RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 20/01073 – N° Portalis DBVH-V-B7E-HWER

LR/EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NIMES

05 mars 2020 RG :F18/00540

[M]

S.A.R.L. BALU

C/

[S]

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 13 DECEMBRE 2022

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NIMES en date du 05 Mars 2020, N°F18/00540

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 06 Octobre 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 13 Décembre 2022.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTS :

Monsieur [N] [L] Es qualité de « Liquidateur amiable » de la « SARL BALU »

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par Me Jean-gabriel MONCIERO de la SELARL PARA FERRI MONCIERO, avocat au barreau de NIMES

S.A.R.L. BALU Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié audit siège.

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Jean-gabriel MONCIERO de la SELARL PARA FERRI MONCIERO, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉ :

Monsieur [F] [S]

né le 18 Juillet 1979 à [Localité 5]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par Me Hélène MALDONADO, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 23 Septembre 2022

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 13 Décembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

M. [F] [S] a été engagé à compter du 1er mars 2017 en qualité de second de cuisine, niveau II, échelon 1, par la SARL Balu exploitant un restaurant sous l’enseigne « Le Coté Plage » au Grau-du-Roi.

Le 7 juin 2017, la société, invoquant un abandon de poste, a rompu le contrat de travail pour faute grave et M. [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes.

Le conseil de prud’hommes, par jugement contradictoire du 5 mars 2020, a :

– condamné la SARL Balu en la personne de son représentant légal et M. [N] [L] (liquidateur amiable) au paiement des sommes suivantes:

– 1 504,57 euros bruts au titre d’indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

– 1 392,28 euros bruts à titre de rappel de salaire (du 01/03/17 au 04/06/17)

– 139,22 euros au titre des congés payés y afférents

– 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

– 401,22 euros bruts au titre du préavis

– 40,12 euros bruts au titre des congés payés y afférents

– 1 504,57 euros nets à titre d’indemnité pour non respect de la procédure

– 9 027,42 euros nets à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

– 50 euros nets à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale

– ordonné la remise des documents de fin de contrat rectifiés conformes à la décision et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard et ce 15 jours après notification (le conseil se réservant 1e droit de liquider l’astreinte) ;

– débouté M. [F] [S] du reste de ses demandes ;

– débouté le liquidateur amiable de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

– Exécution provisoire de plein droit (R 1454-28 du code du travail )

– dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’établit à la somme de 1 504,57 euros bruts ;

– mis les dépens à la charge de la SARL Balu

Par acte du 25 mars 2020, la SARL Balu et M. [N] [L], ès qualités de liquidateur amiable de la SARL Balu, ont régulièrement interjeté appel de cette décision.

Aux termes de leurs dernières conclusions du 29 juin 2022, la SARL Balu et M. [N] [L], ès qualités de liquidateur amiable de la SARL Balu, demandent à la cour de :

– infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 5 mars 2020 en ce qu’il a requalifié le contrat à temps partiel en contrat à temps plein et condamné la SARL Balu à payer à M. [S] la somme de 1.392,28 euros bruts à titre de rappels de salaire outre 139,22 euros bruts de congés payés ;

– juger que le contrat de travail de M. [S] est à temps partiel ;

– débouter M. [S] de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps plein ;

– infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 5 mars 2020 en ce qu’il a condamné la SARL Balu à payer à M. [S] la somme de 9.027,42 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

– juger que le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié n’est pas caractérisé

– débouter M. [S] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

– infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 5 mars 2020 en ce qu’il a requalifié le contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et condamné la SARL Balu à payer à M. [S] la somme de 1.504,57 euros à titre de rappel de salaire ;

– juger que le contrat de travail de M. [S] a été conclu pour le motif unique d’emploi à caractère saisonnier ;

– débouter M. [S] de sa demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ;

– infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 5 mars 2020 en ce qu’il a jugé le licenciement de M. [S] sans cause réelle et sérieuse ;

– juger que la faute grave de M. [S] pour absence injustifiée est caractérisée ;

– juger que la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée de M. [S] est justifiée ;

– débouter M. [S] de toutes ses demandes au titre de la rupture du contrat ;

– confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 5 mars 2020 en ce qu’il a débouté M. [S] de sa demande au titre d’une prétendue discrimination ;

– juger que M. [S] n’a fait l’objet d’aucune discrimination ;

