COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 22 SEPTEMBRE 2022

N° 2022/

FB/FP-D

Rôle N° RG 19/03336 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BD3OC

SARL OPALINE

C/

[R] [K]

Copie exécutoire délivrée

le :

22 SEPTEMBRE 2022

à :

Me Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-

PROVENCE

Me Fabio FERRANTELLI, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 25 Janvier 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00882.

APPELANTE

SARL OPALINE prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Vanessa MARTINEZ, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

et par Me Paul GUETTA, avocat au barreau de NICE,

INTIMEE

Madame [R] [K], demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Fabio FERRANTELLI, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Septembre 2022.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Septembre 2022

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [K] (la salariée) a été engagée par la SARL Opaline (la société), exploitant le restaurant Le Newport à [Localité 6], par contrat saisonnier du 17 février au 31 octobre 2015 en qualité de serveuse, moyennant une rémunération brute mensuelle de 2025,11 euros pour 169 heures, comprenant 17,33 heures supplémentaires structurelles, outre un rémunération variable de 1,5% du chiffre d’affaires net au delà de 90 000 euros.

Par avenant du 1er juin 2015 elle a été nommée Responsable de salle et son salaire brut mensuel a été porté à 2415,73 euros pour 169 heures par mois, outre un rémunération variable de 2,5% du chiffre d’affaires net au delà de 90 000 euros.

Le contrat de travail a pris fin à son terme le 31 octobre 2015.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.

La société employait habituellement moins de 11 salariés au moment de la rupture du contrat de travail .

La société a notifié successivement trois avertissements à la salariée les 1er septembre, 3 et 7 septembre 2015 en ces termes :

– avertissement du 1er septembre 2015 :

‘Vous avez refusé de participer à la réunion d’organisation pour le mois et en tant que responsable de salle vous vous deviez d’être présente.

Nous avons également remarqué une incohérence dans les plannings. en effet, vous êtes

souvent avantagée vis-à-vis du reste du personnel sur les jours de repos portant sur les week-

ends.

Vous manquez de dynamisme, ce qui ne motive pas l’équipe qui travaille avec vous.

Enfin, vous parlez mal aux employés et vous n’arrivez pas il vous faire respecter d’eux’.

– avertissement du 3 septembre 2015 :

‘Vous avez pris l’initiative de fermer l’établissement, sans en avoir demandé l’autorisation et informé votre direction, le 01 septembre 2015 à minuit trente (00h30) au lieu de 2h30 du matin’.

– avertissement du 7 septembre 2015 :

‘Vous occupez la fonction de responsable de salle au sein de l’établissement Newport depuis le 1er juin 2015.

En tant que tel, vous devez avoir les réactions qui s’imposent.

En effet, un membre de votre équipe Mr [Z] [J] vous signale depuis quelques

semaines qu’il ne pourra pas être présent le samedi 5 et dimanche 6 septembre 2015.

En tant que responsable de salle, si vous accordez ce week-end à cet employé et c’est le cas, il

est de votre devoir que cet absence ne pénalise en aucun cas la bonne marche de l’établissement.

Or le vendredi 4 septembre 2015, veille de cette absence, cet employé vous demande confirmation que vous avez bien pris en compte sa requête.

Vous lui répondez par l’affirmatif

Vous lui expliquez également que Monsieur [N] [S] le remplacera.

Or, ce dernier n’a absolument pas été informé qu’il devait remplacer Mr [J]; les horaires de présence étant totalement différents: Mr [N], 16h/22h et Mr [J] 18h30/2h30.

De plus, votre direction n’a absolument pas été informée de ce changement d’horaires.

En effet, Mr [N] étant employé au sein de l’entreprise dans le cadre d’un contrat d’intérim, vous deviez informer votre direction des coûts supplémentaires engendrés par votre

décision. Cet employé étant payé à l’heure.

Samedi 5 septembre 2015, date de l’absence de Mr [J], Mlle [V] [X] [Y] qui devait finir son travail à 18h30 a du rester jusqu’à 19h pour vous attendre, afin de ne pas laisser ses collègues en sous effectif, durant l’happy hour, source d’affluence.

Enfin, dimanche, le 6 septembre 2015, votre direction vous demande de ne pas réitérer votre

erreur de la veille, chose que vous avez à nouveau refusée, laissant votre équipe à nouveau en sous effectif

Ce nouvel événement me contraint à vous envoyer un troisième courrier pour vous exprimer mon mécontentement face à votre manque de compétence et de réactivité’

Par plusieurs courriers la salariée a contesté ces avertissements en dénonçant un harcèlement moral.

Elle a été placée en arrêt de travail pour maladie à compter du 10 septembre 2015.

La salariée a saisi le 29 septembre 2017 le conseil de Prud’hommes de Nice de demandes en requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, d’indemnité de requalification, de rappels d’heures supplémentaires, d’indemnité pour travail dissimulé, de rappels de salaire au titre de l’avantage en nature repas, du 1er mai, de dommages et intérêts pour harcèlement moral, pour non respect de la durée maximale de travail hebdomadaire, pour non respect du repos quotidien, pour exécution déloyale du contrat de travail, d’une demande de requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement et pour rupture abusive du contrat de travail, outre les intérêts légaux capitalisés et une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 25 janvier 2019 le conseil de prud’hommes de Nice a :

– dit que le contrat de travail de Madame [R] [K] est un contrat à durée déterminée.

– condamné La société Opaline prise en la personne de son représentant légal à payer à Madame [R] [K] les sommes suivantes:

– 5676.90 € au titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires

– 567.69 € au titre des congés payés y afférents

– 26 085.50 € au titre du travail dissimulé

– 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et exécution déloyale du contrat de travail

– 220.73 € au titre du 1er mai travaillé

– 22.07 € au titre des congés payés afférents

– 1006.72 € au titre de rappel de salaire sur avantage en nature

– 100.67 € au titre des congés payés y afférents

– condamné en outre la SARL Opaline à payer à la demanderesse la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

– dit qu’il n’y a pas lieu à l’exécution provisoire du jugement à intervenir sauf pour les matières où elle est de droit.

