COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 27 JANVIER 2023

N° 2023/ 013

RG 18/17640

N° Portalis DBVB-V-B7C-BDJYX

[F] [E]

C/

[U] [L]

Association CGEA AGS DE [Localité 5]

Société THE NEW CANCAN

Copie exécutoire délivrée le 27 Janvier 2023 à :

-Me Thierry laurent GIRAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

– Me Chantal BENSADOUN-

MANUEL, avocat au barreau de MARSEILLE

– Me Stéphanie BESSET-LE CESNE , avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 10 Octobre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F17/00496.

APPELANT

Monsieur [F] [E], demeurant [Adresse 4]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 2018/13581 du 14/12/2018 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE),

représenté par Me Thierry laurent GIRAUD de la SCP LUCCIARDI BELLEMANIERE WATRIN ET GIRAUD SOCIETE D’AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Société THE NEW CANCAN, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Chantal BENSADOUN-MANUEL, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître [U] [L], Mandataire judiciaire et Commissaire à l’exécution du plan de la S.A.R.L THE NEW CANCAN, demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Chantal BENSADOUN-MANUEL, avocat au barreau de MARSEILLE

Association CGEA AGS DE [Localité 5], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE de la SELARL BLCA AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Julie GRIMA, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Janvier 2023.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Janvier 2023

Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Suzie BRETER , Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

M. [F] [E], a été embauché par la société «The New Cancan», appliquant la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants, par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel comme serveur à compter du 6 juillet 2004 puis le 27 mars 2006 comme salarié polyvalent, sur deux sites.

Selon avenant à effet du 1er mars 2011, suite à la fermeture d’un des théâtres, M. [E] est devenu danseur animateur à la discothèque New Cancan à raison de 5 heures par semaine, les vendredis et lundis matins de 2h à 4h30, soit 21,66 heures par mois, moyennant une rémunération brute mensuelle de 194,94 euros.

Le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille par acte du 6 octobre 2016 aux fins notamment d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, invoquant une absence de fourniture de travail depuis juillet 2015.

L’affaire radiée par décision du 27 février 2017 a été remise au rôle le 3 mars 2017 et selon jugement du 10 octobre 2018, le conseil de prud’hommes en sa formation de départage, a rejeté la demande de résiliation judiciaire et toute autre demande de M. [E], le condamnant aux dépens.

Le conseil de ce dernier a interjeté appel par déclaration du 8 novembre 2018.

La société a été placée en redressement judiciaire par décision du tribunal de commerce de Marseille du 20 décembre 2018 et un plan de continuation d’une durée de huit ans a été arrêté par jugement du 17 septembre 2020.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 2 juin 2022, M. [E] demande à la cour de :

«INFIRMER le jugement entrepris

Statuant a nouveau,

DIRE que l’employeur a manqué gravement à ses obligations.

En conséquence,

PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’ernployeur

DIRE que cette résiliation emportera les effets d’un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

FIXER la date de rupture du contrat de travail au jour du prononcé de l’arrêt à intervenir

En conséquence,

Vu le jugement de redressement judiciaire en date du 20/12/2018,

FIXER la créance de Monsieur [E] au passif de la SARL NEW CACAN aux sommes de :

17.640 € à titre de rappel de salaire

176 € a titre de congés payés sur appel de salaire

420 € à titre d”indemnité compensatrice de préavis

42 € à titre de congés payés sur préavis

892 € à titre d’indemnité légale de licenciement

1.282 € à titre de congés payés

7.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse

5.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail.

DIRE que ces sommes seront prises en charge par l’AGS.

Vu le jugement d’homologation du plan de continuation dela société NEW CANCAN rendu par le tribunal de commerce de Marseille le 17 septembre 2020,

CONDAMNER la SARL NEW CACAN à payer à Monsieur [E] les sommes de :

– 17.640 € à titre de rappel de salaire

– 176 € à titre de congés payés sur appel de salaire

– 420 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

– 42 € à titre de congés payés sur préavis

– 892 € à titre d’indemnité légale de licenciement

– 1.282 € à titre de congés payés

– 7.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse

– 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail.»

Dans leurs dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 2 décembre 2020, la société et la SAS LES MANDATAIRES représentée par Me [U] [L] ès qualités de mandataire judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan, demandent à la cour de :

« Débouter Monsieur [F] [E] de ses demandes fins et conclusions

Infirmer le du jugement de première instance, en ce qu’il a rejeté la demande de condamnation de Monsieur [F] [E] à verser à la S.A.R.L THE NEW CANCAN la somme de 2000€ à titre de dommages-intérêts en indemnisation du préjudice subi, ainsi que celle de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile

Condamner Monsieur [F] [E] à verser à la S.A.R.L THE NEW CANCAN la somme de 2000€ à titre de dommages-intérêts ;

Condamner Monsieur [F] [E] à verser à la S.A.R.L THE NEW CANCAN la somme de 4000euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure civile, soit 2000 € pour la première instance et 2000 euros pour l’instance d’appel.

Condamner Monsieur [F] [E] en tous dépens.»