– débouter M. [S] de sa demande au titre du licenciement discriminatoire ;

– infirmer le jugement du conseil de prud’hommes du 5 mars 2020 en ce qu’il a condamné la SARL Balu à payer à M. [S] la somme de 1.504,57 euros ;

– débouter M. [S] de sa demande au titre du licenciement irrégulier;

Toutefois, si par extraordinaire la cour jugeait le licenciement de M. [S] sans cause réelle et sérieuse, elle ne pourrait que condamner la SARL Balu à lui payer une indemnité de pur principe et ainsi réduire la demande de M. [S] à de plus justes proportion ;

– infirmer le jugement du conseil de prud’hommes du 5 mars 2020 en ce qu’il a condamné la SARL Balu à payer à M. [S] la somme de 59 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’absence de visite médicale d’embauche ;

– juger que M. [S] ne justifie aucunement d’un préjudice subi suite à l’absence de visite médicale d’embauche ;

– confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 5 mars 2020 en ce qu’il a débouté M. [S] de sa demande au titre de l’article 700 et de ses autres demandes ;

– condamner M. [S] à payer à la SARL Balu la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SARL Balu et M. [N] [L], ès qualités de liquidateur amiable de la SARL Balu, font valoir, s’agissant de la requalification du temps partiel en temps complet, que l’absence de mention de répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ne caractérise pas à elle seule l’existence d’un temps complet. Ils indiquent également que le salarié n’était en aucun cas à la disposition permanente de l’employeur, comme cela ressort des plannings journaliers.

S’agissant du travail dissimulé, les appelants soutiennent que ni l’élément matériel, aucune preuve n’étant rapportée de la réalisation d’heures de travail non rémunérées, ni l’élément intentionnel ne sont caractérisés.

Concernant la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, ils indiquent que le contrat a bien été conclu pour un motif précis, le caractère saisonnier, la mention « surcroît d’activité » constitue une maladresse dans la rédaction et doit être entendue comme étant la conséquence du caractère saisonnier du motif du recours.

S’agissant de la faute grave, il est fait état de l’absence injustifiée du salarié pendant plus de 48 heures, un arrêt de travail n’ayant été communiqué qu’à la suite du courrier de rupture et l’employeur ayant toutes les raisons de croire qu’il s’agissait d’un arrêt de complaisance ou d’un faux, le salarié refusant de communiquer le nom du praticien afin de vérifier la légalité de l’arrêt travail. Le comportement de M. [S] était d’autant plus préjudiciable que le gérant de la société s’est retrouvé seul à assurer la cuisine du restaurant pendant la période d’activité la plus dense de l’année.

Les appelants ajoutent qu’il n’est nullement démontré que le licenciement serait intervenu en raison de l’état de santé du salarié.

Quant à l’irrégularité de la procédure de licenciement, il n’est justifié d’aucun préjudice, M. [F] [S] n’ayant que trois mois d’ancienneté lorsque son contrat a été rompu. Il n’est pas non plus rapporté la preuve d’un préjudice s’agissant de l’absence de visite médicale d’embauche.

En l’état de ses dernières écritures du 23 septembre 2020, M. [F] [S] demande de :

– confirmer partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 05 mars 2020 en ce qu’il a :

– Condamné M. [L] [N] (liquidateur amiable) au paiement de :

‘ 1 392,28 euros bruts à titre de rappel de salaire (du 1er mars 2017 au 4 juin 2017)

‘ 139,22 euros au titre des congés payés y afférents

‘ 401,22 euros bruts au titre du préavis ;

‘ 40,12 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

‘ 1 504,57 euros nets à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure ;

‘ 9 027,42 euros nets à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

– Débouté le liquidateur amiable de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

– Exécution provisoire de plein droit (R. 1454-28 du code du travail) ;

– Dit que la moyenne des 3 derniers mois de salaire s’établit à la somme de

1504,57 euros bruts ;

– fait droit sur le principe aux demandes suivantes de M. [S] à l’encontre de M. [L] ès-qualité de liquidateur amiable de la société Balu :

– 1 504,57 euros à titre d’indemnité de requalification de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée (mais le réformer partiellement quant à la nature de ladite somme en nets, et non en bruts);

– dommages-intérêts au titre de la rupture du contrat de travail de M.[S] (mais le réformer partiellement quant à la nature de la rupture du contrat et/ou aux quantum afférents alloués);

