COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 28 AVRIL 2022

N° 2022/

MS

Rôle N° RG 19/08267 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEJ4N

[P] [Y]

C/

[O], [I], [H] [T]

Copie exécutoire délivrée

le : 28/04/22

à :

– Me Sandrine COHEN-SCALI, avocat au barreau de GRASSE

– Me Ingrid OLIVER-D’OLLONNE, avocat au barreau de GRASSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CANNES en date du 04 Avril 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00043.

APPELANTE

Madame [P] [Y], demeurant Via Fano 29 – ANCONA 60128 – ITALIE

représentée par Me Sandrine COHEN-SCALI, avocat au barreau de GRASSE

INTIME

Monsieur [O], [I], [H] [T], exploitant le bar ‘LE COULOIR’, demeurant 13, rue du Marché Forville – 06400 CANNES

représenté par Me Ingrid OLIVER-D’OLLONNE, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Décembre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Mars 2022, prorogé au 28 avril 2022.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 avril 2022

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [Y] a été engagée par M. [T] en qualité de serveuse par deux contrats de travail à durée déterminée, du 1er février 2017 au 20 mars 2017, à raison de 14 heures par semaine moyennant un salaire brut de 592,94 €, puis du 1er avril 2017 au 30 novembre 2017, à temps complet, moyennant un salaire brut de 1.480,30 €.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants.

Le 14 août 2017, la salariée a adressé un courrier à son employeur lui reprochant de l’avoir forcée à prendre ses congés du 16 au 31 août.

L’employeur lui a répondu le 4 septembre 2017qu’il ne souhaitait plus son retour dans l’établissement mais qu’il continuerait à la payer jusqu’au 30 novembre 2017. La salariée n’a pas retiré ce courrier recommandé.

Le 29 octobre 2017, Mme [Y] a mis en demeure son employeur de lui payer son salaire depuis le 1er septembre 2017 et de lui permettre l’accès à l’entreprise. Le 30 novembre 2017, elle a réclamé la délivrance de ses documents de fin de contrat.

Le 1er février 2018, Mme [Y] a saisi la juridiction prud’homale, afin d’obtenir diverses sommes tant en exécution qu’au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement rendu le 4 avril 2019 le conseil de prud’hommes de Cannes a dit n’y avoir lieu à requalification du contrat durée déterminée en contrat à durée indéterminée, a débouté Mme [Y] de toutes ses demandes.

Mme [Y] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures transmises par voie électronique le 1er août 2019, Mme [Y] soutient avoir débuté son travail dès le 9 janvier 2017, et non pas le 1er février 2017, comme faussement mentionné dans son contrat, en étant rémunérée « de la main à la main » en espèces ce qui lui ouvre droit au paiement de son salaire ainsi que d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Elle soutient :

– avoir été engagée pour pourvoir à l’activité permanente de l’entreprise sous l’apparence d’un contrat saisonnier,

– avoir continué à travailler entre les deux contrats à durée déterminée soit entre le 21 mars 2017 et le 31 mars 2017 sans contrat écrit,

– avoir été employée dans le cadre d’une situation caractérisant un travail dissimulé,

– avoir dû patienter sept mois avant d’obtenir ses documents de fin de contrat.

Elle prétend :

– non à un rappel de congés payés mais à un rappel de salaire pour des congés payés forcés du 16 au 30 août 2017,

– avoir droit à un rappel de salaires de septembre à novembre 2017,

– avoir droit à l’indemnité compensatrice de congés payés sur l’entière période travaillée, n’ayant jamais pris un seul jour de congés payés.

