C8

N° RG 21/04499

N° Portalis DBVM-V-B7F-LC3H

N° Minute :

Notifié le :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL ACO

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE SOCIALE – PROTECTION SOCIALE

ARRÊT DU LUNDI 15 MAI 2023

Appel d’une décision (N° RG 18/00529)

rendue par le pôle social du tribunal judiciaire de GRENOBLE

en date du 16 septembre 2021

suivant déclaration d’appel du 22 octobre 2021

APPELANTE :

La SAS [3] prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité

[Adresse 1]

[Localité 5]

représentée par Me Pierre LACROIX, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEE :

L’URSSAF Rhône-Alpes, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité

[Adresse 6]

[Localité 2]

représentée par Me Pierre-Luc NISOL de la SELARL ACO, avocat au barreau de VIENNE substituée par Me Emmanuelle CLEMENT, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DEBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. Jean-Pierre DELAVENAY, Président,

Mme Isabelle DEFARGE, Conseiller,

M. Pascal VERGUCHT, Conseiller,

Assistés lors des débats de Mme Chrystel ROHRER, Greffier,

DÉBATS :

A l’audience publique du 28 février 2023,

Mme Isabelle DEFARGE, conseillère chargée du rapport, M. Jean-Pierre DELAVENAY, président et M. Pascal VERGUCHT, conseiller ont entendu les représentants des parties en leurs dépôts de conclusions et observations.

Et l’affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l’arrêt a été rendu.

Le 06 novembre 2017 faisant suite à un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires AGS, l’URSSAF Rhône-Alpes a notifié à la SAS [4] ([3]) à [Localité 5] (38) une lettre d’observations des chefs suivants :

1. Réduction générale des cotisations : employeurs et salariés concernés : principes généraux : 1 756 € (pour mémoire),

2. Assujettissement au régime général de la sécurité sociale : requalification du statut de M. [T] [W] : 25 365 €,

portant redressement pour un montant total de 27 121 €.

Après réponse aux observations de la société l’URSSAF a maintenu le redressement et émis le 29 décembre 2017 à son encontre une mise en demeure d’avoir payer la somme totale de 31 933 € (27 118 € de cotisations et 4 815 € de majorations).

Le 16 mai 2019 la SAS [3] a saisi le pôle social du tribunal de Grenoble d’un recours contre la décision du 14 décembre 2018 de la commission de recours amiable de l’URSSAF confirmant le redressement dont elle a contesté uniquement le point 2.

Par jugement du 16 septembre 2021 ce tribunal a :

– déclaré ce recours recevable mais mal fondé,

– débouté la SAS [3] de l’ensemble de ses demandes,

– confirmé le chef de redressement au titre de l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale et de la requalification du statut de M. [W] pour un montant actualisé de 30 169 € et condamné la SAS [3] au paiement de cette somme sans préjudice des majorations de retard complémentaires,

– condamné la SAS [3] à la somme de 1000 € par application de l’article 700 et aux dépens.

LA SAS [3] a interjeté appel de ce jugement le 22 octobre 2021 et au terme de ses conclusions du 09 septembre 2022 soutenues oralement à l’audience elle demande à la cour :

– de réformer le jugement,

A titre infiniment subsidiaire

– de constater qu’elle n’a pas manqué à son obligation de vigilance avant que la facturation de M. [W] dépasse la somme de 5 000 € soit avant le 06 juin 2014 et en conséquence de limiter le redressement à la somme de 28 430 €,

– de donner acte à l’URSSAF de ce qu’elle a indiqué que les pénalités n’étaient pas dues,

– de dire et juger que les majorations de retard ne sont pas dues,

En tout état de cause

– de condamner l’URSSAF à lui verser la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que le contrôle n’a pas respecté les dispositions de l’article R. 243-59 III du code de la sécurité sociale :

– concernant l’énoncé des documents consultés, dès lors que l’agent chargé du contrôle fait état d’informations qu’il n’a pas pu valablement relever dans ces documents,

– en l’absence de réponse à ses observations circonstanciées contenues dans sa lettre du 05 décembre 2017.