– dommages-intérêts pour absence de visite médicale d’embauche (mais le réformer partiellement quant au quantum afférent alloué);

– ordonner la remise des documents de fin de contrat rectifiés conformes à la décision et ce sous astreinte (mais le réformer partiellement quant au quantum afférent alloué au titre de l’astreinte);

– infirmer partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 05 mars 2020 en ce qu’il a :

– condamné M. [L] ès-qualité de liquidateur amiable de la société Balu au paiement de la somme de 1 504,57 euros bruts à titre d’indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée (au lieu de le condamner au paiement de la somme de 1504,57 euros nets à titre d’indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée) ;

– condamné M. [L] ès-qualité de liquidateur amiable de la société Balu au paiement de la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (au lieu de le condamner au paiement de la somme de 9 027,42 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement discriminatoire à titre principal ; 4 513,71 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire) ;

– condamné M. [L] ès-qualité de liquidateur amiable de la société Balu au paiement de la somme de 50 euros nets à titre de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d’embauche (au lieu de le condamner au paiement de la somme de 1 504,57 euros nets à titre de dommages-intérêts pour préjudice subi suite à l’absence de visite médicale d’embauche) ;

– ordonné à M. [L] ès-qualité de liquidateur amiable de la société Balu la remise des documents de fin de contrat rectifiés conformes à la décision et ce sous astreinte d’un montant de 50 euros par jour de retard et ce 15 jours après notification que le conseil se réserve le droit de liquider (au lieu de lui ordonner la délivrance d’une attestation Pôle Emploi rectifiée, un certificat de travail rectifié et bulletin de paie conforme au jugement à intervenir sous astreinte de 100 euros/jour de retard à compter de la notification du jugement de 1ère instance que la cour se réserve le droit de liquider);

– débouté M. [S] du reste de ses demandes ;

‘ mis les dépens de 1ère instance à la charge de la SARL Balu (au lieu de M. [L] ès-qualité de liquidateur amiable de la société Balu) ;

– En tout état de cause et statuant à nouveau :

– Condamner M. [L] ès-qualité de liquidateur amiable de la société Balu au paiement des sommes suivantes :

– Sur la durée du travail :

-1 392,28 euros bruts à titre de rappel de salaire (base temps plein pour la période du 1er mars 2017 au 4 juin 2017 + régularisation du taux horaire de 9,92 euros bruts, et non de 9,77 euros bruts);

-139,22 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire (base temps plein + régularisation du taux horaire de 9,92 euros bruts, et non de 9,77 euros bruts);

– Sur la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée :

-1 504,57 euros nets à titre d’indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée;

– Sur la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur et ses conséquences:

-9 027,42 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement discriminatoire (à titre principal) ;

-4 513,71 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse + 1 504,57 euros nets à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement (à titre subsidiaire)

-4 513,71 euros nets de dommages-intérêts pour rupture anticipée du contrat à durée déterminée +1408,84 euros nets d’indemnité de fin de contrat (à titre infiniment subsidiaire

pour le cas où la cour ne ferait pas droit aux prétentions salariales et indemnitaires afférentes à la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée);

-401,22 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis (si licenciement nul car discriminatoire à titre principal ; si licenciement irrégulier et abusif à titre subsidiaire);

-40,12 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents sur le préavis (si licenciement nul car discriminatoire à titre principal ; si licenciement irrégulier et abusif à titre subsidiaire);

-délivrer une attestation Pôle Emploi rectifiée, un certificat de travail rectifié et bulletin de paie conforme à l’arrêt à intervenir sous astreinte de 100 euros/jour de retard à compter de la notification du jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 5 mars 2020 que la cour se réserve le droit de liquider ;

– Sur les autres demandes :

– 9 027,42 euros nets à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

‘ 1 504,57 euros nets à titre de dommages-intérêts pour préjudice subi

suite à l’absence de visite médicale d’embauche

– 1 504,57 euros nets de dommages-intérêts à titre de préjudice subi du fait du non-respect de l’exécution provisoire de droit attaché au jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 5 mars 2020

‘ débouter M. [L] ès-qualité de liquidateur amiable de la société

Balu de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions

‘ 2 000 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile en voie d’appel

– intérêts au taux légal

– entiers dépens de 1ère instance et d’appel

M. [F] [S] fait valoir, sur la requalification du temps partiel en temps complet, que le contrat ne comportait aucune précision quant à la durée du travail, mentionnant «  une durée hebdomadaire de 15 heures modulables sur la saison pouvant aller jusqu’à 35 heures sur la période estivale ». Il ajoute qu’il était à la disposition permanente de l’employeur et qu’aucun planning n’était fourni à l’avance.

