le16 mai 2022 la société Distribution Casino France demande à la Cour de :

Vu les articles L.145-15, L.145-33, L.145-39, R.145-1 et suivants du Code de commerce ;

Vu l’article L.112-1 du Code monétaire et financier ;

Vu le bail commercial conclu le 31 août 2005 ;

A titre principal

– infirmer le jugement de première instance rendu par le tribunal de grande instance de Montpellier le 1er décembre 2015 en ce qu’il a fixé le prix du bail révisé à la somme annuelle de 389.350 € à compter du 11 octobre 2013 ;

– fixer le montant du loyer révisé du bail à la somme de 266.000 euros hors taxes par an à compter du 11 octobre 2013 ;

A titre subsidiaire :

– designer un expert avec pour mission de fixer un coefficient de réduction de la valeur locative en considération de la re-facturation au preneur de la taxe foncière et des réparations et travaux prévus par l’article 606 du code civil, donner son avis sur les coefficients qu’il y a lieu de retenir pour les surfaces annexes aux surfaces de ventes et donner son avis sur les comparables retenus par le jugement rendu le 1er décembre 2015;

– juger que la provision de l’expert sera à la charge de la société Gauvin ;

En tout état de cause :

– condamner la société Gauvin au paiement de la somme de 15.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que la juridiction a retenu, à tort une pondération non adaptée à la configuration des locaux considérés, n’a pas pris en comptes les prix pratiqués dans le voisinage et n’a pas tenu compte du caractère exorbitant des clauses stipulées dans le bail qui sont de nature à réduire le montant de la valeur locative.

Elle fait valoir que la surface non pondérée des locaux est de 3 161m², que l’expert a retenu une surface pondérée de 2 995m² en retenant un coefficient de 1 pour les bureaux et les locaux sociaux alors que ce coefficient n’intervient que pour les surfaces de vente, qu’il est conforme à la chartre de l’expertise et à la Jurisprudence de retenir un coefficient de 0,5 à 0,25 pour ces surfaces, que la surface pondérée est de 2 722m².

Elle soutient que l’expertise judiciaire du 12 mai 2015 a préconisé une valeur locative de 130 euros par m² mais en se référant à des établissements ayant une situation commerciale proche, mais qu’ils disposent tous d’un loyer annuel au m² bien inférieur à celui retenu pour les locaux loués par la société Distribution France Casino, que l’expert judiciaire ne justifie pas le montant final retenu de 130 €/m²/an qui est choisi tout à fait arbitrairement, en retenant un commerce situé à [Localité 7] mais d’une surface 4x inférieure à celui considéré, avec une prise d’effet du bail en 2014 au lieu de 2005 et situé dans une zone moins concurrente et mieux desservie, qu’il convient d’évaluer la valeur locative à 121euros le m².

Elle souligne qu’il convient de tenir compte dans la fixation du loyer révisé, des obligations à la charge du bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le preneur que la re-facturation au preneur des grosses réparations de l’article 606 du Code civil et de la taxe foncière doit en effet justifier une minoration de la valeur locative, qu’il convient de se rapporter à la décote retenue

par le cabinet d’expertise CEI aux termes de son rapport d’expertise et de la déduire intégralement de la valeur locative.

Elle estime qu’il convient de fixer le loyer annuel révisé à la valeur de 266.000 euros/an correspondant, pour une surface pondérée de 2.722 m², à un montant de loyer annuel de 125€/m²/an auquel il convient d’appliquer une décote de 5% au titre de la re-facturation des travaux prévus par l’article 606 du Code civil et de déduire le montant de la taxe foncière.

Par conclusions déposées et notifiées le 10 mai 2022, la SCI Gauvin demande à la Cour de :

Confirmer le jugement du 1er décembre 2015 en ce qu’il a fixé le loyer révisé à la somme de 389 350euros HT à compter du 11 octobre 2013,

Débouter la société Distribution Casino France de ses demandes, fins et conclusions,

La condamner à lui verser la somme de 15 000euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens y compris les frais d’expertise judiciaire.