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 2 décembre 2020, l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 5] demande à la cour de :

«Confirmer le Jugement attaqué et débouter Monsieur [E] de l’ensemble de ses demandes, Donner acte au concluant de ce qu’il s’en rapporte sur le fond à l’argumentation développée par l’employeur de Monsieur [E] représenté par son mandataire judiciaire,

Concernant la garantie de l’AGS CGEA :

Débouter Monsieur [E] de sa demande d’opposabilités à l’AGS CGEA des créances salariales postérieure au jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire,

Vu la date du jugement ayant homologué le plan de redressement de la société NEW CANCAN du 17 septembre 2020,

Dire et juger que si par extraordinaire il était fait droit à la demande de Monsieur [E], la date de la résiliation judiciaire devra être fixée à la date de l’Arrêt qui la prononce,

Débouter dés lors Monsieur [E] de sa demande d’opposabilité des créances susceptibles de lui être allouées au titre de la rupture de son contrat de travail.

Débouter Monsieur [E] de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, e en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposables à l’AGS CGEA.

En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Monsieur [E] selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du Code du Travail.

Dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, plafonds qui inclus les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts,

Dire et juger que les créances fixées, seront payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du Code du Travail.

Dire et juger que le jugement d’ouverture de la procédure collective a entraîné l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L.622-28 du Code de Commerce.»

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L’ARRÊT

A titre liminaire, la cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile , elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les «dire et juger» et les «constater» ainsi que les «donner acte» ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi; en conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.

Sur les rappels de salaire

Le salarié se prévaut d’une absence de règlement du salaire entre juillet 2015 et janvier 2016, malgré édition de bulletins de salaire, considérant que l’aveu de l’employeur dans sa lettre du 15 juillet 2016 démontre qu’il était bien à son poste de travail jusqu’en janvier 2016, comme le révèlent également les photos produites, alors même qu’on ne lui a pas fourni de travail.

Il invoque une incohérence dans l’argumentation de l’employeur, lequel a fait rectifier par la comptable lesdits bulletins de salaire, après saisine de la juridiction prud’homale.

Il reproche à l’employeur pour la période postérieure, de ne pas l’avoir licencié.

L’employeur fait valoir qu’à partir de juillet 2015, M. [E] ne s’est plus présenté pour travailler. Il produit en ce sens des attestations d’autres salariés, précisant qu’en réalité aux jours et heures auxquels il devait travaillait, il faisait une prestation au sein d’une troupe dans un cabaret à St Maximin.

Il fait observer que lorsqu’il a été demandé par lettres recommandées au salarié de se présenter, celui-ci a refusé ce qui rend son attitude fautive et frauduleuse.

La solution de la preuve partagée, issue de l’article L.3171-4 du code du travail, telle qu’envisagée par le jugement entrepris n’est pas conforme aux principes régissant le contrat de travail.

En effet, le contrat de travail est par essence un contrat synallagmatique en vertu duquel, l’employeur s’engage à fournir un travail convenu moyennant un salaire convenu et le salarié s’engage à exécuter ce travail. Dès lors, la fourniture de travail est le fondement de la relation de travail et le préalable de l’obligation du salarié.

En conséquence, cela induit pour l’employeur de prouver qu’il a fourni du travail et implique par voie de conséquence pour celui-ci la nécessité de rapporter la preuve, comme il le prétend, que le salarié n’a pas fourni la prestation de travail convenue mais aussi qu’il n’était pas en état de le faire parce qu’il n’était pas à sa disposition.

1- Sur la période de juillet 2015 à fin janvier 2016

La société pour expliquer la délivrance de bulletins de salaire avec mention d’un salaire, indique que M. [E] entretenait de bonnes relations avec le gérant et lui a demandé de continuer à éditer des fiches de paye pour bénéficier de la mutuelle.

Elle invoque ensuite au sein des mêmes écritures une erreur de la comptable qui a omis de déduire les heures d’absence, pour justifier l’édition de nouveaux bulletins de salaire en novembre 2016 (soit en cours de procédure), avec la mention «absences injustifiées».

Or, cette rectification suspecte ne peut être validée, les bulletins de salaire suivants ne portant que la mention «absences» et l’employeur n’ayant reproché au salarié, dans la lettre recommandée du 15 juillet 2016 intitulée «premier avertissement» qu’une absence à compter du 5 février 2016, et non pas depuis juillet 2015.

Les attestations produites par l’employeur émanant d’autres salariés sont insuffisantes à démontrer que M. [E] aurait refusé d’effectuer sa prestation de travail à compter du mois de juillet 2015, n’étant pas même corroborées par les fiches de présence que l’assistant de direction faisait signer tous les soirs, étant précisé que ces témoignages faisant état de la présence de M. [E] dans un autre cabaret portent sur la période postérieure.

L’employeur ne peut sérieusement dire que M. [E] était absent ou ne se tenait pas à sa disposition, l’appelant produisant des photos prises au sein du cabaret démontrant que le salarié était présent sur son lieu de travail, en août et décembre 2015 et début février 2016, même si seule la date du 28 décembre peut correspondre au jour fixé par le contrat de travail, pour sa prestation.