Au terme de ses conclusions déposées le 21 novembre 2022 soutenues oralement à l’audience l’URSSAF Rhône-Alpes demande à la cour :

– de confirmer le jugement,

A titre reconventionnel

– de condamner la SAS [3] à lui payer 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient :

– sur les documents consultés que la lettre d’observations respecte en tous points les prescriptions de l’article R. 243-59 dès lors que ces documents ont été effectivement listés, que le mode de calcul est spécifié et précise tant l’assiette retenue que les taux appliqués et ce par période contrôlée,

– que son inspecteur a répondu de manière motivée aux observations de la société contrôlée,

et explicite les modalités retenues d’assujettissement au régime général de M. [W], présenté faussement comme un sous-traitant.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile il est expressément référé aux dernières écritures des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

SUR CE :

Selon l’article R. 243-59 III. du code de la sécurité sociale modifié par le décret N° 2017-1409 du 25 septembre 2017 article 2 en vigueur du 28 septembre 2017 au 01 janvier 2020 ici applicable , à l’issue du contrôle (…), les agents chargés du contrôle mentionnés à l’article L. 243-7 communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée une lettre d’observations datée et signée par eux mentionnant l’objet du contrôle réalisé par eux, le ou les documents consultés, la période vérifiée, le cas échéant, la date de la fin du contrôle et les observations faites au cours de celui-ci.

Les observations sont motivées par chef de redressement. A ce titre, elles comprennent les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement et, le cas échéant, l’indication du montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l’indication du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 qui sont envisagés.

(…)

La période contradictoire prévue à l’article L. 243-7-1 A est engagée à compter de la réception de la lettre d’observations par la personne contrôlée, qui dispose d’un délai de trente jours pour y répondre. La lettre mentionne la possibilité de se faire assister d’un conseil de son choix.

Dans sa réponse, la personne contrôlée peut indiquer toute précision ou tout complément qu’elle juge nécessaire notamment en proposant des ajouts à la liste des documents consultés.

Lorsque la personne contrôlée répond avant la fin du délai imparti, l’agent chargé du contrôle est tenu de répondre. Chaque observation exprimée de manière circonstanciée par la personne contrôlée fait l’objet d’une réponse motivée. Cette réponse détaille, par motif de redressement, les montants qui, le cas échéant, ne sont pas retenus et les redressements qui demeurent envisagés.

Il résulte de ce texte que les inspecteurs du recouvrement de l’URSSAF doivent, à l’issue du contrôle, communiquer à l’employeur un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle ; que ce document doit mentionner, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés.

.La SAS [3] soutient d’abord que l’agent de contrôle fait état dans la lettre d’observations d’informations qu’il n’a pu valablement relever dans aucun des documents énoncés en page 2 de cette lettre selon une liste dont elle soutient qu’elle est nécessairement exhaustive.

En l’espèce la liste des documents consultés figurant à la lettre d’observations est la suivante :

– Livres et fiches de paie,

– DADS et tableaux récapitulatifs annuels,

– Convention collective applicable dans l’entreprise,

– Etats justificatifs des allégements de la réduction générale des cotisations,

– Grand Livre,

– Pièces justificatives de frais de déplacements.

Pour justifier le chef de redressement contesté l’inspecteur a indiqué que l’examen des factures de sous-traitance avait permis de constater que la société avait versé à M. [W] au titre de prestations de services 33 306 € en 2014 et 5 208 € en 2015 alors qu’immatriculé comme travailleur indépendant jusqu’au 12 avril 2011, date à laquelle il a radié son compte, il intervenait sans statut et sans couverture sociale, pour des actions de prospection de visite de clientèle, relance clientèle, suivi des dossiers, préparation de salon, audit commercial, préparation de devis selon les consignes données par la société, au sein de laquelle il disposait d’une adresse mail et qu’il apparaissait auprès des fournisseurs comme contact de celle-ci.

De sorte que la société pouvait avoir une connaissance exacte des causes du redressement lui permettant de faire valoir ses observations, indépendamment des conclusions que l’inspecteur pouvait avoir tiré de l’examen de pièces figurant effectivement à la liste des documents consultés.

Ce moyen sera en conséquence écarté.

.La SAS [3] soutient ensuite que l’inspecteur n’a pas répondu à l’ensemble de ses observations violant ainsi le principe du contradictoire.