Elle soutient que l’expert a retenu les mêmes pondérations que celles choisies dans les locaux de référence, que choisir d’autres pondérations aboutirait à une incohérence, que la pondération de 1 pour les ateliers et chambres froides est justifiée par le fait qu’il s’agit de surfaces indispensables au commerce, que l’expert a retenu des références qui bénéficiaient d’une valeur locative au m² moindre mais en raison d’aspects négatifs de leur commerce, qu’il a relevé la qualité du bâti, la position de monopole dans le quartier et une desserte aisée pour retenir une valeur locative de 130euros le m².

Enfin elle fait valoir que la valeur retenue est obtenue à l’aide de références pour lesquelles la taxe foncière et les grosses réparations sont à la charge du preneur, qu’il convient de reconstituée la valeur brute en majorant les valeurs de références de 15% pour la taxe foncière et 5% pour les grosses réparations, que la valeur de référence est alors de 156euros le m² d’où une valeur locative de 467 220euros qui doit être minoré de 5% en raison du transfert des grosses réparations d’où après déduction de l’impôt foncier une valeur de 389 350euros.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 17 mai 2022.

Motifs

Les parties sont en l’état d’un bail du 31 août 2005 fixant le loyer annuel des locaux à la somme de 240 000euros HT et HC qui a fait l’objet d’une demande de révision formée par la bailleresse le 11 octobre 2013 et fondée sur les dispositions de l’article L145-39 du code de commerce.

Le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Montpellier a, par décision du 1er juillet 2014, désigné Monsieur [E] en qualité d’expert avec la mission habituelle en la matière.

Le 12 mai 2015, ce dernier a rendu son rapport aux termes duquel il évalue le loyer annuel à la somme de 389 350euros en retenant une surface pondérée de 2 995m² et une valeur au m² de 130euros.

Les locaux sont situés sur la commune de [Localité 6], au nord de [Localité 10], l’expert qualifie le quartier de pavillonnaire et résidentiel habité par la classe moyenne, bien desservie par les voies de circulation et la qualité du bâti classique pour ce type d’établissement est parfaitement adapté à l’activité exercée qui est un commerce de bouche de proximité.

Les locaux sont composés d’une surface de vente de 2 388m², de réserves de 193m², d’ateliers et frigo de 327m², de locaux techniques de 43m², de bureaux de 143m², de locaux sociaux de 67m², d’un sas d’entrée de 38m² et de circulation de 102m².

Sur la surface pondérée :

L’expert judiciaire retient un coefficient de pondération de 1 pour la surface de vente, les bureaux et les locaux sociaux et les ateliers et chambres froides et de 0,30 pour les réserves et les locaux techniques. Il estime que les ateliers et chambres froides, même s’ils ne sont pas accessibles au public, font partie de la surface de vente puisque indispensable à la préparation de la marchandise offerte à la vente.

La Chartre de l’expertise en matière immobilière dans sa version applicable au litige préconise de retenir un coefficient de 1 pour la surface de vente comprise entre 400 et 5 000m², sans recourir à un découpage par zone, mais de 0,30 pour les réserves/laboratoire / préparation/annexes/débarras et chaufferie et 0,10 à 0,25 pour les réserves situées à l’étage ou au sous-sol et au m² réel pour les bureaux situés au 2ième étage.

De sorte que s’il convient d’adopter les coefficients déterminés par l’expert judiciaire concernant la surface de surface de vente et les bureaux/locaux sociaux qui sont assimilables à des bureaux, et les réserves et locaux techniques conformes à la chartre de l’expertise, il convient de s’interroger sur la pertinence du coefficient de 1 retenu pour les ateliers ou chambres froides ;

Les expertises amiables produites par les parties soumises à la discussion des parties ne bénéficient pas de la présomption de vérité, inhérente aux expertises judiciaires, néanmoins, elles peuvent être examiner au même titre que tout élément de preuve soumis à la juridiction par les parties sachant que l’expertise judiciaire ne lie pas le juge qui peut s’en écarter par une décision motivée.

Il convient de relever que Monsieur [J], qui a réalisé une expertise amiable à la demande de la bailleresse, retient un coefficient de 1 pour la surface de vente et 0,10 pour l’ensemble des autres surfaces, méthode qui présente l’inconvénient de neutraliser en grande partie le bénéfice des surfaces annexes et la société CEI, qui a réalisé une expertise amiable à la demande de la locataire, retient un coefficient de 1 pour les surfaces de ventes et de 0,5 pour les ateliers et zone réfrigérée.