En conséquence, l’employeur était tenu de payer sa rémunération, pour la période concernée.

2- Sur la période de février 2016 à novembre 2016

La cour relève que M. [E] n’a pas contesté l’édition des bulletins de salaire sur cette période, avec la mention «absences» et ne s’est pas manifesté auprès de son employeur, malgré la mise en demeure adressée le 15 juillet 2016, le sommant de justifier de ses absences ou de réintégrer l’établissement, et ne s’est pas présenté à l’employeur qui lui proposait une rupture conventionnelle.

Cependant, ce n’est que le 19 novembre 2016, date de la soirée organisée dans un cabaret à St Maximin où figure M. [E] (pièce n°17 de l’intimée) que la société démontre que ce dernier n’était plus à sa disposition, étant ajouté que le salarié a manifestement refusé d’effectuer sa prestation le 26 novembre 2016, comme demandé par l’employeur dans la lettre recommandée de mise en demeure réceptionnée par le salarié le 25 novembre.

En conséquence, l’employeur était tenu de payer sa rémunération jusqu’à cette date.

Pour la période postérieure, l’appelant est mal fondé en sa demande de règlement d’un salaire.

Le salaire mensuel étant de 208,15 euros jusqu’en décembre 2015 puis de 209,45 euros jusqu’à la date sus-visée (et non de 210 euros comme réclamé), la créance salariale s’établit ainsi à la somme de 3 309,80 euros outre l’incidence congés payés.

Sur la résiliation judiciaire

Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

Les manquements de l’employeur à ses obligations légales dès lors qu’ils ont eu pour conséquence de priver le salarié non seulement de sa rémunération mais également des garanties résultant de la mise en oeuvre d’une procédure de licenciement revêtent un caractère de gravité tel qu’ils justifiaient le prononcé de la résiliation judiciaire.

En revanche, M. [E] est mal fondé à retenir la date de l’arrêt de la cour puisqu’il a été démontré qu’il n’était plus à la disposition de son employeur depuis le 25 novembre 2016, de sorte que seule cette dernière date peut être retenue.

Sur les conséquences financières de la rupture

Le salarié ayant plus de deux ans d’ancienneté est en droit d’obtenir une indemnité compensatrice de préavis à hauteur de deux mois, soit la somme de 418,90 euros avec l’incidence de congés payés.

Le salarié n’ayant pas reçu de solde de tout compte, est fondé à solliciter la liquidation de ses droits à congés soit 32,5 jours résultant du dernier bulletin de salaire délivré fin juin 2016 outre le complément jusqu’à la rupture, soit au total 45 jours, la créance étant fixée à la somme de 314,18 euros.

Le calcul de l’indemnité de licenciement par le salarié est erroné tant s’agissant du texte applicable que de l’ancienneté à retenir, laquelle s’établit à 12 ans et 6 mois.

Dès lors, M. [E] est en droit d’obtenir la somme suivante :

(1/5 x 209,45 x 12,5) + (2/15 x 209,45 x 2,5) = 593,44 euros.

En l’absence d’éléments produits par le salarié sur sa situation postérieure à la rupture, la cour fixe à la somme de 1 300 euros, l’indemnité dûe au titre de l’article L.1235-3 du code du travail.

Sur la demande au titre de l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail

Celui qui réclame l’indemnisation d’un manquement doit prouver cumulativement l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

En l’espèce, M. [E] ne justifie pas d’un préjudice distinct des sommes déjà allouées, étant précisé que le salarié a, à tout le moins contribué à sa situation en gardant le silence malgré les objurgations par lettre de son employeur, ce dernier n’ayant commis tout au plus qu’une imprudence en ne procédant pas au licenciement.

En conséquence, la décision sera confirmée en ce qu’elle a rejeté ce chef de demande.

Sur la garantie de l’AGS

En l’état de la décision rendue, la garantie est dûe sur l’ensemble des créances mais elle n’a vocation à intervenir qu’à titre subsidiaire, au regard du plan de continuation arrêté.

Sur les frais et dépens

La société intimée succombant au principal doit s’acquitter des dépens de la procédure et être déboutée de ses demandes reconventionnelles tant celle faite à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi que celle ayant pour fondement l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Infirme le jugement entrepris SAUF en ce qu’il a rejeté la demande du salarié à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, et les demandes reconventionnelles de la société,

Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés et Y ajoutant,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société The New Cancan, à la date du 25 novembre 2016,

Condamne la société The New Cancan à payer à M. [F] [E] les sommes suivantes:

– 3 309,80 euros à titre de rappel de salaire du 01/07/2015 au 25/11/2016,

– 330,98 euros au titre des congés payés afférents,

– 418,90 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

– 41,89 euros au titre des congés payés afférents,

– 314,18 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

– 593,44 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

– 1 300 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Rappelle que la garantie de l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 5] est due sur l’ensemble des créances ainsi fixées, sous réserve du principe de subsidiarité,

Condamne la société The New Cancan aux dépens de 1ère instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT