COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 30 MARS 2023

N° 2023/

MS

Rôle N° RG 20/11243 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGQ6E

[N] [F]

C/

S.C.P. BTSG²

Association L’UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 4]

Copie exécutoire délivrée

le : 30/03/23

à :

– Me Karine LE DANVIC de la SELAS CIRCE, avocat au barreau de NICE

– Me Florence MASSA, avocat au barreau de GRASSE

– Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 26 Octobre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F20/00007.

APPELANT

Monsieur [N] [F]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/000948 du 29/01/2021 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Karine LE DANVIC de la SELAS CIRCE, avocat au barreau de NICE

INTIMEES

S.C.P. BTSG², prise en la personne de Maître [P] [T], ès qualités de mandataire ad hoc de la SARL IL GIARDINO SEGRETO, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Florence MASSA, avocat au barreau de GRASSE

Association L’UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 4], demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 31 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Mars 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Mars 2023.

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

M. [N] [F] a été engagé par SARL Il Giardino Segreto à compter du 9 octobre 2018, en qualité de serveur, selon contrat à durée déterminée à temps partiel, pour 25 heures hebdomadaires de travail.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants.

Le redressement judiciaire de la SARL Il Giardino Segreto a été ouvert le 24 janvier 2019 et la liquidation judiciaire prononcée le 18 décembre 2019, la SCP BTSG² étant désignée en qualité de liquidateur, puis en qualité de mandataire ad hoc de la société.

Le 9 janvier 2020, M.[F] a saisi la juridiction prud’homale afin d’obtenir paiement de ses salaires des mois de novembre 2018, décembre 2018 et janvier 2019. Au dernier état de la procédure il sollicitait aussi des heures supplémentaires ( en réalité complémentaires) non rémunérées, une indemnité pour travail dissimulé et diverses indemnités de rupture découlant de la requalification de son contrat à durée déterminée et contrat à durée indéterminée et de la rupture du contrat de travail s’analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse

Par jugement rendu le 26 octobre 2020, le conseil de prud’hommes de Nice l’a débouté de ses demandes et l’a condamné aux dépens:

M. [F] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 19 janvier 2023.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 décembre 2022, M. [F], appelant, demande à la cour de réformer le jugement, de requalifier son contrat à durée déterminée et contrat à durée indéterminée, d’ordonner la garantie du CGEA-AGS, et de fixer sa créance aux sommes suivantes :

-3.072,70€ à titre de salaires impayés de ,novembre 2018, décembre 2018, et du 1er janvier 2019 au 8 janvier 2019 et indemnité compensatrice de congés payés,

-4.380,06 € à titre de rappel de salaire au titre du temps de travail dissimulé,

-438€ à titre de congés payés y afférents,

– 15.654,82 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

– 2.609,13 € à titre d’indemnité de requalification (1 mois de salaire),

– 2.609,13 € à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse (1 mois de salaire),

– 803,42 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ( 8 jours de salaire),

L’appelant fait valoir que:

– entre octobre 2018 et la mi janvier 2018 il n’a pas été réglé de son salaire même s’il a reçu les bulletins de paie y aférents,

– il travaillait 6 jours sur 7 au delà de l’amplitude journalière prévue au contrat de travail,

– l’employeur ne pouvait ignorer ce travail dissimulé,

– la convention collective nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants ne permet pas d’embaucher un serveur sous contrat à durée déterminée sauf en extra,

– le contrat de travail ne comporte pas l’indication du motif de recours au contrat à durée déterminée ce qui entraîne sa requalification,

– il a droit à une indemnité de reqalification ainsi qu’aux indemnités de rutpure prévues par la loi.

Par conclusions notifiées par voie électronique, le 28 septembre 2022, la SCP BTSG² prise en la personne de Maître [P] [T], agissant en qualité de mandataire ad hoc de la SARL Il Giardino Segreto, demande de confirmer le jugement, à défaut:

Fixer l’indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à 962,67 euros,

Rejeter la demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Fixer l’indemnité compensatrice de préavis à 378,72 euros.

En tout état de cause :

Condamner au paiement de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la SCP BTSG² prise en la personne de Maître [P] [T],

Condamner Monsieur [F] aux entiers dépens.

Il est fait valoir que:

-le salarié n’a jamais réclamé ses salaires et a attendu plus d’un an après la fin de son contrat de travail pour saisir le conseil de prud’hommes au fond,

-alors que l’employeur rémunérait ses salariés soit par chèque, soit en espèces, ce qui n’est pas interdit, le salarié n’hésite pas à citer la jurisprudence relative à l’encaissement effectif d’un chèque ainsi qu’à l’absence d’obligation de produire ses relevés bancaires, en sachant que l’employeur ne dispose pas de ces pièces,

-les sociétés relevant de la convention collective HCR peuvent conclure des contrats à durée déterminée, conformément à la loi, et des contrats à durée déterminée dit d’usage, soit extras, soit contrat saisonnier, en respectant les dispositions de la convention collective,

-ainsi, l’employeur pouvait parfaitement conclure un contrat à durée déterminée avec M.[F] pour la période du 9 octobre 2018 au 8 janvier 2019 sans encourir la requalification prévue à l’article 14, et non l’article 21-2 cité par la partie adverse, de la convention collective applicable,

– l’intention des parties était bien la conclusion d’un CDD sur 3 mois,

– la requalification n’est pas encourue et le salarié ne s’est pas représenté de lui même sur le lieu de travail,

– il s’ensuit que la rupture du contrat de travail ne peut s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse

– le salarié n’a travaillé que trois mois, le dernier salaire brut perçu par Monsieur [F] était de 962,67 euros au mois de janvier 2019; le salaire moyen s’élève à 1.008,84 euros.

