COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

8e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 12 FEVRIER 2015

N° 2015/ 68

Rôle N° 14/08472

SCP [A]

C/

[L] [I] [N]

[E] [K]

[J] [G]

SARL DENAL GROUPE

Grosse délivrée

le :

à :

Me LADOUCE

Me HALLIER

SCP SIMONI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 31 Mars 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 12/05441.

APPELANTE

SCP [A]

Es qualité s de liquidateur judiciaire de DENAL AZUR ET COMMERCES,, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Florent LADOUCE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIMES

Madame [L] [I] [N]

née le [Date naissance 1] 1972 à [Localité 1] – BENIN, demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Cécile HALLIER, avocat au barreau de NICE,

assistée par Me Stéphanie GROSMAIRE, avocat au barreau de VALENCE

Monsieur [E] [K]

né le [Date naissance 2] 1958 à [Localité 4], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Corine SIMONI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté par Me Géraldine BRUN, avocat au barreau de NIMES

Monsieur [J] [G]

né le [Date naissance 3] 1976 à [Localité 3], demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Corine SIMONI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté par Me Géraldine BRUN, avocat au barreau de NIMES

SARL DENAL GROUPE,

demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Corine SIMONI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée par Me Géraldine BRUN, avocat au barreau de NIMES

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 14 Janvier 2015 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Yves ROUSSEL, Président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Yves ROUSSEL, Président

Madame Catherine DURAND,Conseiller

Madame Anne CHALBOS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Février 2015

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Février 2015,

Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La SARL DENAL AZUR ET COMMERCE, société exploitant une agence immobilière, a été constituée le 26 novembre 2008 et son capital social, fixé à la somme de 20.000 €, a été divisé en 400 parts égales de 50 € chacune intégralement libérées et attribuées à [E] [K] (1 part), [C] [P] (1 part), DENAL GROUPE (398 parts).

Madame [U] [M], gérante à compter du 1er octobre 2008 a démissionné de ses fonctions 1er février 2009 et a été remplacée par Madame [L] [N], associée à hauteur de 52 parts.

Par assemblée générale extraordinaire en date du 21 décembre 2009, Madame [L] [N] a démissionné de ses fonctions de gérante.

Le 6 septembre 2010, le redressement judiciaire de la société a été prononcé et la date de cessation des paiements a été fixée au 6 septembre 2010.

Maître [A] a été désigné en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement en date du 25 octobre 2010, le tribunal de commerce de FREJUS a prononcé la liquidation judiciaire de la société et nommé Me [A] en qualité de liquidateur.

Ce dernier a introduit une action contre les dirigeants sur le fondement de l’article L. 651-2 du Code de Commerce, mais celle-ci a été rejetée par un jugement du tribunal de commerce de Fréjus en date du 31 mars 2014.

La SCP [A], ès qualités, a fait appel de ce jugement par déclaration du 25 avril 2014.

Vu les conclusions déposées et notifiées par la SCP [A], par lesquelles elle demande à la cour, vu l’article L. 651-2 du Code de Commerce, d’infirmer le jugement entrepris, de condamner solidairement Madame [L] [N], Monsieur [E] [K], Monsieur [J] [G] et la SARL DENAL GROUPE à lui payer la somme de 315.643,86 € , ès qualités, outre celle de 3.500 € sur le fondement de l’article 700 du CPC et les dépens distraits au profit de Me Florent LADOUCE, avocat.

Vu les conclusions déposées et notifiées par Madame [N] par lesquelles elle demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, de juger que la direction effective de la société DENAL AZUR ET COMMERCES était menée par Monsieur [E] [K], de constater qu’elle a tenté à plusieurs reprises de gérer au mieux la société mais s’est trouvée confrontée à l’opposition des associés majoritaires, que sa démission était justifiée compte tenu de sa situation et que sa responsabilité ne peut être engagée, de rejeter l’ensemble des demandes de l’appelante, à titre subsidiaire de limiter le montant de la condamnation à sa participation dans le capital social et de juger que les sommes se compenseront avec la créance de 21.025,38 € qu’elle détient sur la société DENAL AZUR ET COMMERCES et de condamner cette dernière, représentée par son mandataire liquidateur à lui payer la somme de 4000 € sur la base de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de l’instance.