– dit que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice.

– ordonné la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code du travail.

– débouté au surplus des demandes et de la demande reconventionnelle.

– condamné la société Opaline prise en la personne de son représentant légal aux entiers

dépens.

La société a interjeté appel du jugement par acte du 26 février 2019 énonçant :

‘Objet/Portée de l’appel: Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués

Appel total du jugement RG N°17/00882 minute n° 19/00042 rendu le 25 janvier 2019 par le Conseil de Prud’hommes de Nice régularisé par Maître Florence Massa avocat au Barreau de Grasse membre de la SELARL GHM (tel: [XXXXXXXX01] – Fax: [XXXXXXXX02]) tendant à obtenir l’annulation ou la réformation du jugement en ce qu’il:

-a condamné la société Opaline prise en la personne de son représentant légal à payer à Madame [R] [K] les sommes suivantes: 5.676.90 € au titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires; 567.69 € au titre des congés payés y afférents; 26085.50 € au

titre du travail dissimulé; 10.000.00 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et exécution déloyale du contrat de travail; 220.73 € au titre du 1er mai travaillé; 22.07 € au titre des congés payés afférents; 1.006.72 € au titre de rappel de salaire sur avantage en nature; 100.67 € au titre des congés payés y afférents.

– a condamné en outre la SARL Opaline à payer à la demanderesse la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

– a dit que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice. a ordonné la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code du travail.

– a débouté de la demande reconventionnelle. a condamné la société Opaline prise en la personne de son représentant légal aux entiers dépens.

– a débouté la SARL Opaline de ses demandes savoir: DIRE ET JUGER de l’absence de manquements de la part de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail DIRE ET JUGER que le contrat a pris fin le 31 octobre 2015 à l’issue du contrat de travail Partant, DEBOUTER la salariée de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions. A TITRE

RECONVENTIONNELLE, CONDAMNER Madame [R] [K] à verser à la société Opaline les sommes suivantes: – 2.000,00 euros au titre de l’article 700 du CPC, – Aux entiers dépens. Et plus généralement de toute disposition non visée au dispositif faisant grief à l’appelant, selon les moyens qui seront développées dans les conclusions’.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 02 octobre 2019 la SARL Opaline, appelante, demande de :

DECLARER irrecevables, et en tous cas DEBOUTER Dame [R] [K] de toutes ses demandes et conclusions d’appel incident, comme totalement infondées,

DECLARER recevable et bienfondé l’appel principal,

Il est demandé à la Cour de :

INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Nice en ce qu’il a :

– condamné la société Opaline prise en la personne de son représentant légal à payer

à Madame [R] [K] les sommes suivantes:

‘ 5.676.90 € au titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires;

‘ 567.69 € au titre des congés payés y afférents;

‘ 26 085.50 € au titre du travail dissimulé;

‘ 10.000.00 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et exécution

déloyale du contrat de travail;

‘ 220.73 € au titre du 1er mai travaillé;

‘ 22.07 € au titre des congés payés afférents ;

‘ 1.006.72 € au titre de rappel de salaire sur avantage en nature;

‘ 100.67 € au titre des congés payés y afférents.

– condamné en outre la SARL Opaline à payer à la demanderesse la somme de 1500€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

– dit que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice.

– ordonné la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code du travail.

– débouté de la demande reconventionnelle,

– condamné la société Opaline prise en la personne de son représentant légal aux entiers dépens.

– débouté la SARL Opaline de ses demandes savoir:

– condamné Madame [R] [K] à verser à la société Opaline les sommes suivantes:

– 2.000,00 euros au titre de l’article 700 du CPC,

– Aux entiers dépens.

En conséquence, INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes

Et statuant à nouveau

DIRE ET JUGER l’absence de manquements de la part de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail

Partant,

DEBOUTER la salariée de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

À titre reconventionnel,

CONDAMNER Madame [R] [K] à verser à la société Opaline les sommes suivantes :

‘ 3.000,00euros à titre de l’article 700

‘ Aux entiers dépens de première instance et d’appel

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 19 novembre 2021 Mme [K], intimée, demande de :

DIRE ET JUGER Madame [R] [K] recevable et bien fondée en son appel incident

INFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Madame [K] des demandes suivantes:

– PRONONCER la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

– DIRE ET JUGER que la société Opaline n’a pas respecté les durées maximales d’emploi

CONDAMNER la société Opaline, au paiement des sommes suivantes:

– dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale hebdomadaire: 1500,00€

– dommages et intérêts pour non-respect du repos quotidien: 1 500,00€

– dommages et intérêts pour harcèlement: 5 000,00€

– indemnité de requalification: 3 514,25€

– indemnité de préavis : 882, 90€

– congés payés sur préavis : 88,29€

– dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement: 3 514,25€

– dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail: 10 000,00€

CONFIRMER le jugement en ce qu’il a condamné la société Opaline au paiement des sommes suivantes:

– rappel de salaire sur heures supplémentaires: 5 676,90€

– congés payés afférents : 567,69€

– dommages et intérêts pour non-respect du repos quotidien: 1 500,00€

– dommages et intérêts pour travail dissimulé: 26 085,50€

– congés payés sur préavis : 88,29€

– rappel de salaire sur avantage en nature repas: 1 006,72€

– congés payés afférents : 100,67 €

– rappel de salaire sur 1er mai travaillé :220,73€

– congés payés afférents : 22,0 7€

– dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail 10 000,00€

– article 700 du CPC : 1 500,00€

DIRE que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice

ORDONNER la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du Code Civil.

CONDAMNER la société Opaline au paiement de la somme de 3.000,00€ sur le fondement de l’article 700 du C.P.C outre les entiers dépens.

Vu l’article 455 du code de procédure civile,

L’ordonnance de clôture a été rendue le 31 janvier 2022.

SUR CE

Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.

En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce la salariée affirme qu’elle a accompli des heures supplémentaires au delà de sa durée contractuelle de travail de 39 heures par semaine qu’elle évalue à la somme de 5 676,90€ sur la période du 16 février au 6 septembre 2015, en faisant notamment valoir qu’elle effectuait régulièrement la fermeture de l’établissement à 2h30.