S’agissant de la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, l’intimé indique que les deux motifs, caractère saisonnier et surcroît de travail, étaient mêlés.

Il fait valoir que son licenciement est bien discriminatoire, l’employeur s’étant d’ailleurs trahi dans un courrier adressé le 5 septembre 2017.

Il soutient subsidiairement le caractère irrégulier et abusif du licenciement. Il précise qu’aucune disposition légale ne lui imposait de justifier dans les 48 heures de son arrêt maladie bien qu’il l’ait fait en tout état de cause dans ce délai. Il précise que le certificat médical a été établi par le CHU de [Localité 5] peu important qu’il l’ait été un lundi de Pentecôte et que les accusations des appelants sont infondées.

L’intimé indique également avoir subi un préjudice lié à la privation de la visite médicale d’embauche.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 11 juillet 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 23 septembre 2022 à 16 heures et fixé examen de l’affaire à l’audience du 6 octobre 2022.

MOTIFS

Sur la requalification de contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée

L’article L 1245-1 du code du travail dispose qu’ est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L 1242-1 à L 1242-4, ces articles édictant que le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise et que le contrat à durée déterminée ne peut intervenir que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire.

Aux termes des dispositions de l’article L. 1242-2 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans l’un des cas énumérés. Sont ainsi visés l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise et les emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels dans certains secteurs d’activité il est d’usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

L’article L. 1242-12 du code du travail dispose que le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. À défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

En cas de litige sur le motif du recours à un contrat à durée déterminée, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat.

En l’espèce, il est produit deux contrats de travail, signés le 1er mars 2017, qui mentionnent être « à durée déterminée » et « à caractère saisonnier ».

L’un mentionne :

«Le présent contrat est conclu pour une durée déterminée du 01 mars 2017 au 04 septembre 2017. (…) 

Le présent contrat est conclu pour surcroît de travail pendant la saison d’été 2017. Il aura un caractère saisonnier ».

L’autre indique :

« Le présent contrat est conclu pour la saison estivale 2017, pour une durée déterminée du 01 mars 2017 à 11h00 et jusqu’au 04 septembre 2017 (…). Le présent contrat étant saisonnier(…) ».

M. [F] [S] fait valoir que la SARL Balu lui a fait signer deux contrats mêlant deux motifs de recours (le caractère saisonnier et le surcroît de travail).

La SARL Balu fait état de la signature le même jour d’un avenant et prétend qu’il n’y a toujours eu qu’un seul motif « le caractère saisonnier », la mention « surcroît d’activité » n’étant qu’une précision maladroite qui doit être entendue comme étant la conséquence du caractère saisonnier du motif du recours.

Si effectivement, le contrat de travail à durée déterminée ne peut comporter qu’un seul motif et si, en l’espèce, le second contrat ne comporte pas d’indication selon laquelle il s’agit d’un avenant, en revanche, la seule mention d’un « surcroît de travail » pendant la saison estivale d’un restaurant en bord de mer ne permet pas de considérer que le recours au contrat de travail à durée déterminée serait irrégulier comme comportant deux motifs de recours.

Il convient donc de retenir que le motif du contrat de travail est bien un emploi à caractère saisonnier.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a requalifié le contrat saisonnier en contrat de travail à durée indéterminée et condamné la SARL Balu à une indemnité de requalification.

Sur la requalification du temps partiel en temps complet.

L’article L. 3123-6 du code du travail dispose que :

« Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, (..), la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. (…)

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. »

En l’absence d’un contrat écrit ou de l’une des mentions légales requises, le contrat de travail à temps partiel est réputé à temps plein et il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle de travail convenue, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il ne devait pas se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Il n’est pas contestable que les deux contrats signés le 1er mars 2017 mentionnant que M. [F] [S] est embauché « pour une durée hebdomadaire de 15 heures modulable sur la saison pouvant aller jusqu’à 35 heures sur la période estivale » ne comportent pas la mention légale exigée de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Pour combattre la présomption d’un temps plein, la SARL Balu indique produire des plannings journaliers, signés par M. [F] [S], desquels il ressort selon elle qu’il prenait son service entre 10h et 11h le matin jusqu’à 14h et qu’il prenait le service du soir entre 18h et 19h jusqu’à 23h, de sorte que M. [F] [S], qui avait la possibilité de savoir à l’avance à quel rythme il devait travailler, n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur.

