Le défaut de production d’un contrat de prestation de service n’est qu’un indice, parmi d’autres, pouvant amener ou non à conclure à un prêt de main-d’oeuvre illicite. En l’espèce, la juridiction a considéré que la mise à disposition du salarié ne constituait ni une opération de prêt illicite de main-d’oeuvre ni de marchandage.

Conditions du prêt de main-d’œuvre illicite

L’article L. 8241-1 du code du travail dispose que toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre est interdite. Toutefois, ces dispositions ne s’appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre :

1° Des dispositions relatives au travail temporaire, au portage salarial aux entreprises de travail à temps partagé et à l’exploitation d’une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d’agence de mannequin ;

2° Des dispositions du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives ;

3° Des dispositions relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs.   

Une opération de prêt de main-d’oeuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.

L’article L. 8231-1 dispose quant à lui que le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit.

S’agissant du prêt de main-d’oeuvre, outre le caractère lucratif, le second critère du prêt illicite de main-d’oeuvre visé à l’article L. 8241-1 est son exclusivité : menée à but lucratif, l’opération est interdite dès lors que son objet vise exclusivement un prêt de main-d’oeuvre.

Le prêt de main-d’oeuvre ne deviendra licite que s’il est la conséquence nécessaire de la réalisation d’une autre prestation. Ce qui est sanctionné est donc l’absence de prestation de service ou la fausse prestation de service. Le défaut de production du contrat de prestation de service n’est cependant pas, à lui seul, suffisant pour caractériser le prêt de main-d’oeuvre illicite puisqu’un tel contrat n’est pas un contrat formel mais un contrat consensuel de sorte qu’il peut se former sans qu’un écrit préalable ait été matérialisé. Ce défaut de production du contrat ne se présente donc que comme un indice, parmi d’autres, pouvant amener ou non la cour à conclure à un prêt de main-d’oeuvre illicite.

Méthode du faisceau d’indices

Ainsi, pour analyser la réalité de la situation présentée, il convient d’utiliser la méthode du faisceau d’indices de façon, éventuellement, à mettre en lumière la création artificielle d’unités juridiques distinctes ou le caractère fictif du contrat de prestation de service ou le montage juridique visant seulement à éluder certaines exigences de la législation sociale.

D’abord, le contrat de prestation de service doit avoir pour objet la réalisation d’une tâche déterminée.  Ensuite, pendant la période de prêt de main-d’oeuvre, le travailleur doit rester soumis aux pouvoirs de direction, de contrôle et de sanction de son employeur. Mais il n’est pas totalement interdit que le travail soit exécuté en étroite coordination avec les responsables de la société utilisatrice sous réserve que la coordination ne se transforme pas en transfert d’autorité.

Question du marchandage

S’agissant du marchandage, outre le but lucratif de la fourniture de main-d’oeuvre, le marchandage suppose la démonstration d’un fait dommageable, c’est-à-dire l’existence d’une situation qui a pour effet de créer un préjudice aux salariés ou d’éluder l’application de la loi, d’un règlement ou d’un accord collectif.

Le préjudice subi par le travailleur mis à disposition peut être d’ordre pécuniaire. Il peut aussi résulter de la non-application du statut social de l’entreprise utilisatrice. Pour autant, le préjudice doit être démontré, ce qui oblige à comparer les avantages des deux entreprises en cause. Le marchandage peut aussi résulter du constat que l’application d’un texte (légal, réglementaire ou conventionnel) a été éludée.