Elle verse aux débats les éléments suivants :

– un décompte de ses horaires journaliers de travail du 17 février au 6 septembre 2015 mentionnant ses heures de prise et de fin de poste, avec récapitulatif du nombre d’heures effectuées chaque jour et chaque semaine, pause repas décomptée ;

– des copies de plannings collectifs de travail pour certains dactylographiés, pour d’autres manuscrits, faisant apparaître les horaires de travail mais sans indication des dates auxquels ils se rapportent;

– des photographies de son agenda personnel dans lequel elle a consigné ses horaires de travail du 16 mars au 10 septembre 2015 ;

– la photographie intégré à ses écritures d’une affiche publicitaire du restaurant publiée sur facebook le 25 mars 2015 par un serveur faisant apparaître ‘Ouvert tous les jours de 8h à 2h30. Service non-stop’;

– les échanges de SMS avec l’employeur le 2 septembre 2015 dont il résulte qu’à 00h53 celui-ci lui demande s’il est normal que la baie et la porte vitrée soient déjà fermées, qu’à 2h11

il lui indique que ’00h45 pour fermer la baie de l’entrée est bien trop tôt, même si c’est calme. N’oubliez pas que nos clients ont l’habitude d’être servi jusqu’à 2h30. Fermer presque 2h00 avant, à 1/4 d’heure près, c’est bien trop tôt. Nous sommes le 1er septembre et nous comptons bien fermer l’établissement à 2h30 et ne pas commencer à fermer à 0h45″, qu’à 2h18 (après que la salariée ait répondu avoir fermé à 1h30 conformément à sa consigne car il n’y avait personne, les autres établissements étant déjà fermés) il lui indique ‘Nous sommes encore en été et non pas en février!!! La est la différence… Commencer à ranger à 0h45 !! Je pense que c’est plutôt abusé’;

– l’avertissement notifié le 3 septembre 2015 pour avoir pris l’initiative de fermer le restaurant à 00h30 au lieu de 2h30 du matin;

– un SMS adressé par l’employeur le 1er mai à 1h33 ;

– une suite d’échanges de SMS avec l’employeur dont l’un questionne la salariée ‘Et le bar a fonctionné après mon départ ” auquel la salariée répond que ‘le bar a fonctionné moyen hier mais derniers parties à 2h30″ portant en fin de deuxième page la date du 29 mai 2015;

– en pièce 27 des échanges de SMS avec l’employeur les 22, 24, 25 et 30 juillet 2015 à 00h57/01h05, 23h29/00h14, 00h46 -> 01h24, 01h07/01h12 ;

– des SMS de l’employeur en mars, mai et juin 2015 déterminant l’organisation des horaires de travail de la salariée et d’autres employés ;

– l’attestation de M. [M], responsable d’un restaurant à [Localité 6], qui déclare que la salariée ‘ a toujours été présente sur son lieu de travail passé 01h30 du matin pour pouvoir servir, moi et le staff du restaurant Les garçons à [Localité 6]’.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur de répondre.

A ces éléments, la société oppose que le décompte comme les plannings produits par la salariée sont dénués de force probante, que les SMS envoyés par la salariée à des heures tardives le sont depuis son domicile ce qui ne démontrent pas qu’elle était à ces horaires sur le lieu de travail, que les horaires au delà de 0h30 qu’elle prétend avoir accomplis de février à juillet 2015 sont en contradiction avec la date à laquelle l’établissement a été autorisé à fermer à 2h30, que les heures alléguées tous les week-end sont en contradiction avec les termes de son propre courrier du 14 septembre 2015.

La société produit les éléments suivants :

– l’arrêt municipal du 7 août 2015 autorisant l’établissement à ouvrir jusqu’à 2h 30 pour un an à compter du 10 août 2015;

– un écrit établi par la police municipale de [Localité 6] le 29 octobre 2018 confirmant que l’établissement n’a reçu l’autorisation de fermeture tardive à 2h30 qu’à compter du 10 août 2015 et qu’avant cette date l’établissement était autorisé à fermer à 0h30 conformément à la réglementation sur les établissements de restauration ;

– des photographies de plannings collectifs manuscrits, non signés des salariés, portant indication de la semaine concernée ou de la période concernée, intégrée aux plannings ou rajoutée en marge et ce, du 23 février au 4 août 2015, le dernier planning étant dénué de toute date ;

– les attestations de trois anciens salariés dont il résulte :

– [U] [J] qui déclare ‘nous avons préparé le restaurant à partir du 17 février et pendant 3 ou 4 jours avec les autres employés nous arrivions entre 9h et 10h, nous mangions et repartions vers 15h…. Je n’ai jamais fait d’heures supplémentaires et en plus on n’avait pas d’autorisation du soir, de 2h30″

– [Z] [J] qui déclare qu’ils ont travaillé 4 heures par jour jusqu’à l’ouverture du restaurant le 21 février, qu’il a travaillé en binôme avec la salariée avec les mêmes horaires jusqu’à ce quelle devienne responsable de salle, qu’ils avaient tous les jours des pauses de 30 mn pour le repas et 15 minutes dans la journée ou la soirée et que ‘nous faisions moins d’heures que prévu car nous attendions l’autorisation tous les jours de 2h30 qui n’est arrivée que fin juillet ou début août’

– Mme [T] qui affirme que ‘le restaurant Le Newport n’a pas ouvert le 17 février 2015 mais quelques jours après car le lieu n’était pas prêt à recevoir les clients. Le personnel arrivait entre 9h et 10h et repartait vers 19h. Avec une heure de pauses repas et pouvoir faire connaissance avec toute l’équipe. Nous attendions l’autorisation de 2h30 qui est arrivée très tard dans l’été’;

– l’attestation de M. [O], client, selon lequel travaillant dans la restauration à [Localité 5], il ne pouvait pas jouer très longtemps au billard au Newport, il ‘nous faisait partir vers minuit car la fermeture avait lieu à 0h30″ ;

A l’analyse des pièces ainsi produites, la cour relève d’abord que l’employeur ne produit aucun élément issu d’un système de mesure et de contrôle du temps de travail, y compris auto-déclaratif, de nature à objectiver la durée effective de travail de la salariée.