En l’espèce ces observations étaient les suivantes :

– M. [W] s’étant prétendu entrepreneur indépendant, disposant d’un site internet en ligne et d’un n° SIRET, et lui ayant adressé régulièrement des factures numérotées portant la mention ‘facture effectuée par un non-assujetti, TVA non applicable’, elle n’avait ‘aucune raison de suspecter’ qu’il agissait de manière illicite en travaillant alors que son entreprise était radiée ;

– les prestations de M. [W] étaient ponctuelles et se limitaient à ‘une poignée de jours par mois, rarement plus d’une semaine’ jusqu’à son embauche le 2 février 2015 ;

– elle n’avait aucun intérêt ni avantage économique dans cette situation et a réagi immédiatement en le licenciant pour faute grave.

Et l’inspecteur y a répondu en ces termes :

– ‘Il y a dans un premier temps lieu de vous rappeler que toute entreprise a une obligation de vigilance quand elle contracte avec un prestataire ou un sous-traitant pour toutes prestation supérieure à 5000 €, aux termes de laquelle vous (étiez) tenu d’exiger une attestation de vigilance attestant le respect par le sous-traitant de ses obligations de déclaration et de paiement des charges sociales, obligation que vous n’avez pas remplie entre le 24 mars 2014 et le 31 janvier 2015″ ;

– ‘dans un second temps les conditions d’exercice et l’activité de M. [W] au sein de votre entreprise démontrent clairement que celui-ci est placé dans la situation d’un cadre commercial, poste qu’il a occupé à compter du 2 février 2015, le coût et la durée de la prestation n’ayant aucun impact en la matière. Son activité à compter du 2 février 2015 est la même que celle de la période antérieure : prospection, suivi des dossiers, devis…

Il est d’ailleurs intéressant de noter qu’il apparaissait auprès de vos fournisseurs comme votre représentant puisqu’il disposait d’une boîte mail de la société à son nom’.

Ainsi l’inspecteur a répondu précisément :

– s’agissant de l’obligation positive de vigilance dont la société contrôlée prétend avoir pu se dispenser en s’abstenant d’agir sur la base de présomptions ;

– s’agissant de la matérialité et de la qualification de l’activité du prestataire litigieux,

la dernière ‘observation’ n’en étant en réalité pas une, dès lors qu’elle ne porte sur aucun point précis du contrôle et n’étant donc pas circonstanciée au sens des dispositions invoquées.

Ce moyen sera également écarté.

.Sur le fond la société contrôlée reprend les observations faites auprès de l’inspecteur pendant la phase contradictoire du contrôle et allègue avoir été victime d’une dissimulation qui l’a trompée et empêchée de mettre en oeuvre utilement son obligation de vigilance, à laquelle elle soutient quoi qu’il en soit qu’elle n’y était pas tenue avant l’envoi de la facture du 6 juin 2014 date à laquelle (le total de) la facturation dépassait pour la 1ère fois le seuil de 5 000 €.

L’URSSAF soutient que les factures émises ne constataient pas des prestations distinctes mais constituaient une action commerciale continue sur l’ensemble de chaque mois de sorte que la société donneuse d’ordre était bien ici tenue à l’obligation de vigilance.

En l’espèce les factures de M. [T] [W] émises à l’égard de la société [4] ([3]) comprennent toutes les nuits d’hôtel, les repas, les frais kilométriques, sont toutes non assujetties à la TVA et constatent :

– facture 2014 – 03 – 24 – 1 du 24 mars 2014 :  5 forfaits journée à 280 € soit 1 400 € outre frais divers (total 2 123 €)

– facture 2014 – 04 – 10 – 1 du 10 avril 2014 : réunion du 03 avril 2014, préparation de la future équipe [P] et [S], voyage avec véhicule [X] [B] : forfait journée 280 €

– facture 2014 – 05 – 30 – 1 du 30 mai 2014 : 6 forfaits journée à 280 € soit 1 680 € outre frais de nuitée, de repas et de déplacement (total 2 079,80 €)

– facture 2014 – 06 – 06 -1 du 06 juin 2014 : 5 forfaits journée à 280 € soit 1 400 € outre frais de nuitée, repas et déplacement (total 1 888,68 €)

