AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le onze mars mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le rapport de M. le conseiller RUYSSEN, les observations de la société civile professionnelle GUIGUET, BACHELLIER et de la VARDE, et de la société civile professionnelle CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l’avocat général DINTILHAC ;

Statuant sur le pourvoi formé par :

– X… Max, contre l’arrêt de la cour d’appel d’AIX-EN-PROVENCE, 5ème chambre, en date du 7 décembre 1995, qui, pour tromperie, publicités de nature à induire en erreur, commercialisation de spécialités pharmaceutiques sans autorisation de mise sur le marché, mise en vente de remèdes secrets et infractions à la réglementation relative à la publicité concernant les médicaments, l’a condamné à 130 000 francs d’amende dont 50 000 francs avec sursis, a ordonné une mesure de publication, et a prononcé sur les intérêts civils ;

Vu les mémoires produits en demande et en défense ;

Attendu que la société Arkhochim est spécialisée dans la fabrication de produits phytothérapiques, commercialisés auprès des pharmaciens par les laboratoires Arkhopharma;

que ces deux sociétés sont dirigées par Max X…, docteur vétérinaire, qui est également responsable de la société “les Editions Romart”, chargée d’éditer et de diffuser des plaquettes publicitaires, des fascicules et une revue présentant les effets de ces produits sur la santé humaine ;

En cet état ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 30 et 36 du traité de Rome, de la directive CEE n°89-398 du 3 mai 1989 relative au rapprochement des législations des états membres concernant les denrées destinées à une alimentation particulière, des articles L. 121-1 et L. 213-2 du Code de la consommation, 122-4 et 121-3, alinéa 1er, du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

“en ce que Max X… a été déclaré coupable des délits de tromperie sur les qualités substantielles du produit “BIO 200” et de publicité mensongère se rapportant à ce produit ;

“aux motifs que, l’administration des Douanes a pu déterminer que le taux de protéines contenu par BIO 200 était insuffisant puisqu’inférieur à celui fixé à l’article 33 de l’arrêté du 20 juillet 1977 sur les produits diététiques et de régime dont l’infraction est prévue par l’article 1er du décret du 15 mai 1981, et réprimée par la loi du 1er août 1905 dans la mesure où d’une part le rapport entre la valeur calorique des protides renfermées par lui et la valeur calorique totale du produit était de 0,077 pour une norme réglementaire minimum de 0,3 et d’autre part la proportion des protides par rapport à la valeur calorique du produit était de 19,4g pour 1000 Kcal alors que le ratio réglementaire est compris entre 70 et 90g pour 1000 Kcal;

qu’il convient en l’espèce de rappeler que les poursuites sont relatives à des faits délictueux commis courant 1989 et que par voie de conséquence Max Rombi ne peut pour exciper de sa prétendue bonne foi, se prévaloir de la législation intervenue postérieurement et notamment du décret du 29 août 1991;

qu’il ne peut pas plus soutenir que son produit BIO 200 répondait alors parfaitement aux normes figurant à l’avis donné le 17 mai 1989 par la commission interministérielle et interprofessionnelle d’études des aliments destinés à une alimentation particulière dans la mesure où les résultats qu’il produit proviennent d’une analyse privée faite courant avril 1990 et pouvant concerner le même produit sensiblement amélioré pour le faire correspondre aux normes réglementaires applicables;

que dès lors Max X… doit être déclaré coupable du délit de tromperie commis en 1989 et notamment le 4 octobre 1989 date des prélèvements de trois échantillons de BIO 200 effectués dans une pharmacie de Valenciennes;

qu’en effet Max X… a mis à cette date sur le marché un produit non conforme à la spécialité invoquée;

que la mauvaise foi du prévenu est d’autant plus caractérisée qu’il n’avait pas encore informé le préfet du département du lieu de fabrication, de la mise en vente du produit, ce qu’il ne devait faire que le 2 mai 1990 soit postérieurement à l’élaboration du nouveau produit analysé le 17 avril 1990;

que par ailleurs, en mettant le produit BIO 200 dans le circuit commercial en 1989, accompagné de documents publicitaires le présentant faussement (dans la mesure où il avait une faible teneur en protéines) comme apportant un “régime rapide efficace, tonique et équilibré” “élaboré pour nourrir et soutenir l’organisme” Max X… s’est bien rendu coupable du délit de publicité de nature à induire en erreur ;