La cour relève ensuite que les plannings collectifs de travail constituent des éléments prévisionnels de l’organisation du travail qui peuvent subir des modifications et qui ne sont pas de nature à justifier de la réalité des horaires précisément accomplis par la salariée dès lors qu’il s’observe que :

– le planning pour la semaine du 16 mars 2015 au 22 mars 2015, portant mention d’une application jusqu’au 5 ou 8 avril (non déterminable en l’état du caractère indéchiffrable du nombre manuscrit), fait figurer deux types d’horaires pour les jours de la semaine sans qu’il ne soit précisé à quelle semaine ils se rapportent et ceux-ci apparaissent en outre en contradiction avec un des SMS de l’employeur produit par la salariée du 21 mars 2015 à 12h34, par lequel ce dernier l’informe qu’elle commencera le soir à 18h30 au lieu de 16h30 alors qu’aucun des horaires à cette date ne coïncident avec ce message (samedi 21 mars : 18h-00h30 ou 11h-15h et 19h-11h30);

– dans son SMS du lundi 11 avril 2015 l’employeur informe la salariée s’être trompé dans les horaires et qu’elle commence à 17h, or sur le planning prévu pour la semaine du 13 au 19 avril 2015 portant mention d’une application jusqu’au 26 avril 2016, figure deux types de service pour le lundi, de repos ou un horaire de 18h à 00h30;

– le planning hebdomadaire pour la période du 21 juillet au 4 août 2015 (mention manuscrite apposée en marge de la photographie du planning) fait figurer dans le texte du planning ‘Repaires non définitif. Merci de votre compréhension’ étant observé qu’en outre le lundi de cette semaine est le 20 juillet et non le 21 juillet;

– les plannings à compter du 6 juillet ne mentionnent plus d’horaire de fin de poste mais se limitent à faire figurer l’heure de début de poste et F pour fermeture;

Il s’ensuit que les plannings fournis par l’employeur ne présentent pas de caractère de fiabilité et qu’ils ne constituent pas des supports probants du temps de travail de la salariée.

S’agissant de l’heure de fermeture de l’établissement, la société justifie de l’autorisation administrative effectivement accordée à compter du 10 août 2015.

Toutefois d’une part l’heure de fermeture au public ne démontre pas la fin effective de travail dans l’établissement compte tenu des opérations de remise en état pour le lendemain.

D’autre part la société n’explique pas la teneur des SMS dans lesquels la salariée indique à l’employeur le 22 juillet 2015 à 1h14 à propos du chiffre d’affaires que ‘même pas 3000€ pour cette journée….pas encore terminée certes !!!’, l’employeur demande à la salariée le 30 juillet 2015 à 1h09 ‘Ca bouge ” auquel elle répond à 1h10 ‘[E] vient d’arriver (ils sont 8). Et cargo’ puis à 1h12 ‘rien de spécial pour le moment’ ce qui rejoint les termes d’un précédent message ‘Le bar a fonctionné moyen hier mais derniers partis à 2h30″ du 29 mai 2015, venant au moins ponctuellement contredire l’impossibilité alléguée d’heures supplémentaires au delà de 00h30 avant le 10 août 2015.

Quant aux attestations versées aux débats, celles-ci ne contiennent aucune indication précise sur les horaires de la salariée et deux d’entre elles, celles de [U] [J] et de Mme [T], comprennent même des informations contradictoires sur l’heure de fin de poste durant les quelques jours ayant précédé l’ouverture de l’établissement en février 2015.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’employeur ne justifie pas d’éléments contraires à ceux apportés par la salariée, de sorte qu’il est redevable de la somme de 5676,90 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires.

En conséquence le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a condamné la société à payer à la salariée la somme de 5 676,90 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et celle de 567,69 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8821-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte de l’article L.8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire.

Le montant de cette indemnité doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six mois précédents la rupture du contrat de travail.

Toutefois le travail dissimulé n’est caractérisé que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Il revient au salarié de rapporter la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé.

En l’espèce à l’appui de sa demande, la salariée affirme que le caractère intentionnel du travail dissimulé résulte des plannings établis par l’employeur, des directives lui intimant l’ordre de ne pas fermer le restaurant avant 2h30 et de l’absence de mention de toute heure supplémentaire sur les bulletins de paie.

La société conteste la demande en faisant valoir que l’absence de mention d’heures supplémentaires sur les bulletins de salaire ne caractérise pas à elle-seule le caractère intentionnel.

L’élément matériel du travail dissimulé est constitué en ce que, comme il a été précédemment dit, l’employeur n’a pas rémunéré l’ensemble des heures supplémentaires accomplies par la salariée.

Sur l’élément intentionnel, si la salariée n’explique en quoi les directives relatives à l’heure de fermeture, qui ont donné lieu à un avertissement après l’obtention administrative d’ouverture jusqu’à 2h30, seraient de nature à le démontrer, en revanche la cour relève  l’approximation des horaires figurant sur les plannings et même la distorsion flagrante entre ceux-ci et les éléments objectivés par les propres SMS de l’employeur dessus retranscrits, notamment du 29 mai 2015 (portant sur le service de la veille) alors qu’à cette date le planning de la salariée prévoyait un service de 08h30 à 18h30 (le 28 mai).

Il en résulte que la société, pourtant débitrice de l’obligation de contrôler le temps de travail, non seulement ne s’était pas dotée de système de décompte du temps de travail, mais a délibérément négligé le seul outil constitué par les plannings ainsi que la réalité des horaires de sa salariée dont elle avait connaissance par le suivi de l’activité que traduisent les nombreux échanges de messages et qui ont donné lieu à un rappel pour chacun des mois de la relation de travail et pour un montant significatif .

Il s’ensuit que la salariée rapporte le caractère intentionnel du travail dissimulé de sorte qu’elle est fondée à réclamer une indemnité pour travail dissimulé.