Madame [N] fait valoir qu’elle a été recrutée par la SARL DAC le 16 janvier 2009, en qualité de négociatrice avec le statut de VRP multicartes ; qu’après la démission de la gérante, Monsieur [K] lui a proposé de lui succéder dans la mesure où elle était titulaire de la carte d’agent immobilier, ce qu’elle a accepté ; qu’elle a acquis 52 parts sur les 400 parts du capital social, mais a conservé son contrat de travail en tant que négociatrice ; que cependant, très vite elle s’est aperçue qu’elle ne disposait pas des pouvoirs liés à la gérance ; que les banques avaient pour seul interlocuteur Monsieur [K] ; que dans ces conditions, elle a décidé de démissionner de ses fonctions de gérante, ce qu’elle a indiqué à Monsieur [K] par un e-mail du 29 octobre 2009 ; qu’elle a maintenu sa décision, en dépit de ce qu’aucun des associés ne l’a avalisée et a convoqué une assemblée générale le 21 décembre 2009 pour faire nommer un nouveau gérant ; qu’à partir d’octobre 2009 son salaire ne lui a plus été payé ; qu’ayant trouvé porte close le 23 février 2010, elle a dû saisir le conseil de prud’hommes de Nice, lequel statuant par jugement du 7 mai 2012 a imputé la rupture à l’employeur et a condamné la société DAC à lui payer différentes sommes et indemnités pour un total de 21 025,38 euros .

Vu les conclusions déposées et notifiées le 3 décembre 2014 par Monsieur [K], Monsieur [G] et la SARL DENAL GROUPE, par lesquelles ils demandent à la cour de confirmer le jugement entrepris, de constater que l’appelante n’apporte pas la preuve de ce qu’ils ont été cogérants de la SARL DAC et de ce qu’ils ont commis des fautes de gestion , de dire que les conditions de l’article L651-2 du Code de Commerce ne sont pas réunies, en conséquence de débouter la SCP [A] de l’ensemble de ses demandes dirigées contre Monsieur [K], Monsieur [G] et la SARL DENAL GROUPE, de constater que ni Madame [N] ni la SCP [A] n’apportent d’éléments de preuve permettant d’affirmer que M. [K] aurait accompli des actes positifs de gestion ou de direction en toute indépendance, de juger dès lors que la preuve de la prétendue direction de fait par M. [K] n’est pas rapportée, de rejeter les demandes de Mme [N] à ce titre et de condamner la SCP [A] au paiement de la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC, outre les dépens.

Vu l’avis du ministère public en date du 6 janvier 2015 par lequel il indique s’en rapporter à la décision de la cour.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 7 janvier 2015.

SUR CE, LA COUR,

1. L’article L. 651-2 du code de commerce, dispose que : « lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarés solidairement responsables ».

2. Les dispositions de cet article s’appliquent indéniablement à Madame [N], gérante de droit.

S’agissant des autres intimés, ils n’ont pas pris la qualité de gérant de droit par le seul fait de la démission de Madame [N], contrairement à ce que soutient la SCP [A].

3. En revanche, quoi qu’il s’en défende, Monsieur [K], principal associé de DAC par l’intermédiaire de DENAL GROUPE qu’il contrôlait, a eu la qualité de gérant de fait de la société pour avoir exercé, en toute liberté et indépendance, de façon continue et régulière, des activités positives de gestion et de direction engageant la société.

En effet, il s’occupait de l’embauche et du licenciement des salariés, de la gestion financière et comptable de la société, de la politique commerciale et contrecarrait aussi les décisions prises par Madame [N], laquelle fait ici valoir, sans être sérieusement contredite, qu’il avait une large connaissance du secteur immobilier et de la gestion de sociétés étant gérant de la SARL ACF INVESTISSEMENTS (groupe ACF) dont l’activité est le conseil pour les affaires et la gestion , gérant de la SCI INVEST’IMMO dont l’activité est la location de logements et dirigeant en nom propre d’une activité d’hébergement.