Mme [Y] demande en conséquence, d’infirmer le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. [T] de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et statuant à nouveau, de requalifier les contrats de travail à durée déterminée en date des 1er février 2017 et 1er avril 2017 en contrat de travail à durée indéterminée, et de condamner M.[T] à lui payer les sommes suivantes :

– 1.480,30 € à titre d’indemnité de requalification,

– 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

– 1.480.30 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière de licenciement,

– 1.480,30 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 148,03 € au titre des congés payés y afférents,

– 271,38 à titre d’indemnité de licenciement,

– 8.881,30 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié,

– 797,08 € à titre de rappel de salaires sur la période du 16 au 31 août 2017,

– 4.440,90 € à titre de rappel de salaires sur la période du 1er septembre 2017 au 30 novembre 2017,

– 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-paiement de ses salaires,

– 1.184,24 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

– 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour délivrance tardive de l’attestation Pôle Emploi.

Elle demande d’ordonner à M.[T] de délivrer sous astreinte son bulletin de salaire du mois de novembre 2017 rectifié et de le condamner au paiement d’une somme de 3.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Aux termes de ses dernières écritures transmises par voie électronique le 29 octobre 2019, M.[T] fait valoir,

– qu’il s’est porté caution solidaire des loyers dus par la salariée à son bailleur,

– que Mme [Y] ne justifie pas de sa présence dans son commerce pour les périodes qu’elle invoque, alors que l’employeur a toujours déclaré sa salariée tout comme ses précédents employés ainsi que les suivants,

– qu’il est d’usage dans la restauration de recourir au contrat saisonnier, – que Mme [Y] a été recrutée pour faire face à la période de vacances scolaires d’hiver qui s’étalent généralement de début février à début mars et de Carnaval(manifestation sur Nice, Menton avec la fête du citron mais également sur Mandelieu avec la fête du mimosa) alors que le bar est situé dans un endroit attractif pour les touristes,

– qu’en début d’année 2017, il a dû faire face à des impératifs personnels en devant s’occuper temporairement de sa mère malade,

– que le second contrat a été conclu en période estivale, pour permettre le service de la salle et de la terrasse de l’établissement, que la requalification n’est pas encourue,

– que la salariée a été soupçonnée d’indélicatesse, de l’argent en espèces ayant disparu de la caisse, ce pourquoi le contrat n’a pas été poursuivi jusqu’à son terme,

– que le contrat arrivant à échéance le 30 novembre 2017 il était impossible au comptable d’éditer avant cette date les documents sociaux réclamés,

– qu’en août 2017, Mme [Y] a perçu la somme de 1.130.02 euros, soit l’intégralité de son salaire,

– qu’en ce qui concerne les salaires de septembre à novembre 2017, ces derniers ont été directement remis au bailleur de Mme [Y] en raison des impayés de loyers tel qu’il en est justifié et en atteste Monsieur [F] [J],

– que les règles de la compensation entre les créances trouvent à s’appliquer,

– que Mme [Y] a été vue travailler dans le commerce jouxtant le bar ainsi que sur des bateaux en septembre 2017,

– que Mme [Y] a pris 3 jours de congés du 22 au 24 mai 2017 et 12 jours de congés payés en du 15 au 31 août 2018,

– que Mme [Y] n’étant pas revenue au bar depuis la fin de son contrat le retard apporté à la remise des documents de fin de contrat est donc du fait de la salariée et l’employeur ne pourra pas été condamné de ce chef.

M.[T], demande en conséquence de confirmer le jugement, de débouter Mme [Y] de ses demandes et de condamner celle-ci au paiement d’une somme de 1.200 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande en requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée :

Mme [Y] a été engagée par M.[T], en qualité de barman serveuse, suivant un premier contrat à durée déterminée dont le recours était motivé par une activité saisonnière, pour la période du 1er février 2017 au 20 mars 2017.

Elle a de nouveau été engagée par M. [T] en qualité de barman serveuse sur la période du 1er avril 2017 au 30 novembre 2017, suivant contrat à durée déterminée conclu pour la saison.