Eu égard au montant des salaires perçus, auquel s’ajoutent le montant du rappel d’heures supplémentaires, soit un salaire brut moyen de 3514,25 euros, la cour alloue à la salariée une indemnité de 21 085, 50 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum alloué, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 21 085,50 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale de travail hebdomadaire

L’article L.3121-35 du code du travail dans sa rédaction applicable limite à 48 heures la durée de travail au cours d’une même semaine.

L’avenant n° 2 relatif à l’aménagement du temps de travail de la convention collective des Hôtels, cafés, restaurant prévoit une durée maximale hebdomadaire de 46 heures sur une période de 12 semaines consécutives et un durée hebdomadaire absolue de 48 heures.

La preuve du respect des durées maximales de travail incombe à l’employeur.

Le seul constat du dépassement des durées maximales de travail ouvre droit pour le salarié à la réparation en ce qu’il porte atteinte à la sécurité et la santé des salariés.

En l’espèce la salariée réclame la somme de 1500 euros de dommages et intérêts pour le non respect de la durée maximale de travail hebdomadaire en faisant valoir qu’elle a accompli à plusieurs reprises des semaines de plus de 50 heures de travail.

La société conteste la demande et soutient avoir respecté la durée maximale de travail hebdomadaire.

A l’analyse des pièces du dossier, la cour constate que la société ne produit aucune pièce de nature à démontrer que la durée hebdomadaire de travail a été respectée et venant contredire les décomptes produits par la salariée faisant au contraire apparaître des dépassements les semaines du 2 au 8 mars, du 6 au 12 avril, du 13 au 19 avril, du 20 au 26 avril, du 18 au 24 mai, du 1er au 7 juin, du 22 au 28 mai, du 6 au 12 juillet, du 20 au 26 juillet, du 1er au 6 septembre 2015.

Il s’ensuit que le manquement est établi et que la salariée est fondée à obtenir des dommages et intérêts pour le préjudice en résultant, que la cour fixe à la somme de 1000 euros.

En conséquence et infirmant le jugement, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 1 000 euros de dommages et intérêts au titre du non respect de la durée maximale hebdomadaire de travail.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect du repos quotidien

L’article L.3131-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable, dispose que tout salarié bénéfice d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives.

L’article 21. 4 de la convention collective fixe également à 11 heures consécutives la durée minimale de repos entre deux jours de travail, ce temps de repos pouvant être ramené à 10 heures sous condition d’entrer dans le champ de la dérogation, en particulier pour les salariés titulaires d’un contrat saisonnier et de contreparties obligatoires.

En l’espèce la salariée réclame au dispositif de ses conclusions la somme de 1 500 euros pour non respect du repos quotidien.Toutefois dans sa discussion elle ne développe aucun élément au soutien de cette prétention dès lors qu’elle ne se réfère qu’au non respect du repos hebdomadaire en faisant valoir qu’elle travaillait six jours par semaine sans bénéficier des deux jours de repos consécutifs prévus par l’article 21.3 de la convention collective.

En conséquence la cour dit que la demande de la salariée est mal fondée et confirme le jugement déféré en ce qu’il l’a rejetée.

Sur le rappel de salaire au titre de l’avantage en nature repas

Les dispositions applicables au secteur des hôtels, cafés, restaurant (arrêté Parodi, avenant à la convention collective HCR du 13 juillet 2004, circulaire DRT/DSS n°15-90 du 9 mars 1990) imposent aux employeurs relevant de ces secteurs d’activité de nourrir l’ensemble de leur personnel ce qui prend la forme de l’avantage en nature repas ou à défaut de leur verser une indemnité compensatrice.

En l’espèce la salariée réclame la somme de 1006,72 euros et celle de 100,67 euros à titre de rappel de salaire pour les sommes déduites au titre de l’avantage en nature repas sur ses bulletins de paie en faisant valoir que dès lors qu’elle ne bénéficiait pas de pauses lui permettant de prendre ses repas, la société doit lui restituer les sommes retenues à ce titre.

L’employeur s’oppose à la demande en faisant valoir que la salariée n’apporte aucun élément justificatif à l’appui de sa demande en méconnaissance de l’article 9 du code de procédure civile et qu’il résulte des attestations de [U] et [Z] [J] et de Mme [T] que les salariés bénéficiaient de leur pauses repas.

A l’analyse des bulletins de paie, la cour constate que la comptabilisation de l’avantage en nature repas s’opère sur les bulletins de paie, conformément au régime applicable, d’une part en l’incluant au salaire brut, d’autre part en le déduisant du salaire net à payer, de sorte que la déduction n’est que la résultante du versement de l’avantage en nature lequel doit être soumis à cotisation sociale comme tout élément de salaire.

Ainsi, même si la preuve des temps de pause incombe à l’employeur, dès lors que la prétention de la salariée ne vise pas l’allocation de dommages et intérêts pour non respect des temps de pause ou pour la privation du bénéfice de l’avantage sectoriel dû, la salariée n’est pas fondée à réclamer un rappel de salaire pour des sommes qui lui ont été versées.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour rejette la demande de rappel de salaire de la salariée.

Sur le rappel de salaire au titre du 1er mai

En application de l’article L.3133-6 du code du travail, les salariés occupés le 1er mai dans les établissements et services, qui en raison de la nature de leur activité, ne peuvent interrompre le travail, ont droit à une indemnité égale au montant de ce salaire.

En l’espèce la salariée réclame la somme de 220,73 euros et celle de 22,07 euros à titre de congés payés afférents, en faisant valoir qu’elle n’a pas bénéficié du doublement de son salaire pour cette journée travaillée.

La société n’a pas conclu.

La cour relève qu’aucune majoration ne figure sur le bulletin de salaire du mois de mai 2015 de sorte que la salariée est fondée à réclamer paiement d’un rappel de salaire au titre du 1er mai dont il n’est pas contesté qu’il était travaillé.

En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société à verser la somme de 220,73 euros à titre de rappel de salaire pour le 1er mai 2015 et celle de 22,07 euros de congés payés afférents.

Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral

Selon l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L.1154-1 du même code, lorsqu’un salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement moral, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et dans l’affirmative, il incombe l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce la salariée sollicite le paiement de la somme de 5000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant d’un harcèlement moral.