Les pièces que produit Madame [N] établissent encore qu’elle a dû alerter la banque sur les mouvements de fonds intervenus sur l’ordre de Monsieur [K] et qu’elle a écrit à ce dernier le 3 décembre 2009 par lettre recommandée avec avis de réception (pièce 9) : « En votre qualité de gérants de la SARL ACF, je vous prie de trouver ci-joint le fax et le courrier que j’ai adressés à Monsieur [S] du Crédit Agricole, chargé de compte de la SARL Denal Azur et Commerces, mais également de vos autres comptes professionnels et personnels. Vous avez donné l’ordre à Monsieur [S] de régler une dette de Denal Azur et Commerces au profit d’ACF et cela en priorité par rapport aux autres créanciers de la société (…) Compte tenu de la situation extrêmement délicate de notre trésorerie que vous connaissez parfaitement, ce virement s’il n’est pas annulé mettrait en état de cessation de paiement notre société (…) Je vous délivre ci-dessous un état approximatif des dettes à ce jour, hors remboursements d’emprunts. Cet état est succinct. Il y en aura un plus complet étant donné que vous avez demandé au cabinet Avenir Plus d’établir une situation. De plus, l’ordre que vous avez donné à Monsieur [Q] [S] d’arrêter tout règlement émanant du compte de la SARL DENAL AZUR ET COMMERCE fragilise dramatiquement notre société (…) En ma qualité de gérante, s’il ne survenait aucun élément de nature à inverser cette tendance, je serai amenée à saisir le Tribunal de commerce dans les 15 jours qui suivent ».

Outre ce courrier, qui donne la mesure des initiatives qu’il prenait dans la gestion de la société DAC, Monsieur [K], ne conteste pas sérieusement que la comptabilité de la SARL ACF était tenue par le cabinet comptable AVENIR PLUS avec lequel il était en contact régulier et auquel il demandait des situations comptables de la SARL DENAL AZUR.

À cela s’ajoute enfin le fait qu’il est intervenu dans des contrats pour le compte de la société DAC (pièce 19 à 20), ce qui caractérise encore des actes de gestion.

4. La situation est toute autre, s’agissant de Monsieur [G] et de la SARL DENAL GROUPE, puisqu’il n’est en rien établi qu’ils ont accompli des actes positifs de gestion, de sorte que, n’ayant pas été gérants de fait ni de droit, le jugement sera confirmé les concernant.

5. Au titre des fautes de gestion, la SCP [A] reproche à Madame [N] de ne pas avoir tenu de comptabilité, ce à quoi celle-ci répond qu’ayant démissionné de ses fonctions de gérant le 21 décembre 2009, alors que le bilan n’était pas encore clôturé et que les comptes doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce dans les six mois suivant la clôture, soit en l’espèce au plus tard le 30 juin 2010, elle ne peut se voir reprocher l’absence de dépôt des comptes.

En tout état de cause l’absence de dépôt des comptes annuels au greffe du tribunal de commerce ne démontre pas l’absence de comptabilité, laquelle était tenue par un cabinet comptable, LA SARL AVENIR PLUS qui établissait des situations à destination de Monsieur [K], comme celui-ci le reconnaît. De plus, c’est seulement après la démission de Madame [N] de la gérance, que la SARL AVENIR PLUS a cessé d’établir les comptes, ainsi que cela résulte explicitement de sa lettre en date du 14 mai 2010.

6. La SCP [A] reproche encore à Madame [N] sa passivité, en raison de ce qu’elle ne s’est pas préoccupée des impayés au cours de l’année 2009, indiquant que les relances des créanciers de la société n’ont pas suffi à alerter la gérante sur la situation critique de la société ; que les déclarations de créance privilégiées montrent que durant 3e et 4e trimestre de l’année 2009, l’URSSAF des Alpes Maritimes, le Pôle Emploi des Alpes Maritimes, et la Trésorerie du [Localité 2] n’ont pas été réglés de leurs cotisations.