– facture 2014 – 06 – 30 – 1 du 30 juin 2014 : 12 ‘forfaits journée, 1/2 journée ou 1/4 de journée’ à 280 € soit 2 450 € outre frais de nuitée, repas et déplacement et frais divers (total 3 563,85 €)

– facture 2014 – 07 – 31 – 1 du 31 juillet 2014 : 6 forfaits ‘journée ou 1/2 journée’ à 280 € soit 1 260 € outre frais (total 1 367,80 €)

– facture 2014 – 08 – 30 – 1 du 30 août 2014 : 4 forfaits ‘journée ou 1/2 journée’ à 280 € soit 700 € outre frais divers (total 799,80 €)

– facture 2014 – 09 – 30 – 1 du 30 septembre 2014 : 18 forfaits ‘journée ou 1/2 journée’ à 280 € soit 4 270 € outre frais divers (total 5 602,20 €)

– facture 2014 – 10 – 30 – 1 du 30 octobre 2014 : 18 forfaits ‘journée ou 1/2 journée’ à 280 € soit 3 360 € outre frais divers (total 4 283,50 €)

– facture 2014 – 11 – 30 – 1 du 30 novembre 2014 : 20 forfaits ‘journée ou 1/2 journées’ à 280 € soit 4 760 € outre frais divers ( total 7 508,30 €)

– facture 2014 – 12 – 31 – 1 du 30 décembre 2014 : 13 forfaits ‘journée ou 1/2 journée’ à 280 € soit 3 360 € outre frais divers (total 3 808,60 €)

– facture 2015 – 01 – 31 – 1 du 31 janvier 2015 : 18 forfaits ‘journée ou 1/2 journée’ à 280 € soit 4 620 € ( total 5 207,60 €).

D’une part il est constaté que ces factures portent des numéros conjoints (3 à 12 pour l’année 2014, avec deux factures n° 6 en juin et 1 pour l’année 2015), d’autre part que si le total (frais compris) de la facturation de M. [W] à l’égard de la SAS [3] n’a effectivement dépassé le seuil de 5000 € qu’en avril 2014, l’objet des 4 premières factures (facture 1 : audit commercial, prestation pré-étude ; facture 2 : réunion de préparation du devenir commercial de [P] et [S] ; facture 3 : création des fiches produits : inventaire des prestations, définition d’une arborescence de choix binaires à l’attention des clients, compilation des informations techniques et des documents photographiques, rédaction individuelle d’une douzaine de fiches, réunion de validation en interne, vérification auprès de la clientèle proche du contenu des fiches par spécialité ; facture 4 : préparation action commerciale, prospection active et visite clients, travail en home office relance fichier matériaux composite, création listing ‘designer’, rédaction du message et comparatif devis) s’inscrit à l’évidence dans une démarche unique d’ensemble, comme le révèle aussi l’objet de toutes les factures suivantes intitulées ‘suivi action commerciale’ de sorte que c’est bien le total de la facturation qu’il convenait de prendre en compte pour évaluer le montant du marché litigieux et apprécier le dépassement du seuil de déclenchement de l’obligation de vigilance.

Ce moyen sera en conséquence aussi écarté.

.La société contrôlée soutient ensuite qu’il n’existait au cours de la période litigieuse aucun lien de subordination entre elle et son contractant et partant aucun contrat de travail justifiant l’assujettissement au régime général.

Elle soutient qu’elle n’a jamais donné d’ordre ou de directives strictes à M. [W], ne contrôlait pas l’exécution de ses tâches et n’a jamais eu l’occasion de sanctionner un quelconque manquement ; qu’il n’effectuait que des déplacements ponctuels sur commande et disposait d’une totale liberté dans le mode d’exécution de la prestation commandée.

L’URSSAF soutient que la qualité de salarié de M. [W] résulte du fait qu’il a effectué les mêmes activités avant et après son embauche en cette qualité le 2 février 2015, disposait d’une adresse e-mail au sein de la société et était un contact de référence pour les fournisseurs ce qui démontre son insertion dans un service organisé.

En réalité, la nature même des tâches confiées à M. [W] et qu’il a facturées à la société [P] et [S] suffit à démontrer l’existence du lien de subordination justifiant son assujettissement au régime général pour l’ensemble de la période considérée.