Au soutien de sa prétention la salariée invoque des faits qui se présentent comme suit :

– son rythme et sa surcharge de travail aggravés par l’absence de prévisibilité de ses plannings et les SMS que lui adressait l’employeur tôt le matin alors qu’elle avait travaillé jusqu’à 2h30;

– la notification de trois avertissements injustifiés en une semaine les 1er, 3 et 7 septembre 2015.

Elle conclut en indiquant que ces faits sont à l’origine de la dégradation de son état de santé et produit :

– des prescriptions médicales à compter du 19 août 2015 pour notamment des anxiolytiques, des antidépresseurs, des somnifères ;

– un courrier entre médecins du docteur [G], médecin généraliste, difficilement déchiffrable, dont il résulte cependant qu’il demande un avis pour la salariée qui présente un état dépressif avec mention d’un problème avec l’employeur ;

– un certificat médical du docteur [H], psychiatre, certifiant le 15 septembre 2015 que son état de santé nécessite la prolongation de son arrêt de travail pour 15 jours ;

– les attestations de ses proches, soeur Mme [K], époux [L] [A], mère Mme [F], père M. [D], amie Mme [I], ainsi que celle d’un restaurateur et client M. [M], qui d’une part font état d’éléments sur les conditions de travail de la salariée, dont ils ne peuvent avoir été les témoins directs, d’autre part rapportent un changement psychique et comportemental chez la salariée à compter de l’été 2015 avec épuisement physique et moral, pleurs, perte de confiance, amaigrissement, isolement .

Sur les faits reposant sur le rythme et la surcharge de travail, la salariée se prévaut de l’accomplissement de nombreuses heures supplémentaires, du dépassement de la durée maximale hebdomadaire de travail, qui comme il a été précédemment dit, sont établis au vu des pièces du dossier.

Elle établit également l’imprévisibilité de ses plannings par les SMS versés en pièces 15 et 24, dont il résulte que l’employeur la prévenait :

– le 16 février 2015 à 15h17 ‘pour demain ce sera 9h car les livraisons arrivent à 9h30″

– le 21 mars 2015 à 12h34 ‘ce soir vous commencez à 18h30 au lieu de 16h30″

– le 22 mars 2015 à 10h46 ‘ je vous appelle un peu plus tard pour vous dire à quelle heure vous commencez’ et à 12h37 ‘arrivée ce soir 18h30 ! Merci !’

– le 11 avril 2015 à 9h21 ’10h/18h pour aujourd’hui si c’est possible !”

– le 2 mai 2015 à 15h10 ‘Ca s’est calmé. On dira 17h30. Merci’

– le 11 mai 2015 à 9h16 ‘je me suis trompée dans les horaires de [Z] aujourd’hui; vous commencez à 17h’

– le 19 mai 2015 à 15h25 ‘ce soir l’horaire est 17h30″

– le 8 juin 2015 à 16h47 ‘horaire du mardi 9 juin : 18h30 / Fermeture. Merci de confirmer par retour de texto’

– le 30 août 2015 ‘lundi repos et mardi 17h30/Fermeture. J’afficherai le reste des horaires à mon retour’ à la question de la salariée ‘On est bien d’accord que je ne change rien à mes horaires de demain ”.

En revanche la salariée ne fournit aucune indication précise sur les messages matinaux invoqués et il n’apparaît pas des pièces produites d’éléments de nature à rapporter précisément ces faits.

Sur les faits reposant sur les avertissements injustifiés des 1er, 3 et 7 septembre 2015, la société fait valoir que toute action en annulation des sanctions étant prescrite, la salariée ayant saisi le conseil de Prud’hommes le 29 septembre 2017, soit plus de deux ans après leur notification, ceux-ci sont nécessairement justifiés et ne peuvent dès lors être le support d’agissements de harcèlement moral.

Toutefois la cour dit qu’il lui revient d’apprécier les sanctions disciplinaires invoquées au titre d’un harcèlement moral, lesquelles ne sont pas entachées par la prescription attachée aux actions portant sur l’exécution du contrat de travail et au demeurant la société n’a pas énoncé au dispositif de ses conclusions de fin de non recevoir tirée de la prescription.

Or la société ne produit aucun élément justificatif à l’appui de trois des quatre griefs qui sont au surplus énoncés de manière imprécise dans l’avertissement du 1er septembre 2015.

En effet rien ne détermine la date ni n’établit la matérialité de l’absence reprochée à une réunion d’organisation.

Ensuite l’employeur n’explicite pas en quoi la salariée se serait concrètement avantagée sur les jours de repos dans les plannings ni n’explique l’imputabilité du grief dès lors qu’aucun élément ne démontre que l’établissement des plannings relevait des missions de la salariée alors que celle-ci produit au contraire des SMS en pièces 15 et 26 attestant au contraire de ce que l’employeur en décidait ou donnait des instructions sur les horaires devant être accomplis par les employés.

Le manque de dynamisme dans l’exercice de ses fonctions ne contient aucune imputation précise et n’est étayé par aucun élément.

Le quatrième grief ne repose pas sur des faits précis et si la société produit les attestations de [U] [J] selon lequel lorsque la salariée est devenue responsable de salle ‘elle se prenait pour la grande patronne’, elle lui ‘parlait toujours très mal, de plus en plus mal à moi et aux autre employés’, précisant ‘avoir failli se battre’ en ajoutant que l’employeur ayant finalement donné raison à la salariée et de [Z] [J] qui confirme que la salariée ‘nous parlait très mal et plus d’une fois ça a failli aller au clash’, ces appréciations sont subjectives et dénuées de contenu concret.

S’agissant de l’avertissement du 3 septembre 2015 portant sur la fermeture anticipée de l’établissement le 1er septembre 2015 à 00h30, la société ne se réfère à aucun élément dans ses écritures et ne produit aucun élément.