Mais, Madame [N] n’est pas restée passive sur la situation de la société, vu des démarches qu’elle a accomplies dans le cadre de ses pouvoirs de gestion, alors qu’il est indéniable qu’elle a dû vaincre les résistances et les initiatives de Monsieur [K] qui rendaient encore plus difficile l’exercice de ses prérogatives.

La question de la passivité de la gérante rejoint aussi le grief que lui fait le mandataire judiciaire de n’avoir pas déclaré la cessation des paiements dans les 45 jours, affirmant sans le démontrer que la société ne pouvait plus faire face a son passif exigible au 1er octobre 2009.

À cet égard, la lettre que Madame [N] a écrite à un créancier le 11 décembre 2009, dans laquelle elle lui a indiqué qu’elle allait devoir déclarer la cessation des paiements est insuffisante à établir la preuve des affirmations de l’appelante sur ce point, alors au surplus que comme le fait justement valoir Madame [N], le tribunal de commerce de Fréjus a fixé la date de cessation des paiements au 6 septembre 2010, soit neuf mois après qu’elle ait cessé ses fonctions de gérante le 21 décembre 2009.

7. La SCP [A] reproche aussi à Madame [N] de s’être désintéressée de la convocation du tribunal de commerce statuant en matière de prévention des difficultés des entreprises et de s’être désintéressée du sort de la société, en démissionnant de ses fonctions de gérante, laissant ainsi cette société sans gérance pendant de nombreux mois et fait valoir que la société s’est donc trouvée sans gérance pendant de nombreux mois durant lesquels le passif a augmenté ; que Madame [N] a donc démissionné un moment où elle savait que la société avait des difficultés financière, sans alerter pour autant le juge chargé de la surveillance du RCS de cette situation.

Mais, les entraves à l’exercice de ses pouvoirs de gérance ont créé une situation telle que Madame [N] n’avait pas d’autre choix que de démissionner, ce qu’elle a fait à une époque où la société n’était pas encore en cessation des paiements, étant observé que la SCP [A] indique elle-même dans ses conclusions qu’en droit, la démission n’a pas à être acceptée par les associés et que , « sauf stipulation contraire des statuts, la démission d’un dirigeant de société, qui constitue un acte juridique unilatéral, produit tous ses effets dès lors qu’elle a été portée à la connaissance de la société » , ce qui est le cas en l’espèce.

8. Le fait que Madame [N] ait continué à percevoir son salaire alors que la société était déficitaire, ne constitue pas une faute de gestion, dès lors que la réalité de son activité salariée a été reconnue par la juridiction prud’homale (jugement du Conseil des prud’hommes de NICE du 7 mai 2012) et qu’elle a ainsi exercé un droit auquel elle n’avait pas à renoncer, comme découlant du contrat de travail qui la liait à son employeur.

Au total, les demandes de la SCP [A] seront rejetées en ce qu’elles sont dirigées à l’encontre de Madame [N], le jugement étant confirmé sur ce point.

9. La SCP [A] reproche diverses fautes de gestion à Monsieur [K], entre le moment où la gérante a démissionné, le 21 décembre 2009 et l’ouverture du redressement judiciaire le 6 septembre 2010, ce que conteste ce dernier qui fait valoir que comme le gérant devait impérativement être titulaire de la carte professionnelle d’agent immobilier ce qui n’était pas son cas, il s’est rapproché d’un franchisé de CENTURY 21 à TOULON, afin qu’il prenne la gérance de la société DAC ; que cependant ce projet n’a pas pu voir le jour ; que devant l’impossibilité de trouver un gérant titulaire de la carte professionnelle, il a saisi le tribunal de commerce de FREJUS le 10 mai 2010 en désignation d’un administrateur judiciaire, ce qui a été fait en la personne de Me [O] par ordonnance en date du 26 mai 2010 ; qu’est également injustifié le reproche de ne pas avoir déposé des comptes annuels de l’année 2010, puisqu’en effet les comptes sociaux doivent être déposés dans les 6 mois suivants la clôture de l’exercice social, soit avant le 30 juin 2011, c’est-à-dire après la liquidation judiciaire prononcée le 25 octobre 2010 ; que s’agissant du défaut de déclaration en matière sociale, il doit être tenu compte de ce que la société n’a plus eu d’activité à compter de la démission de la gérante en décembre 2009 et qu’elle n’avait plus de salariés, de sorte que le défaut de déclaration n’a pas créé de préjudice ; que de plus, les taxations d’office opérées par l’URSSAF sont réajustables dans le cadre de la procédure de contestation de créance devant le juge-commissaire ; que s’agissant de la poursuite abusive d’une activité déficitaire la cour aura égard au fait que la SARL DAC n’avait plus d’activité depuis la démission de Mme [N] dans la mesure où il n’y avait plus de salarié, la société n’ayant été maintenue que le temps de faire désigner un mandataire ad hoc.

Mais, il demeure que Pôle Emploi des Alpes Maritimes a déclaré une créance de 2.240,42 € au titre des cotisations de reclassement personnalisé, l’URSSAF des Alpes Maritimes a déclaré une créance de 19.184 € au titre des taxations d’office opérées pour l’année 2010 concernant notamment les cotisations C.C.V.R.P., l’URSSAF des Alpes Maritimes a déclaré une créance de 36.437 € au titre des cotisations du 4ème trimestre de l’année 2009 et du 1er au 3ème trimestre 2010 , la Trésorerie du [Localité 2] a déclaré une créance de 500 € au titre de la Taxe Professionnelle de 2010, la Trésorerie de Nice a déclaré une créance de 1.000 € au titre de la cotisation foncière des entreprises de 2010, le Pôle Emploi des Alpes Maritimes a déclaré une créance de 3.300 € au titre des cotisations de chômage pour le 3ème et 4ème trimestre de l’année 2009 et le 1er et 2ème trimestre de l’année 2010, EFFICO EDF a déclaré une créance de 786,73 € au titre d’une facture impayée du mois de mars 2010 et il a fallu que le tribunal de commerce se saisisse d’office pour que soit ouverte une procédure collective.

C’est dire que l’inertie de M. [K], dont la volonté de prolonger la vie de la société en dépit de l’accroissement du passif est avérée, est constitutive d’une faute de gestion, le fait n’étant pas contesté que n’ont pas été respectées les obligations sociales et fiscales de la société, puisque l’URSSAF a procédé à une taxation de 19.184 € au titre de la C.C.V.R.P. pour l’année 2010, et à des taxations d’office au titre des cotisations pour toute l’année 2010 et il n’est en rien justifié d’une contestation des créances dont fait état la SCP [A].

Dans ces conditions, le chiffre à prendre en compte est celui d’un passif déclaré de 315 643,86 euros, composé de créances super privilégiées à concurrence de 23 586,58 euros, de créances privilégiées à concurrence de 111 059,14 euros et de créance chirographaires à concurrence de 180.998,14 €.

Face à ce passif, il n’est fait état d’aucun actif, la SCP [A] indiquant dans ses conclusions, sans être contredite, que l’insuffisance d’actif est « totale » (page 3).

Dès lors, qu’en droit, le dirigeant peut être déclaré responsable, même si la faute de gestion n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif et alors que les fautes de gestion ont ici un lien direct avec l’insuffisance d’actif en raison de la persistance d’une activité sociale dont le seul résultat a été l’accroissement des dettes, il sera fait droit, pour partie, à la demande de la SCP [A] et Monsieur [K] sera condamné à lui payer, ès qualités, la somme de 50 000 €, sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce.

L’équité commande que les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile soient rejetées.

Monsieur [K] sera condamné aux dépens.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a rejeté les demandes de la SCP [A] dirigées contre Monsieur [E] [K],

Réformant de ce chef et statuant à nouveau,

Vu l’article L. 651-2 du code de commerce,

Condamne Monsieur [E] [K] à payer à la SCP [A], ès qualités, la somme de 50 000 € au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif de la SARL DENAL AZUR ET COMMERCE, en liquidation judiciaire,

Rejette toute autre demande,

Condamne Monsieur [E] [K] aux dépens, distraits au profit de Me Florent LADOUCE, avocat.

LE GREFFIER LE PRESIDENT