“1°/ alors que, les dispositions de la directive du conseil des communautés européennes n°89/398 CEE du 3 mai 1989, qui, notamment, classent les denrées destinées à une alimentation particulière en 9 groupes d’aliments dont la nature ou la composition doivent être appropriées à l’objectif nutritionnel particulier auquel ils sont destinés font obstacle au maintien en vigueur des dispositions de l’arrêté du 20 juillet 1977 pris pour l’application du décret du 24 juillet 1975 sur les produits diététiques et de régime et instituant une réglementation fondée sur une classification reposant sur une distinction entre les produits de régime et les produits diététiques étrangère au classement prévu par ladite directive;

que dès lors, en se fondant, pour déclarer Max X… coupable des délits visés par les poursuites, sur les dispositions de cet arrêté, la cour d’appel a violé cette directive, ainsi que les articles 30 et 36 du traité de Rome ;

“2°) alors, en toute hypothèse, qu’en déclarant le prévenu non fondé à se prévaloir de l’avis émis le 17 mai 1989 par la commission interministérielle et interprofessionnelle d’études des aliments destinés à une alimentation particulière sur les mélanges nutritifs pour alimentation liquide spéciale, en raison de ce que les résultats qu’il produisait provenaient d’une analyse privée faite en 1990 sans vérifier elle-même, ainsi que l’avait fait le tribunal correctionnel dans son jugement du 21 septembre 1993, les résultats déterminés par l’administration des fraudes à partir des prélèvements effectués en 1989, et qu’elle a déclarés non conformes aux prescriptions de l’arrêté du 20 juillet 1977, entraient ou non dans les prévisions dudit avis, lequel était susceptible de valoir autorisation de l’administration pour les denrées conformes à celles-ci, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

“3°) et alors qu’en statuant par ces motifs, qui ne constatent pas légalement l’intention coupable du prévenu, lequel soutenait avoir entendu aussitôt appliquer les dispositions de l’avis émis le 17 mai 1989, la cour d’appel n’a pas légalement caractérisé l’élément intentionnel des délits qu’elle a déclaré constitués” ;

Attendu que les laboratoires Arkhopharma ont, courant octobre 1989, commercialisé, sous forme de sachets à diluer ou de préparation liquide, un produit dénommé “Bio 200”, décrit comme propre à “nourrir et soutenir l’organisme pendant un régime alimentaire de trois jours”, et à favoriser un “amincissement rapide, équilibré, tonique”;

que, les taux de protéines et de protides contenus dans cette préparation ne répondant pas aux normes fixées par l’arrêté du 20 juillet 1977 relatif aux produits diététiques et de régime, Max X… a été cité pour tromperie et publicité de nature à induire en erreur ;

Attendu que, pour échapper aux poursuites, le prévenu a invoqué l’incompatibilité de l’arrêté précité avec la directive 89/398 CEE du 3 mai 1989;

qu’il a, en outre, excipé de sa bonne foi, au motif que le produit répondait aux normes figurant dans l’avis donné par la Commission interministérielle et interprofessionnelle d’études des aliments destinés à une alimentation particulière ;

Que, pour écarter ces moyens de défense, et déclarer Max X… coupable des délits poursuivis, la juridiction du second degré se prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu’en cet état, et dès lors que l’arrêté du 20 juillet 1977, en ce qu’il fixe les conditions auxquelles doivent répondre, notamment par leur composition, les produits alimentaires présentés comme destinés aux régimes hypocaloriques ou comme favorisant l’amaigrissement, n’est pas incompatible avec les dispositions de la directive 89/398 précitée, dont il respecte les objectifs et complète les dispositions, la cour d’appel a justifié sa décision sans encourir les griefs allégués ;

Qu’ainsi, le moyen, qui tente de remettre en discussion l’appréciation souveraine, par les juges du fond des faits et circonstances de la cause ainsi que de la valeur des éléments de preuve soumis à leur examen, ne peut qu’être écarté ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 511, L. 551 et L. 601 du Code de la santé publique, 121-3 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale ;

“en ce que Max X… a été déclaré coupable d’avoir commercialisé sans autorisation de mise sur le marché les spécialités pharmaceutiques suivantes : les Arkogélules, les Arkofusettes, les Arkovital, les Asiatitrats, les cigarettes NTB;

ainsi que d’infractions en matière de publicité ;