Il résulte néanmoins des développements sur les heures supplémentaires qu’il fait suite aux SMS ci-dessus retranscrits par lesquels l’employeur reprochait à la salariée d’avoir dans la nuit du 1er au 2 septembre 2015 commencé à fermer la baie vitrée ainsi que la porte vitrée de l’entrée à 00h45, laquelle affirmait pour sa part n’avoir définitivement fermé l’établissement qu’à 1h30.

En tout cas la cour relève qu’en l’absence de tout planning établissant les horaires précis de la salariée à cette date et de tout justificatif de consignes sur l’horaire de fermeture, l’existence d’une autorisation administrative d’ouverture jusqu’à 2h30 n’en tenant pas lieu, la société ne fournit pas d’élément sur le caractère fautif de l’agissement de la salariée, dont au surplus la mesure précise n’est pas rapportée.

S’agissant de l’avertissement du 7 septembre 2015, la cour constate que la société ne produit aucun élément justificatif à l’appui de la matérialité du grief énoncé et que la salariée conteste.

Ainsi au vu des pièces du dossier la cour dit qu’est établi le fait que l’employeur a notifié en sept jours trois avertissements injustifiés à la salariée.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que la salariée établit la matérialité de deux séries de faits précis, à savoir avoir été soumise à une surcharge de travail aggravée par l’imprévisibilité de ses plannings et avoir fait l’objet de trois avertissements injustifiés en une semaine ainsi que la matérialité de la dégradation de son état de santé au temps de l’exécution du contrat de travail.

La cour dit que pris dans leur ensemble ces faits sont de nature à laisser présumer l’existence d’un harcèlement moral en ce qu’ils auraient eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles notamment d’altérer sa santé physique ou mentale .

A ces éléments la société oppose que :

– les sanctions disciplinaires étaient fondées;

– l’employeur n’a pas abusé des SMS et la teneur de ceux qui sont produits par la salariée ne laissent pas supposer un harcèlement moral;

– les attestations des membres de son entourage doivent être écartées dès lors qu’ils n’ont pas été les témoins directs des faits qu’ils rapportent;

– le mal-être médicalement constaté chez la salariée avait pour cause des problèmes personnels et conjugaux, ce que rapportent les attestations de deux clientes, Mme [W] ‘Je lui ai donc demandé ce qu’il se passait et elle m’a raconté qu’elle avait des problèmes avec son compagnon [P]’, Mme [C] ‘elle me disait être très embêtée dans son couple, elle n’arrivait pas à faire la part des choses entre ses problèmes personnels et le travail; elle se sentait très gênée vis à vis de sa patronne qu’elle appréciait mais elle me disait déprimée par rapport à ses problèmes personnels’.

A l’analyse de ces éléments la cour constate que la société se limite à remettre en cause l’origine de l’altération de l’état de santé de la salariée mais ne verse aucun élément objectif justifiant que les faits précis établis, sont étrangers à tout harcèlement moral.

Il s’ensuit que la cour dit que doit être retenue l’existence du harcèlement moral et que la salariée est fondée à réclamer des dommages et intérêts en réparation.

Au vu des éléments produits sur son préjudice, la cour alloue la somme de 3000 euros de dommages et intérêts à ce titre.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, qu’il a fixé en allouant à la salariée des dommages et intérêts communs aux demandes pour harcèlement moral et pour exécution déloyale pourtant présentées distinctement, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 3000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral.

Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l’employeur d’exécuter le contrat de bonne foi.

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

En l’espèce la salariée demande le paiement de la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail imputable à la société en invoquant les manquements suivants :

– l’accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées;

– le non respect des durées maximales de travail;

– la multiplication des avertissement injustifiés;

– l’absence de rémunération majorée pour le 1er mai;

– l’absence de visite médicale d’embauche.

La société critique le jugement déféré en ce qu’il l’a condamnée des chefs de harcèlement moral et d’exécution déloyale à des dommages et intérêts et conclut au rejet de la demande sans développer de moyens ni produire d’élément sur la déloyauté invoquée.

Comme il a été précédemment dit, les manquements reposant sur l’accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées, sur le non respect de la durée maximale hebdomadaire de travail, sur les avertissements injustifiés, et sur l’absence de majoration de salaire applicable au 1er mai, sont établis.

Sur l’absence de visite médicale d’embauche dont il revient à l’employeur de justifier qu’il a satisfait à son obligation de soumettre la salariée à un examen médical par le médecin du travail avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai en application de l’article R.4624-10 du code du travail dans sa version applicable, la société ne produit aucun élément. Le manquement est donc établi.

Mais sur le préjudice la salariée n’invoque ni ne produit aucun élément de nature à démontrer l’existence et l’étendue du préjudice dont elle demande l’indemnisation.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que la demande n’est pas fondée et l’a rejette.

Sur la requalification du contrat saisonnier en contrat à durée indéterminée

Selon l’article L.1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quelque soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise

En application de l’article L.1242-2 3° du code du travail dans sa rédaction applicable, un contrat à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire tel qu’un emploi à caractère saisonnier.

Le caractère saisonnier d’un emploi concerne les tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs et qui ne varient pas en fonction de la seule volonté de l’employeur.

Il résulte de l’article L.1245-1 du code du travail qu’est réputé à durée indéterminée tout contrat conclu en méconnaissance des principes précités.

Le contrat saisonnier doit comporter l’indication précise du motif pour lequel il a été conclu.

En cas de litige sur le motif du recours au contrat à durée déterminée, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé au contrat et en cas de recours au contrat saisonnier la preuve du caractère saisonnier de cet emploi en ce que la salarié était affecté à l’accomplissement de tâches à caractère strictement saisonnier et non durable.

En l’espèce la salariée demande de requalifier le contrat saisonnier en contrat à durée indéterminée en invoquant à titre principal l’absence de motif précis du recours, à titre subsidiaire l’absence de caractère saisonnier de son emploi.

La société soulève l’irrecevabilité de la demande au motif qu’elle-même n’a interjeté aucun appel de ce chef du jugement et que la salariée n’a formé appel incident que dans ses conclusions du 2 juillet 2019 de sorte que la validité du contrat saisonnier est acquise par le chef du jugement ayant rejeté la demande de requalification en contrat à durée indéterminée.