En effet, comme l’expose la société [3], son président M. [X] [B] a passé commande à M. [W] ‘afin qu’il réalise une évaluation de la société [P] et [S] qu’elle a rachetée en 2014.’

Mais si la facture 03 (en réalité la 1ère facture [W]/[4]) du 24 mars 2014 concerne une prestation d’audit commercial ou ‘pré-étude’, prestation éventuellement susceptible d’être réalisée en autonomie par un consultant, toutes les factures postérieures constatent des prestations ci-dessus rappelées impliquant nécessairement un contrôle du ‘client’ :

– facture 04 du 10 avril 2014 : préparation du devenir commercial de [P] et [S], préparation de la future équipe (présents : [X] et [Z] [B], [F] [O], [J] [C] et lui-même)

– facture 05 du 30 mai 2014 : création des fiches produits, (…) Réunion de validation en interne (…)

– facture 06 du 06 juin 2014 : préparation action commerciale, récupération du fichier client et mise en place des messages à diffuser, prospection active, création listing designer, comparatif devis..;

– factures 06 du 30 juin 2014 à 01 du 30 janvier 2015 : suivi action commerciale par rédaction de mémos, de dossiers pour des salons, préparation de rendez-vous clients, visites etc…

toutes tâches entrant dans l’objet de la société nécessairement exécutées sous le contrôle de ses dirigeants, dont il n’est pas allégué que M. [W] faisait partie.

La cour note en particulier la facturation à la société

– de la ‘fabrication d’une carte de visite [7]’ qui ne se justifierait pas pour un travailleur indépendant (facture 06 du 30 juin 2014),

– d’un ‘compte-rendu de salon’ impliquant nécessairement un contrôle du donneur d’ordre de même que la préparation d’un compte d’exploitation prévisionnel 2015 avec nouveaux investissements

– de la recherche d’une agence immobilière dans le cadre d’un projet immobilier (facture 07 du 31 juillet 2014)

– du recrutement de plusieurs collaborateurs (facture 08 du 30 août 2014, facture 10 du 30 octobre 2014 : entretien avec le personnel et deux personnes à recruter, facture 11 du 30 novembre 2014 : rencontre modeleur embauche, recrutement modeleur et ingénieur)

– ou encore de la ‘préparation de l’implantation des machines dans les futurs bâtiments, prise de cote, étude du dossier, réglementation immobilière sur ZI’, facture 12 du 30 décembre 2014).

La preuve du lien de subordination entre la SAS [3] et M. [T] [W] dès le mois de mars 2014 est en conséquence établie et le redressement sera validé en son entier par voie de confirmation du jugement.

.Comme le soutient l’URSSAF la cour n’a pas compétence pour statuer sur la demande de la société [3] de remise totale des majorations de retard portées par la lettre d’observations et la mise en demeure subséquente.

En effet, selon l’article R. 243-20 du code de la sécurité sociale en vigueur depuis le 01 janvier 2020 les cotisants peuvent formuler une demande gracieuse en remise totale ou partielle des majorations et pénalités mentionnées au 1° de l’article R. 243-19. Cette requête n’est recevable qu’après règlement de la totalité des cotisations et contributions ayant donné lieu à application des majorations ou lorsque le cotisant a souscrit un plan d’apurement avec l’organisme de recouvrement dont il relève. Dans ce dernier cas, la décision accordant une remise peut être prise avant le paiement desdites cotisations et contributions, cette remise n’est toutefois acquise que sous réserve du respect du plan.

(…)

Le directeur de l’organisme de recouvrement est compétent pour statuer sur les demandes portant sur des montants inférieurs à un seuil fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale. A partir de ce seuil, il est statué sur proposition du directeur par la commission de recours amiable.

Le jugement sera donc encore confirmé sur ce point.

.

La SAS [3] devra supporter les dépens de la présente instance et verser à l’URSSAF Rhône-Alpes la somme de 2 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement.

Y ajoutant,

Condamne la SAS [3] aux dépens.

Condamne la SAS [3] à payer à l’URSSAF Rhône-Alpes la somme de 2 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. Jean-Pierre Delavenay, président et par Mme Chrystel Rohrer, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier Le président