Aux termes des dispositions de l’article L 1242-2 du code du travail il est possible de recourir à un contrat de travail à durée déterminée pour des motifs limités : pourvoir au remplacement d’un salarié, faire face à un accroissement temporaire d’activité, pourvoir un emploi à caractère saisonnier ou conclure un contrat d’usage. En aucun cas le recours à un contrat de travail à durée déterminée ne doit permettre de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Le contrat de travail à durée déterminée doit être écrit, à défaut il doit être requalifié en contrat à durée indéterminée.Les mentions relatives au motif du recours au contrat à durée déterminée doivent être précises.

Les cas de recours au contrat de travail à durée déterminée étant limitativement énumérés par la loi, l’indication dans le contrat du motif de recours est particulièrement importante. En cas de mention inexacte l’employeur n’est pas admis à invoquer un autre cas qui aurait été approprié.

En l’espèce, M. [T] ne justifie pas de la conformité aux dispositions ci-dessus rappelées du motif du contrat à durée déterminée conclu le 1er février 2017 alors que Mme [Y] a manifestement été embauchée pour un motif lié à des impératifs personnels de l’employeur pour un emploi sans aucun caractère saisonnier compte tenu de la période d’emploi et de la situation du bar qui est éloignée des lieux concernés par des manifestations exceptionnelles.

En conséquence, faute pour M.[T] de justifier de la légalité du motif de recours au contrat à durée déterminée pour le contrat conclu le 1er février 2017, la cour ordonne la requalification de la relation de travail entre les parties en un contrat de travail à durée indéterminée à compter de cette date. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Dès lors que le contrat de travail conclu le 1er février 2017 est un contrat à durée indéterminée, l’employeur ne pouvait procéder à l’embauche de Mme [Y] par un nouveau contrat à durée déterminée sans avoir procédé à la rupture du premier contrat. Il en résulte que toute la relation de travail s’analyse en un contrat à durée indéterminée même si le recours au contrat à durée déterminée saisonnier aurait pu être justifié pour le second contrat.

En cas de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, le salarié a droit à une indemnité de requalification qui est égale au moins à un moins de salaire (article L. 1245-2 du code du travail) et elle ne peut être inférieure au dernier mois de salaire perçu avant la saisine.

Cette indemnité n’est accordée qu’une fois, même s’il y a plusieurs contrats à durée déterminée irréguliers.

En conséquence, la cour alloue à Mme [Y] une somme de 1.480,30 € à titre d’indemnité de requalification, par infirmation du jugement déféré.

Sur la rupture du contrat de travail

La requalification du contrat de travail liant les parties conduit à analyser la rupture de la relation de travail en un licenciement.

Cette rupture est intervenue de fait le 1er septembre 2017, lorsqu’il a été mis fin à la relation de travail, sans que la salariée n’ait été convoquée à un entretien préalable et sans notification d’une lettre exposant les motifs de la rupture du contrat de travail.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Mme [Y] de ses demandes en paiement d’indemnités de rupture, et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et il sera alloué à salariée les sommes suivantes :

– 750 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

– 1.480,30 € d’indemnité compensatrice de préavis,

– 148,03 € de congés payés y afférents,

– 271,38 € d’indemnité de licenciement.

Sur la demande en paiement d’un rappel de salaires et de congés payés afférents

Il ressort du bulletin de bulletin de paie du mois d’août 2017 sur lequel figure un net à payer de 330.02 euros avec la mention manuscrite « reçu en espèce » ainsi que du courrier de Mme [Y] en date du 1er septembre 2017 faisant mention de la remise d’un chèque de 800 euros, que Mme [Y] a perçu son salaire pour la période des congés annuels. En conséquence, Mme [Y] doit être déboutée de sa demande en paiement d’une somme de 797,08 € à titre de rappel de salaires sur la période du 16 au 31 août 2017.

Pour la période postérieure, il est constant que le salarié qui se tient à disposition de son employeur a droit à son salaire, peu important que ce dernier ne lui fournisse pas le travail.

Il ressort toutefois des attestations concordantes de Messieurs [V], [K], [Z], [X] que Mme [Y] a été vue en train de travailler chez un autre employeur courant septembre 2017.

Ne justifiant pas s’être tenue à disposition de M. [T] durant la période du 1er septembre 2017 au 30 novembre 2017, Mme [Y] ne peut prétendre à rappel de salaire et congés payés y afférents.

Sur les congés payés

La détermination des dates de congés constitue une prérogative de l’employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction.

Néanmoins, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

Il résulte des propres explications de M. [T] que Mme [Y] n’a pas été remplie de ses droits à congés payés, d’où il suit que le jugement sera infirmé de ce chef et que M. [T] sera condamné à payer à Mme [Y] la somme de 1.184,24 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

Aux termes de l’article L3251-1du code du travail :

L’employeur ne peut opérer une retenue de salaire pour compenser des sommes qui lui seraient dues par un salarié pour fournitures diverses, quelle qu’en soit la nature.

En conséquence, M.[T] n’est pas fondé à retenir les sommes dues à Mme [Y] à titre de salaire pour compenser une dette de loyer de la salariée qu’il a acquittée en sa qualité de caution solidaire.

Sur dommages-intérêts pour retard de paiement du salaire

En l’absence de mauvaise foi du débiteur et de preuve de l’existence d’un préjudice distinct du simple retard dans le paiement déjà réparé par les intérêts moratoires, Mme [Y] doit être déboutée de sa demande de dommages-intérêts.

Sur la demande de dommages-intérêts pour délivrance tardive de l’attestation pôle emploi

Ayant réclamé ses documents de fin de contrat par courrier du 30 novembre 2017 Mme [Y] justifie ne les avoir reçus que le 3 mai 2018 ce qui entraîné pour elle un retard de perception des indemnités chômage.

Le préjudice en découlant pour elle sera intégralement réparé par l’allocation d’une indemnité de 1.500 €.

Sur le travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Pour allouer une indemnité pour travail dissimulé, les juges du fond doivent rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation :

En l’espèce, alors même qu’il n’est pas établi que Mme [Y] aurait commencé son travail, dès le 9 janvier 2017, l’employeur justifie avoir procédé à la déclaration préalable à l’embauche de sa salariée.

L’intention de dissimuler n’est pas caractérisée en l’espèce ; Mme [Y] sera en conséquence déboutée de sa demande en paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par confirmation du jugement déféré.

Sur les autres demandes

La cour ordonnera à M.[T] de remettre à Mme [Y] les documents de fin de contrat rectifiés : l’attestation destinée au Pôle emploi, le certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision.

Il n’est pas nécessaire d’assortir cette obligation d’une astreinte.

Sur les dépens et les frais non-répétibles

Succombant, l’intimé supportera les dépens.

L’équité commande de faire application au bénéfice de l’appelante des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Infirme le jugement déféré et statuant à nouveau sur le tout,

Requalifie la relation de travail en contrat à durée indéterminée,

En conséquence,

Condamne M. [T] à payer à Mme [Y] la somme de 1.480,30 € à titre d’indemnité de requalification,

Dit que la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

Condamne M. [T] à payer à Mme [Y] les sommes suivantes :

– 750 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

– 1.480,30 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

– 148,03 € à titre de congés payés y afférents,

– 271,38 € à titre d’indemnité de licenciement,

Condamne M. [T] à payer à Mme [Y] les sommes suivantes :

– 1.500 € à titre de dommages-intérêts pour délivrance tardive de l’attestation Pôle emploi.

– 1.184,24 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

Déboute Mme [Y] de sa demande de dommages-intérêts pour retard de paiement du salaire,

Déboute les parties de leurs plus amples demandes,

Ordonne à M. [T] de remettre à Mme [Y] un bulletin de salaire, le certificat de travail et l’attestation Pôle emploi rectifiés conformes au présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu de prononcer une astreinte,

Condamne M. [T] à payer à Mme [Y] une somme de 2.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute M. [T] de sa demande d’indemnité de procédure en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. [T] aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIERLE PRESIDENT