Si le coefficient de 1 pour les ateliers et la chambre froide peut s’entendre dans une boutique dans laquelle exerce un artisan qui peut, même en présence de la clientèle et justement pour la servir au mieux, profiter constamment de son atelier voir de la chambre froide situés à proximité de la surface de vente et où sont stockés les produits offerts à la vente, tel n’est pas le cas en l’espèce où la locataire dispose d’une surface de vente de 2 388m² et où les produits sont déjà offerts aux regards des clients.

Il convient de retenir un coefficient de pondération de 0,5 pour les ateliers et chambres froides; situées au rez de chaussée et au fond du magasin donc aisément accessibles.

Il n’est pas contesté par les parties que les parkings et la station de distribution de carburant ne sont pas valorisés lors du calcul de la surface pondérée mais sont seulement retenus comme des éléments de valorisation des locaux.

La surface pondérée des locaux est de :

coefficient de 1 pour la surface de vente : 2 388m²

coefficient de 1 pour les bureaux et locaux sociaux : 210m²

coefficient de 0,5 pour les ateliers et chambres froides : 163,5m²

coefficient de 0,30 pour les réserves et locaux techniques : 70m²

Soit une surface pondérée de 2 831,50m².

Sur les références :

Monsieur [E], expert judiciaire, relève qu’il n’existe aucun élément de comparaison situé à une proximité immédiate, vu le type de commerce considéré et qu’il a dû rechercher des valeurs de comparaison pour des supermarchés de taille similaire dans des quartiers de commercialité identique mais situés dans une zone très élargie.

Il est constant que la méthode de comparaison est parfois difficile à mettre en oeuvre car il est rare de trouver des locations portant sur des locaux similaires à des époques suffisamment rapprochées et qu’a défaut d’équivalence parfaite, des références situées au-delà de la proximité immédiate peuvent, à titre indicatif, être utilisées pour la détermination des prix de base, sauf à être corrigées en considération des différences constatées entre le local loué et les locaux de référence.

Le rapport d’expertise judiciaire retient neuf références pertinentes pour des locaux d’une taille si ce n’est similaire, au moins approchante, sachant qu’il convient d’exclure le bail concernant la boutique M&C d’une superficie de 370m² et le celui de la SA Sigur s’agissant d’un loyer binaire.

L’expert retient à titre de référence :

-l’établissement Simply Market d’une superficie de 1 150m² avec une valeur de 117m² sachant que cet établissement est situé à proximité immédiate d’un supermarché et dont l’aire de parking a été amputée par l’implantation du tramway et offre une commercialité moindre,

– l’établissement Nietto d’une surface de vente de 700 m² et un prix au m² de 109euros sachant qu’il est situé dans une zone d’une commercialité moindre,

– l’établissement Bureau Vallée d’une superficie de 625m² et d’un prix de 107,50 euros le m²,

– l’établissement Le chêne Vert d’une superficie de 800m² et d’un prix de 108euros,

– l’établissement Picard d’une superficie de 625m² et d’un prix de 120euros,

– l’établissement Leader Price d’une 1 000m² et d’un prix de 126 euros,

– l’établissement Pier Import d’une superficie de 1 020m² et d’un prix de 126euros

– l’établissement CINNA d’une superficie de 1 155 m² et d’un prix de 125 euros

– l’établissement Mirand d’une superficie de 8 129 m² et d’un prix de 162,26euros,

L’ensemble de ces références aboutit à une valeur moyenne de 122,30 euros au m², Monsieur [E] estime que la situation de quasi-monopole dans un quartier résidentiel habité par une classe moyenne et bénéficiant d’une desserte aisée dont bénéficie le local litigieux impose de majoration la moyenne ainsi chiffrée et retient une valeur de 130euros le m².

La bailleresse a produit une référence pour bien d’une superficie de 763m² avec un prix au m² de 159,60euros mais l’expert relève que la commune de [Localité 7] est d’une meilleure commercialité que celle de [Localité 6], que le bail de référence est plus récent que le bail litigieux et que cette valeur de 159,60euros doit être minorée.