Toutefois, rien ne permet de considérer que les « feuilles de décompte journalier de la durée de travail avec récapitulatif hebdomadaire » constituaient des plannings fournis à l’avance par l’employeur pour que le salarié puisse prévoir à quel rythme il devait travailler. Il s’agit au contraire manifestement de feuilles établies à posteriori par l’employeur.

En outre, la lecture des feuilles de décompte montre des horaires de travail fluctuants, parfois des services du midi, parfois des services du midi et du soir, des heures de début de service fluctuantes (10h, 10h30, 11h ou 11h30), des heures de fin de service le soir également fluctuantes (21h, 22h, 22h30 ou 23h), des semaines de travail variant entre 8 heures par semaine et 35 heures par semaine.

De plus, la lecture des bulletins de paie montre que l’horaire de travail a varié de 65 heures par mois en mars 2017, à 151 heures en avril 2017 ou encore 100 heures en juin 2017.

M. [F] [S] se trouvait dès lors à la disposition constante de son employeur et il convient donc, par ces motifs ajoutés, de confirmer le jugement en ce qu’il a considéré que le contrat de travail était à temps complet et a condamné la SARL Balu à payer 1392,28 euros bruts de rappel de salaire et 139,22 euros de congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

L’article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l’espèce dispose que :

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En application de l’article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Si effectivement la seule requalification d’un temps partiel en temps complet ne saurait permettre d’en déduire une dissimulation volontaire d’heures travaillées, en revanche l’appelante ne fournit à la cour aucun argument s’agissant des feuilles de décompte produites par elle qui montrent bien que M. [F] [S] a travaillé le 27 février 2017 alors qu’il n’a été officiellement embauché qu’à compter du 1er mars 2017, le bulletin de mars 2017 montrant pour sa part que le salarié n’a été payé que pour la période du 1er au 31 mars 2017, sans que le nombre d’heures mentionnées ne permette d’y inclure celles du 27 février 2017.

L’élément intentionnel est donc bien démontré et il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SARL Balu au paiement de la somme de 9027,42 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé.

Sur la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée

Selon les dispositions de l’article L. 1243-1 du code du travail, la rupture d’un contrat de travail à durée déterminée avant l’échéance peut intervenir, notamment en cas de faute grave.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La charge de la preuve de la gravité de la faute incombe à l’employeur.

La lettre de « licenciement pour faute grave » du 7 juin 2017 est ainsi rédigée:

« Depuis votre abandon de poste en plein service en date du dimanche 04 juin 2017 à 21 heures, n’ayant eu aucune nouvelle de votre part concernant votre reprise de travail ou un éventuel arrêt maladie.

Je vous rappelle que conformément à la loi du travail vous avez obligation de me tenir informé d’un arrêt de travail dans les 48h suivant votre arrêt, ou en cas de rupture de votre contrat de votre part vous devez respecter un préavis conformément à votre contrat. Quel qu’il soit et vous devez respecter un éventuel préavis en cas de rupture de votre part.

Voilà déjà 4 jours que vous avez abandonné votre poste soit plus de 72 heures sans aucune nouvelle de votre part à ce jour.

De ce fait, je vous informe que votre licenciement pour faute grave et non respect des conditions de travail. Par conséquent au vue du motif aucune indemnité sera perçus autres que votre salaire du. »

Or, le premier juge a justement relevé que la feuille de décompte journalier de la durée du travail produite par l’employeur fait mention pour la journée du 4 juin 2017 d’une prise de service de M. [F] [S] à 18 heures et une fin de service à 23 heures, document contresigné par le salarié. Le conseil relève encore à juste titre qu’il n’est pas fait mention dans ce document d’une fin de service anticipée à 21 heures et que le tableau des jours travaillés fourni par l’employeur démontre que l’établissement était fermé les 5 et 6 juin 2017, la reprise d’activité n’ayant eu lieu que le 7 juin 2017. Or, comme le reconnaît l’employeur, un arrêt de travail pour maladie a été communiqué par M. [F] [S] le 8 juin 2017, soit 24 heures après la réouverture de l’établissement, de sorte que les motifs retenus dans la lettre de licenciement ne sont pas justifiés.

En tout état de cause, la cour relève qu’aucune disposition légale ou conventionnelle n’imposait à M. [S] de justifier de son arrêt maladie dans les 48 heures.

La SARL Balu fait valoir en appel que l’arrêt de travail ne pouvait être valablement réceptionné car il ne comportait pas le nom du médecin l’ayant délivré, qu’il était daté du 5 juin 2017, soit le lundi de pentecôte jour férié, de sorte qu’il avait toutes les raisons de croire à un arrêt de complaisance voire un faux. Toutefois, l’intimé produit le volet 1 de l’avis de travail mentionnant la référence du service des urgences de [Localité 5] dans lequel M. [F] [S] a bien été admis le 5 juin 2017 à 18h10.

La rupture anticipée intervenue à l’initiative de l’employeur est donc abusive.

Sur les demandes indemnitaires

– Sur les dommages et intérêts pour rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée

En application de l’article L. 1243-4 du code du travail, la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée étant intervenue à l’initiative de l’employeur, en dehors des cas légaux, le salarié a droit à des dommages et intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat, sans préjudice de l’indemnité de fin de contrat prévue à l’article L. 1243-8.

En l’espèce, la rupture anticipée du contrat a privé M. [F] [S] de ses salaires jusqu’au 4 septembre 2017, soit pendant 3 mois.

La rémunération brute mensuelle sur la base d’un temps plein s’élevait à 1504,57 euros, soit un montant de :

1504,57 euros X 3 mois = 4513,71 euros.

– Sur l’indemnité de fin de contrat

L’indemnité de fin de contrat est égale à 10 % de la rémunération brute totale.

M. [F] [S] a donc droit à la somme de 1408,84 euros.

Sur l’absence de visite médicale

Il est constant que M. [F] [S] n’a pas bénéficié de la visite médicale telle que prévue par l’article R. 4624-10 du code du travail.

M. [F] [S] démontre l’existence d’un préjudice en ce qu’il a rencontré des problèmes de santé début mai 2017 puis le 5 juin 2017, pour des problèmes abdominaux à chaque fois, nécessitant des arrêts maladie, de sorte que son état de santé aurait justifié un avis du médecin du travail.

Il convient de lui accorder la somme de 500 euros.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur les demandes accessoires et les dépens

S’agissant de la demande de dommages et intérêts pour non respect de l’exécution provisoire concernant les rappels de salaires, l’intimé ne démontre pas l’existence d’un préjudice distinct du simple retard dans le paiement, lequel est réparé par les intérêts moratoires. La demande à ce titre sera rejetée.

Il sera ordonné la remise d’un bulletin de paie, du certificat de travail, de l’attestation pôle emploi, rectifiés conformément au présent arrêt, dans les deux mois de la notification du présent arrêt.

Il n’y a pas lieu de prononcer d’astreinte.

Les dépens d’appel seront mis à la charge de la SARL Balu.

Il n’est pas inéquitable de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

– Confirme le jugement rendu le 5 mars 2020 par le conseil de prud’hommes de Nîmes en ce qui concerne la condamnation avec exécution provisoire au paiement de la somme de 1392,28 euros bruts de rappel de salaire et 139,22 euros au titre des congés payés afférents, de celle de 9027,42 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et les dépens,

– L’infirme pour le surplus,

– Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

– Condamne la SARL Balu, prise en la personne de son liquidateur amiable M. [N] [L], à payer à M. [F] [S] :

– 4513,71 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée,

– 1408,84 euros à titre d’indemnité de fin de contrat

– 500 euros au titre de l’absence de visite médicale

– Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s’agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu’ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

– Condamne M. [N] [L], en qualité de liquidateur amiable de la SARL Balu, à délivrer à M. [F] [S] un bulletin de paie, un certificat de travail, l’attestation Pôle Emploi, rectifiés conformément au présent arrêt, dans les deux mois de la notification du présent arrêt,

– Rejette le surplus des demandes,

– Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– Condamne la SARL Balu, prise en la personne de son liquidateur amiable M. [N] [L], aux dépens d’appel.

Arrêt signé par le président et par la greffiere.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,