Toutefois la cour relève que la société n’a pas saisi le conseiller de la mise en état de conclusions d’incident portant sur l’irrecevabilité des conclusions de l’intimée en application de l’article 909 du code de procédure civile et qu’elle ne justifie pas que les conclusions remises au greffe par l’intimée le 2 juillet 2019 n’ont pas respecté le délai de trois mois suivant la remise de ses propres conclusions d’appelant au greffe.

Ainsi la cour qui constate que la salariée intimée a formé appel incident du chef du jugement l’ayant déboutée de sa demande de requalification du contrat saisonnier en contrat à durée indéterminée, de sorte que la cour est saisie de la demande de réformation faite par voie incidente.

Or à l’examen du contrat saisonnier du 17 février 2015 la cour relève que seul son intitulé le rattache à l’un des cas autorisant le recours au contrat à durée déterminée mais qu’il ne comporte aucune indication sur les circonstances de fait justifiant le recours au contrat saisonnier et permettant d’apprécier la réalité du motif.

L’indication précise du motif du recours constituant une formalité substantielle, son défaut entraîne la requalification en contrat à durée indéterminée.

A titre surabondant la cour relève également que la société ne produit aucun élément de nature à démontrer le caractère saisonnier de l’emploi.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour requalifie le contrat saisonnier en contrat à durée indéterminée.

Sur l’indemnité de requalification

Aux termes de l’article L.1245-2 alinéa 2 du code du travail, si le juge fait droit à la demande du salarié tendant à une requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, il doit lui accorder une indemnité mise à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.

S’agissant du montant de l’indemnité de requalification, il ne peut être inférieur à la moyenne de salaire mensuel perçue lors du contrat à durée déterminée précédant la saisine du conseil de prud’hommes, étant précisé que le salaire s’entend de tous les éléments de la rémunération perçue par le salarié.

En l’espèce la moyenne de salaire perçue par la salariée lors du contrat saisonnier ayant précédé la saisine du conseil de prud’hommes avant la période d’arrêt maladie, devant tenir compte des heures supplémentaires, s’établit à la somme de 3514,25 euros.

Dès lors la cour fixe, conformément au montant de la demande de la salariée, l’indemnité de requalification à la somme 3514,25 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 3 514,25 euros à titre d’indemnité de requalification.

Sur la rupture du contrat de travail

Eu égard à la requalification du contrat saisonnier en contrat à durée indéterminée, la circonstance que la salariée a cessé définitivement sa collaboration au sein de la société le 31 octobre 2015 caractérise à cette date une rupture du contrat de travail qui s’analyse nécessairement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse dont il convient d’apprécier les conséquence financières.

La salariée peut ainsi d’abord prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents, équivalente à la durée de préavis déterminée par les dispositions conventionnelles en fonction de l’ancienneté et du statut et que la salariée réclame, sans être contredite, à hauteur de 882,90 euros outre 88,29 euros de congés payés afférents.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 882,90 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 88,29 euros au titre des congés payés afférents.

En outre, la salariée qui disposait de moins de deux ans d’ancienneté peut prétendre en application de l’article L.1235-5 du code du travail dans sa version applicable, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi du fait de la perte de son emploi.

Eu égard au montant de la rémunération mensuelle brute perçue par la salariée (3 514,25 euros), de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un emploi et des seuls éléments fournis sur l’étendue de son préjudice, il apparaît au vu des pièces et des explications fournies que le préjudice subi par la salariée du fait de la perte de l’emploi doit être fixé à la somme de 4 000 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Enfin il résulte de la combinaison des articles L.1235-2 du code du travail dans sa version antérieure à l’ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017 et L.1235-5 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, que l’indemnisation prévue par l’article L.1235-2 du code du travail en cas d’inobservation de la procédure de licenciement, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, ne peut se cumuler avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que si le salarié a moins de deux ans d’ancienneté ou travaille dans une entreprise de moins de onze salariés.

En l’espèce comme il a été précédemment dit, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et la salariée a moins de deux ans d’ancienneté au sein de la société.

Il convient donc de faire droit à la demande de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement et d’allouer à la salariée la somme de 500 euros à ce titre.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement .

Sur les intérêts

En infirmant le jugement déféré, la cour dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt.

La cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a ordonné la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil dont les conditions sont réunies.

Sur les dispositions accessoires

La cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société aux dépens de première instance et alloué à la salariée une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société succombant à titre principal, sera condamnée à supporter les dépens d’appel.

En application de l’article 700 du code de procédure civile il est équitable que l’employeur contribue aux frais irrépétibles qu’il a contraint la salariée à exposer en cause d’appel. La société sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 2000 euros et sera déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a :

– fixé l’indemnité pour travail dissimulé à la somme de 26 085,50 euros

– rejeté la demande de dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale de travail

– condamné la SARL Opaline à verser à Mme [K] la somme de 1006,72 euros de rappel de salaire pour avantage en nature repas

– condamné la SARL Opaline à verser à Mme [K] la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral et exécution déloyale du contrat de travail

– rejeté la demande en requalification du contrat saisonnier en contrat de travail à durée indéterminée et la demande d’indemnité de requalification

– rejeté les demandes d’indemnité compensatrice de préavis, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Déclare recevable la demande en requalification du contrat saisonnier en contrat de travail à durée indéterminée, les demandes d’indemnité compensatrice de préavis, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

Requalifie le contrat à durée déterminée saisonnier en contrat à durée indéterminée,

Dit que la rupture de la relation de travail s’analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SARL Opaline à verser à Mme [K] les sommes suivantes :

– 3 514,25 euros à titre d’indemnité de requalification

– 882,90 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 88,29 euros au titre des congés payés afférents

– 4 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 500 euros de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

– 21 085,50 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

– 1 000 euros de dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale de travail hebdomadaire

– 3 000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral

Rejette la demande de rappel de salaire au titre de l’avantage en nature repas,

Rejette la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt,

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la SARL Opaline à verser à Mme [K] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais d’appel,

Condamne la SARL Opaline à supporter les dépens d’appel.

LE GREFFIERLE PRESIDENT