Monsieur [J] a rendu un rapport aux termes duquel il retient une valeur au m² de 190euros minoré de 15% en raison de la prise en charge par le preneur des obligations incombant au bailleur.

Son rapport fait état d’un établissement Intermarché situé à Saint Gely, que s’agissant d’un loyer binaire, cette référence est dépourvue de pertinence, un local Leader price situé à [Localité 9] et d’un local Simply Market situé à [Localité 5], références déjà prises en compte par l’expert, un établissement Intermarché à [Localité 10] d’une superficie de 1 595m² pour un loyer de 145,50m², un établissement à Maugio d’une superficie de 3 680m² pour un prix de 147,66m², un établissement Carrefour à [Localité 10] de 3 343m² au prix de 135 euros, un autre situé à [Localité 13] d’une superficie de 11 229m² pour un prix de 186euros, un enfin situé à [Localité 12] de 16 871m² au prix de 171euros.

Après exclusion des valeurs déjà traitées par l’expert judiciaire, les références sus visées, qui concernent des locaux dans lesquels est exercé un commerce similaire, d’une taille comparable et dans des zones offrant une commercialité équivalente, permettent de retenir un prix au m² de

158,10euros le m².

La société CEI, expert amiable, a retenu des références situées à proximité mais qui manquent de pertinence s’agissant d’usage différent notamment un cours de danse ou une salle de sport et des locaux offrant une superficie bien inférieure à celle du local litigieux, de 407 m² à

1 390m² décrites par l’expert lui même comme étant des locaux anciens , alors que le bâtiment litigieux est décrit comme parfaitement adapté à son usage .

La société CEI a également retenu deux références pour des locaux de surfaces comparables et dans lesquels est exercée une activité de commerce alimentaire et retient une valeur moyenne de 191,50euros le m².

En tenant compte de la commercialité de la zone considérée dans laquelle est implantée une clientèle exerçant dans le secteur tertiaire et donc possédant un pouvoir achat certain qui effectue ses achats alimentaires à proximité, des références des locaux offrant des surfaces si ce n’est identiques au moins proches de celui de la SAS Distribution Casino France et de l’état du bâtiment parfaitement adapté à l’usage pour lequel il est loué puisque bénéficiant d’un large parking et d’une station de carburant qui sont autant de facteurs favorables à la commercialité des locaux, il convient de retenir un prix au m² de 160euros.

Le loyer annuel est de 160x 2 831,50m= 453 040 euros

Le bail met à la charge du preneur les grosses réparations de l’article 606 du code civil et le paiement de la taxe foncière, qui incombent normalement au bailleur. Ce transfert d’obligation constitue un facteur de diminution de la valeur locative.

Afin de tenir compte du fait que la locataire a en charge les grosses réparations et la taxe foncière, il convient de minorer la valeur ainsi obtenue soit 10% pour la taxe foncière et 5% pour les grosses réparations.

Le loyer annuel après correction s’élève à la somme de 385 084euros.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Aucune considération d’équité ne commande de faire application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile. La recherche de la valeur locative des locaux ayant été faite dans l’intérêt des deux parties, il convient de faire masse des dépens en ce compris les frais d’expertise judiciaire et de dire que chaque partie en supportera la moitié.

Par ces motifs,

la Cour statuant par arrêt contradictoire :

Infirme le jugement rendu le 1er décembre 2015 par le juge des loyers commerciaux du Tribunal de Grande instance de Montpellier,

Statuant à nouveau :

FIXE à la somme de 385 084 euros hors taxe et hors charge par an le prix du loyer du bail renouvelé au 11octobre 2011,

CONDAMNE la SAS Distribution Casino France à payer sur l’arriéré résultant du loyer ainsi fixé les intérêts au taux légal à compter de chacune des échéances échues depuis le 11 octobre 2011,

DIT n’y avoir lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

REJETTE toute autre demande.

FAIT MASSE des dépens en ce compris les frais d’expertise judiciaire et dit que chaque partie en supportera la moitié.

LE GREFFIERLE PRÉSIDENT