– le salarié sollicite la somme de 4.380,062 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires en produisant en première instance une seule et unique attestation d’une salariée ne précisant même pas ses horaires et qui est elle même en litige avec l’employeur, et les deux autres attestations produites en appel sont partiales et rédigées en termes généraux,

-M. [F] se borne à procéder à un rappel de salaire sur le postulat qu’il travaillait 6 jours sur 7 et 10 heures par jour, sans préciser ses horaires,

-aucune heure supplémentaire n’avait été réalisée par le salarié mais surtout l’employeur l’a toujours rémunéré conformément aux horaires effectués sans aucune intention de dissimuler.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 7 octobre 2022, l’UNEDIC Délégation AGS, CGEA de [Localité 4], demande à la cour de:

Lui donner acte qu’il s’en rapporte à justice concernant les rappels de salaires sollicités et l’indemnité compensatrice de préavis,

Confirmer le jugement en ce qu’il déboute M. [F] de ses demandes au titre des heures supplémentaires non rémunérées et du travail dissimulé,

Dire que les indemnités prévues à l’article L1235-3 du code du travail s’imposent au juge prud’homal,

Limiter l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 1/2 mois de salaire,

Dire et juger que la décision à intervenir ne sera opposable à l’AGS et au CGEA qu’à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l’employeur

Dire et juger que la somme réclamée au titre de l’article 700 du CPC n’entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA ;

Dire et juger qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à leur encontre et que la décision à intervenir ne peut tendre qu’à la fixation d’une éventuelle créance en deniers ou quittances.

Dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Dire et juger que la décision à intervenir sera déclarée opposable au CGEA dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et D 3253-5 du code du travail.

Statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens.

Il est soutenu que:

– le CGEA s’en rapporte à justice concernant les rappels de salaires sollicités, la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

– le dernier salaire perçu s’élève à 1.215 €, le salaire mensuel moyen est de 1.008,84 €,

-s’agissant des heures supplémentaires, les pièces produites par le salarié ne sont pas suffisamment précises pour permettre de faire droit à sa demande,

– l’intention de dissimuler n’est en tous cas pas caractérisée dès lors que l’employeur a délivré les bulletins de salaire et réglé l’ensemble des cotisations salariales et patronales,

– le salarié ne démontre pas subir un préjudice propre autrement que par son ancienneté,

– il ne peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse supérieure à un demi mois de salaire.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1- Sur le défaut de paiement du salaire :

Aux termes de l’article 1353 du code civil :

Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

En application de ces principes, il appartient à l’employeur de prouver le paiement du salaire qu’il invoque.

Au cas d’espèce, il est soutenu qu’à compter du mois d’octobre 2018, la SARL Il Giardino Segreto a cessé de verser mensuellement à M. [F] ses salaires. Celui-ci a bien formé réclamation contrairement à ce qui est soutenu, en saisisant, le 11 février 2019, la formation des référés du conseil de prud’hommes.

Le mandataire judiciaire ès qualités ne démontre pas avoir régularisé la situation.

Le manquement de l’employeur à son obligation de payer le salaire est ainsi établi. Le jugement déféré sera sur ce point confirmé et il sera fait droit à la demande du salarié.

2- Sur la demande en requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée:

Aux termes des dispositions de l’article L 1242-2 du code du travail il est possible de recourir à un contrat de travail à durée déterminée pour des motifs limités : pourvoir au remplacement d’un salarié, faire face à un accroissement temporaire d’activité, pourvoir un emploi à caractère saisonnier ou conclure un contrat d’usage. En aucun cas le recours à un contrat de travail à durée déterminée ne doit permettre de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Le contrat de travail à durée déterminée doit être écrit, à défaut il doit être requalifié en contrat à durée indéterminée. Les mentions relatives au motif du recours au contrat à durée déterminée doivent être précises.

Les cas de recours au contrat de travail à durée déterminée étant limitativement énumérés par la loi, l’indication dans le contrat du motif de recours est particulièrement importante. En cas de mention inexacte l’employeur n’est pas admis à invoquer un autre cas qui aurait été approprié.

En l’espèce, alors que le salarié n’était pas employé comme ‘extra’, le contrat ne mentionne nulle part le motif de recours au contrat à durée déterminée.