“aux motifs que, Max X… soutient qu’il ne saurait être poursuivi pour les spécialités Arkogélules contenant des produits naturels aux vertus thérapeutiques traditionnelles “connues de manière ancestrale par le consommateur moyennement avisé comme l’Alfalfa, l’ananas, la carotte, la gelée royale, le konjac, la levure de bière, la menthe, la spiruline, menyanthe, eupaline, salsepareille, gui, son argumentation doit être rejetée dans la mesure où leur emballage ainsi que la publicité qui en est faite notamment dans l’ouvrage édité et diffusé (au prix de 25 francs) par les éditions Romart les présentent bien comme ayant des vertus curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ;

“que dans le fascicule éditée par les éditions Romart à la demande de Max X…, intitulé “Plantes Médicinales – la nouvelle tisane-” vantant exclusivement les mérites et les propriétés des Arkofusettes, il est indiqué que la composition d’une “tisane médicament” est “un acte réfléchi qui doit répondre à certaines règles précises, notamment en ce qui concerne le choix des plantes;

on associe généralement deux plantes qui agissant en synergie donnent une activité thérapeutique maximale”;

qu’il y est encore précisé que l’infusion d’un sachet contenant 1 g de plante dans 1/4 de litre d’eau bouillante peut être utilisée soit comme boisson, soit en gargarisme et en bains de bouche pour les maux de gorge où les enrouements passagers sous forme de lotions ou de compresses pour calmer les démangeaisons, des affections de la peau ou pour nettoyer les petites plaies;

qu’enfin, il y figure une liste de problèmes de santé qui se trouvent améliorés par l’utilisation des nouvelles tisanes “au nombre desquelles les excès de cholestérol, douleurs abdominales, varices, rhumatismes, problèmes de foie, migraines, manifestations articulaires douloureuses…” liste suivie d’une dizaine de pages rappelant les propriétés curatives ou préventives des diverses plantes contenues dans les Arkofusettes ainsi que la posologie à suivre;

qu’il résulte de ce qui précède que les substances contenues dans les Arkofusettes sont présentées à l’évidence comme des produits ayant chacun des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ;

“que l’argumentation de Max X… qui ne conteste pas que les produits Arkovital contiennent soit des vitamines, soit un ou plusieurs oligo-éléments ne résiste pas à l’examen alors surtout qu’il en vante les propriétés notamment dans la revue Arkosante en y affirmant notamment à propos de Arkovital phosphate bicalcique (dosé à 93 mg de calcium d’origine naturelle et 72 mg de phosphore) qu’il est recommandable à la femme enceinte, tout comme d’ailleurs Arkovital B complexe (dont les gélules contiennent de la vitamine B1, B2, B5, B6) dans la mesure où celle-ci durant sa grossesse souffre d’un déficit important en vitamines B, “déficit qui tend à se creuser tout au long de la grossesse et contribue à aggraver la fatigue consécutive à l’accouchement et se trouvera à la source d’une fragilité du système nerveux comme d’une moindre résistance aux infections”;

que ces produits à base de vitamines ou d’oligo-éléments doivent être considérés comme des médicaments par présentation ou par fonction ;

“que dans plusieurs fascicules diffusés par les éditions Romart (dont en cours d’information il a reconnu être propriétaire) et intitulés “les Asiatitrats – Plantes de la pharmacopée chinoise”) – “formulaire de prescription des Asiatitrats” et Asiatitrats “15 formules de phytothérapie chinoise”, ces produits sont présentés avec de multiples indications thérapeutiques (asthénie avec troubles digestifs, impuissance, pathologie veineuse, gynécologie, pathologie artérielle, arthrose) et posologie, avec mention en caractères gras : “pour prescrire il suffit d’indiquer sur l’ordonnance Asiatitrats formule n°x” et la posologie”;

que dans ces circonstances l’argumentation développée par Max X…, tendant à sa relaxe, ne résiste pas à l’examen dans la mesure où l’analyse ci-dessus fait ressortir que ces produits sont bien des médicaments par présentation ;

“que Max X… doit être retenu dans les liens de la prévention pour avoir commercialisé sans AMM préalable les cigarettes NTB (aux “plantes” avec un goût et un parfum “agréable” pour vous arrêter de fumer), elles-mêmes présentées dans le magazine Arkosante comme ayant une efficacité démontrée en la matière et non comme un simple adjuvant dans les cures de désintoxication tabagique ;

“alors qu’est médicament par présentation tout produit présenté comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales;

qu’en se bornant, pour considérer comme médicaments un certain nombre de produits, à se référer aux indications de caractère thérapeutique que contiennent, à leur sujet des ouvrages, fascicules ou revues, sans constater que ces publications seraient mises à la disposition des consommateurs dans les pharmacies où elles constitueraient de ce fait la présentation de ces produits, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision” ;