En conséquence, faute pour la SARL Il Giardino Segreto de justifier de la légalité du motif de recours au contrat à durée déterminée pour le contrat conclu avec M. [F] le 9 octobre 2018, il y a lieu d’ordonner la requalification de la relation de travail entre les parties en contrat de travail à durée indéterminée à compter de cette date. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

En cas de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, le salarié a droit à une indemnité de requalification qui est égale au moins à un moins de salaire (article L. 1245-2 du code du travail) et elle ne peut être inférieure au dernier mois de salaire perçu avant la saisine.

En l’espèce, il sera alloué au salarié la somme de 1.215 euros.

3- Sur les heures complémentaires

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le juge ne peut se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié pour rejeter sa demande, mais doit examiner les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés et que l’employeur est tenu de lui fournir.

En l’espèce, le salarié a effectué un décompte précis des horaires qu’il prétend avoir réalisés non rémunérés. Ce décompte figure dans ses écritures devant la cour d’appel.

Il verse trois attestations et notamment celle du directeur du restaurant M. [G], indiquant que M. [F] travaillait de 10h à 15h30, de 18h à la fermeture de l’établissement.

Le fait que les attestations émanent de salariés de la SARL Il Giardino Segreto, dont certains sont eux mêmes en litige avec l’employeur ne suffit pas à les écarter dès lors qu’elles sont précises et concordantes.

Or la SARL Il Giardino Segreto n’apporte aucun justificatif des horaires de travail effectivement réalisés par M. [F].

Dans ces conditions la cour retient l’existence d’heures supplémentaires.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée en ce qu’elle a débouté M. [F] de sa demande en paiement d’heures complémentaires ainsi que de sa demande subséquente en paiement des congés payés y afférents.

Au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. [F] a bien effectué des heures complémentaires non rémunérées, sauf à réduire à de plus justes proportions leur volume et à en fixer le montant à une somme de 2.000 € et de 200 € congés payés y afférents à inscrire au passif de la procédure collective de la SARL Il Giardino Segreto.

4- Sur le travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Pour allouer une indemnité pour travail dissimulé, les juges du fond doivent rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation.

L’élément moral de l’infraction est caractérisé, en particulier, lorsqu’il est démontré que l’employeur a rémunéré les heures non reportées sur le bulletin de paie par un autre moyen, ou résulter de ce que l’employeur n’a pu ignorer l’amplitude du travail des salariés en raison des moyens de contrôle du temps de travail existant dans l’entreprise .

L’intention de dissimuler est caractérisée en l’espèce tant du fait d’un paiement partiel en espèces que du fait que l’établissement étant un restaurant l’employeur ne pouvait ignorer les horaires accomplis par le salarié ; la SARL Il Giardino Segreto est en conséquence redevable d’une indemnité pour travail dissimulé par voie d’infirmation du jugement déféré.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

La requalification du contrat de travail à durée déterminée liant les parties en contrat à durée indéterminée conduit à analyser la rupture de la relation de travail, intervenue de fait le 8 janvier 2019, sans respect de la procédure de licenciement et sans qu’ait été adressé une lettre de rupture motivée, en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence il convient d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Monsieur [Z] de ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Selon l’Article L1235-3 modifié par la loi du 29 mars 2018 al 1 et 2 : si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau prévu par le texte, en l’espèce entre 1/2 et 1 mois.

Le salarié ne justifie pas du surplus de son préjudice, non indemnisé par lesdits montants.

La décision entreprise sera infirmée sur ce point et statuant à nouveau, il sera alloué une somme de 1.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. [F] est fondé à prétendre à une indemnité de préavis dont le montant est fixé à 314 euros correspondant à 8 jours de salaires.

Sur la garantie de l’AGS

Dit que la garantie de l’AGS, dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires, est due pour les sommes dues à M. [F] à la date du jugement d’ouverture.

Sur les frais du procès

Les dépens de première instance et d’appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Il Giardino Segreto.

La SCP BTSG² prise en la personne de Maître [P] [T], sera déboutée de sa demande d’indemnité de procédure en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Infirme le jugement et statuant à nouveau,

Fixe la créance de M. [F] au passif de la procédure collective de la SARL Il Giardino Segreto aux sommes suivantes :

– 3.072,70€ à titre des salaires de novembre 2018, décembre 2018, et du 1er janvier 2019 au 8 janvier 2019 et d’indemnité compensatrice de congés payés,

– 2.000 € à titre de rappel de salaire au titre du temps de travail dissimulé,

– 200 € au titre des congés payés y afférents,

– 7.290 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

Requalifie le contrat à durée déterminée et contrat à durée indéterminée et dit que la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Fixe la créance de M. [F] aux sommes suivantes:

– 1.215 € à titre d’indemnité de requalification,

– 1.000 € à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 378,72 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis.

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Il Giardino Segreto,

Dit que la garantie de l’AGS s’applique dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires,

Déboute la SCP BTSG² prise en la personne de Maître [P] [T], agissant en qualité de mandataire ad hoc de la SARL Il Giardino Segreto de sa demande d’indemnité de procédure en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT