SOC.

CGA

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 3 mai 2018

Rejet non spécialement motivé

Mme I…, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10593 F

Pourvoi n° N 16-25.904

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société KPMG , société anonyme, dont le siège est […]                                                     ,

contre l’arrêt rendu le 22 septembre 2016 par la cour d’appel de Versailles (17e chambre ), dans le litige l’opposant :

1°/ à Mme Chantal J… , domiciliée […]                                           ,

2°/ au Pôle Emploi, dont le siège est […]                                              ,

défenderesses à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 20 mars 2018, où étaient présents : Mme I…, conseiller doyen faisant fonction de président, M. X…, conseiller référendaire rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme Y…, avocat général, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société KPMG, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de Mme J… ;

Sur le rapport de M. X…, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société KPMG aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la société KPMG à payer à Mme J… la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille dix-huit.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société KPMG

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR condamné la société KPMG à payer à Madame J… la somme de 96.408 € à titre d’indemnité conventionnelle de la clause de non-concurrence ;

AUX MOTIFS QUE « sur la clause de non-respect de la clientèle, que l’avenant au contrat de travail de Madame J… du 22 février 2007 prévoyait que ‘les fonctions de Madame J… lui font un devoir de ne pas détourner ou tenter de détourner la clientèle de KPMG SA pendant ou au-delà de la rupture des relations contractuelles. A quelque époque et pour quelle cause que ce soit, Madame J… s’interdit tout acte de concurrence déloyale à l’encontre de KPMGA SA. Ainsi, il s’interdit notamment : (…) 3 d’exercer toute sollicitation directe ou indirecte sur un client de la société avec lequel il aura été en contact au cours de son contrat de travail, visant à reprendre ce client à son profit ou au profit d’un tiers, 4 plus généralement d’user de tout procédé déloyal ou d’informations privilégiées détenues au titre de ce contrat de travail pour approcher la clientèle de KPMG SA, 5 par ‘client’ il convient d’entendre toute personne, physique ou morale, ayant ou ayant eu recours aux services de la société, laquelle a établi, de ce fait, une facture d’honoraires au cours des trois années précédant la date du départ. La qualité de ‘client’ est étendue aux filiales, sous-filiales et sociétés-mères de personnes morales directement clientes. Les interdictions visées ci-dessus auront effet, que Madame J… exerce personnellement ou en société ou qu’elle entre au service d’un tiers’ ; Que cette clause qui interdit au salarié au-delà de la rupture des relations contractuelles, sans limitation de durée, d’exercer toute sollicitation directe ou indirecte sur un client de la société avec lequel il aura été en contact au cours de son contrat de travail, visant à reprendre ce client à son profit ou au profit d’un tiers n’est en fait qu’une clause de non concurrence ; Que la lettre de licenciement a précisé à Madame J… : ‘Nous tenons à vous rappeler que vous êtes tenue au respect de la clientèle de KPMG S.A. tant au titre de votre contrat de travail (cf. conditions générale, article “Respect de la clientèle” de votre contrat de travail), que des dispositions conventionnelles en la matière (cf. avenant 27 ou article 6.3 de la Convention collective des cabinets d’expertise comptable et de commissariat aux comptes). Tout détournement de la clientèle de KPMG S.A, telle que définie dans votre contrat de travail pourra déclencher l’action judiciaire de KPMG SA à votre encontre. Par contre, veuillez considérer comme levée toute obligation de nonconcurrence résultant de votre contrat de travail (notamment : restriction à l’installation comme consultant ou pour exercer l’une ou quelconque des professions visées dans les conditions générales de ce contrat, dans un périmètre géographique donné ; restriction sur l’engagement par un des clients de KPMG SA ; engagement par un confrère,…)’ ; Que la société KPMG ne peut valablement soutenir qu’elle l’a déliée de la clause de non concurrence, dès lors que le contrat de travail ne contenait pas de mention expresse relative à la possibilité pour l’employeur de renoncer au bénéfice de la clause de non concurrence ; Que la nullité de la clause de non concurrence étant une nullité relative, seul le salarié peut s’en prévaloir ; que Madame J… , à titre principal, sollicite le paiement de l’indemnisation prévue par l’article 8.5.1 de la convention collective des cabinets d’ Experts Comptables et Commissaires aux Comptes ; Que le contrat de travail, dans ses conditions générales, énonce qu’il est régi notamment par la convention collective nationale des “Cabinets d’Expert-Comptable et de Comptables Agréés du 9 décembre 1974 et ses avenants ” ; Que, faute de dispositions contractuelles plus favorables, Madame J… peut se prévaloir des dispositions conventionnelles qui dispose ‘le contrat de travail définit les modalités de versement de l’indemnité, dont le montant ne peut être inférieur à 25 % de la rémunération mensuelle perçue en moyenne au cours des 24 derniers mois en cas de licenciement et 10 % en cas de démission. Elle est versée en principe au mois sauf disposition contractuelle contraire’ ; Que la société KPMG est donc redevable d’une indemnité mensuelle de 2 678 euros pendant 36 mois, tel que prévue par la convention collective, soit la somme non contestée de 96 408 euros ; que le jugement entrepris sera infirmé de ce chef » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES QUE « la clause de non concurrence a pour principe juridique exclusif l’interdiction pour un salarié de travailler dans la même activité professionnelle pendant une durée prédéterminée ainsi que sur une zone géographique clairement définie dans les clauses contractuelles, dès la rupture du contrat de travail et peu important la nature de celle-ci. Que l’employeur a la faculté de relever la clause de non concurrence applicable au salarié dont le contrat de travail est rompu, dans les délais fixés par les dispositions conventionnelles ou légales. Que ces obligations ne peuvent trouver leur fondement et leur application qu’à la condition que la clause de non concurrence existe dans le contrat de travail et qu’elle réponde aux exigences des textes. Que la clause de non concurrence doit être matériellement et contractuellement établie et qu’elle doit faire l’objet d’une contrepartie financière, sans laquelle elle serait réputée non écrite ou non conforme aux dispositions légales applicables ouvrant droit au paiement d’une indemnité en réparation du préjudice s’il venait à être exposé. Que la clause litigieuse soumise à l’examen du Conseil et exposée par Madame Chantal J… apparaît clairement dans les dispositions du contrat de travail signé entre les parties en date du 23 avril 1996, mentionnant une interdiction d’exercice pendant une durée de 3 ans et dans des conditions très précises, outre l’avenant du 22 février 2007. Qu’aucune contrepartie financière n’est indiquée dans l’article 9 portant sur le respect de la clientèle mais que le Conseil dit qu’il s’agit bien d’une clause de non concurrence masquée du fait de la seule présence de l’interdiction en temps et délimitée également sur des secteurs géographiques. Que dans la lettre de licenciement la SA KPMG relève Madame Chantal J… de sa clause de non concurrence. Qu’il s’en déduit que cette dernière savait parfaitement qu’elle existait et ne saurait donc soutenir, comme elle l’a fait dans son argumentation développée dans ses moyens ainsi que lors de débats, qu’elle était inexistante ne s’agissant que d’une clause de confidentialité ou de respect de la clientèle. Que la clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tenant compte de spécificités de l’emploi du salarié et devant comporter l’obligation pour l’employeur de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. Que dès lors la clause de non concurrence est frappée de nullité de par le défaut de mention de la contrepartie financière. Et que même si la SA KPMG a relevé Madame Chantal J… de ses obligations, la salariée en subit un préjudice. Considérant les dispositions de l’article 1147 du Code civil, le Conseil ordonne à la SA KPMG de payer à Madame Chantal J… la somme de 10.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice tiré de la nullité de la clause de non concurrence » ;

ALORS, D’UNE PART, QUE le paiement par l’employeur de la contrepartie financière prévue au titre de l’exécution de la clause de non-concurrence suppose que le salarié exécute cette clause à l’issue du contrat de travail ; qu’en l’espèce, pour condamner la société KPMG au paiement de dommages et intérêts au titre d’une clause de non-concurrence, la cour d’appel s’est bornée à considérer que la clause de respect de clientèle prévue au contrat de travail de Madame J… constituait une clause de non-concurrence et, par ailleurs, que la société KPMG n’avait pu renoncer au bénéfice de cette clause faute de dispositions en ce sens dans le contrat de travail ; que la cour d’appel n’a, en revanche, pas répondu au moyen subsidiaire de la société KPMG par lequel cette dernière faisait valoir qu’en admettant même que la clause litigieuse ait pu constituer une clause de non concurrence, la salariée ne pouvait prétendre à aucune contrepartie financière faute d’avoir respecté les engagements contenus dans cette clause à la rupture du contrat de travail (conclusions p. 42 et 43) ; que la société KPMG insistait à cet égard sur le fait qu’après la rupture du contrat de travail « Madame J… a immédiatement créé sa propre entreprise d’expertise comptable dans le même domaine d’activité mais également même périmètre » et « qu’elle ne l’a [la clause litigieuse] en rien respectée en étant installée sur place et ayant capté une part de la clientèle qu’elle traitait elle-même pour KPMG dans son emploi précédent » (Conclusions p. 42 § 4) ; qu’en condamnant néanmoins la société KPMG au paiement d’une indemnité conventionnelle au regard de la clause de non concurrence retenue, sans répondre au moyen déterminant de cette dernière faisant valoir que la salariée ne pouvait prétendre à une telle indemnité dès lors qu’elle n’avait précisément pas respecté ladite clause, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

ALORS, D’AUTRE PART, QU’en condamnant la société KPMG à verser une indemnité à Madame J… correspondant à l’intégralité de la contrepartie conventionnelle due au titre de la clause de non-concurrence retenue, prévue par l’article 6.1 de la convention collective des cabinets d’experts-comptables, et ce pour l’intégralité de la période de 36 mois prévue par la clause litigieuse, sans rechercher si, tel que le soutenait la société KPMG, cette indemnité ne devait pas être écartée, ou en toute hypothèse minorée, dès lors que Madame J… avait méconnu son engagement de non-sollicitation de la clientèle de KPMG à l’issue de la rupture du contrat de travail, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause ;

ALORS, DE TROISIEME PART ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE le juge ne peut condamner l’employeur au paiement de dommages et intérêts au motif que le salarié a subi un préjudice nécessaire ; qu’en se bornant à retenir que la clause de respect de clientèle avait la nature de clause de non-concurrence et que la société KPMG n’avait pu y renoncer unilatéralement, pour accorder à la salariée une indemnité à hauteur de de 96.408 €, sans précisément rechercher si cette clause avait engendré un préjudice concret à Madame J… , et sans même vérifier si la salariée avait respecté ladite clause, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble le principe de réparation intégrale.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR dit le licenciement de Madame J… dépourvu de cause réelle et sérieuse, d’AVOIR condamné la société KPMG à payer à Madame J… les sommes de 170.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 32.136 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 3.214 € au titre des congés payés y afférents, 63.343 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, 7.177 € au titre du salaire de la période de mise à pied conservatoire et 717,70 € au titre des congés payés y afférents, et d’AVOIR ordonné d’office le remboursement à l’organisme concerné du montant des indemnités de chômage éventuellement servies à la salariée du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de six mois d’indemnités ;

AUX MOTIFS QUE « sur le licenciement, que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ; que la charge de la preuve incombe à l’employeur qui l’invoque ; Qu’en application de l’article L. 1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ces faits ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales ; Que c’est à l’employeur de rapporter la preuve qu’il n’a eu connaissance des faits reprochés que dans les deux mois ayant précédé la procédure disciplinaire ; Considérant que la société KPMG verse aux débats des documents en langue anglaise dont elle ne propose pas de traduction et qui, comme tels doivent être écartés des débats en application de l’ordonnance de Villers-Cotterêts du 25 août 1539 qui fonde la primauté et l’exclusivité de la langue française devant les juridictions nationales ; Considérant, sur les clients SCI LAND, MR2V, Clos des anglaises Sci, Barreau Gérard, DGF, Fleishman-Hillard , la société KPMG ne verse aux débats aucune pièce relative à ces clients ; que ce grief n’est pas établi ; Considérant, sur le dossier SOFIRIF , que Madame J… soutient que les faits reprochés sont prescrits puisqu’elle a travaillé sur le dossier SOFIRIF sans avoir eu le numéro SAN avec l’accord de sa hiérarchie depuis 2008 ; Considérant que la société KPMG rétorque qu’il n’a eu connaissance des faits que le 19 mars 2009 par le courrier de la société SOFIRIF ; Considérant que, dès le mois d’octobre 2007, Madame J… a formulé une demande de recherche de conflits d’intérêts pour pouvoir s’occuper de la société SOFIRIF ; que plusieurs mails ont été échangés en 2007 et 2008 entre elle et madame A… assistante QRM Paris & Centre sur des éléments de renseignements manquants dans la demande de recherche et sur le fait que la demande était urgente ; Que le 16 juin 2008, Madame J… a reçu un mail du centre conflit check lui indiquant ‘le SAN pour votre mission de comptes annuels pour SOFIRIF vient d’être refusé dans Sentinel, car le SLP du groupe (Rémy B… est également CAC du crédit coopératif’ ; Que le 17 mars 2009, la société KPMG a écrit à la société SOFIRIF en lui disant : ‘vous nous aviez informés être détenus pour moins de 20% par le Crédit Coopératif, auquel votre coopérative est affiliée. Dans un premier temps, cette détention minoritaire par le cc, dont nous sommes commissaire aux comptes, nous avait laissé penser que nous pouvions répondre à votre demande de collaboration. Toutefois, nous avons été informés depuis que votre coopérative est intégrée globalement dans les comptes consolidés du cc que nous certifions. Pour cette raison, et conformément à notre code de déontologie, nous ne pouvons réaliser l’ensemble des travaux que vous souhaitiez nous confier’ ; Que le 19 mars, la société SOFIRIF lui a répondu que : ‘en effet, comment est-ce possible qu’après plus d’un an de collaboration, c’est à cette date que vous nous faites savoir que vous ne pouvez pas, par déontologie, continuer de vous occuper de notre comptabilité, et surtout signer nos documents comptables à la veille des échéance légales’ ; Que la société KPMG ne verse aucune autre pièce que ces deux courriers pour établir qu’elle n’a eu connaissance des faits litigieux que le 19 mars 2009 ; qu’elle a engagé la procédure disciplinaire le 31 mars 2009 ; Que Madame J… verse quant à elle aux débats deux attestations d’expert comptables, salariés de la société KPMG, qui indiquent que le système ‘SENTINEL’ nouvellement mis en place était défaillant, qu’il générait souvent des refus automatiques ou des ‘demandes incomplètes’ pendant plusieurs semaines, que toute la direction régionale était au courant et que les supérieurs hiérarchiques demandaient de passer outre et d’accepter le client, en attendant d’avoir une réponse positive ; Que MONSIEUR C…, expert-comptable, atteste qu’il est intervenu sur le dossier SOFIRIF de Madame J… dès le mois d’avril 2008, en parfait accord avec I
(N+1 de Madame J… ), qu’ils l’avaient informé qu’ils n’arrivaient pas à obtenir de réponse du système informatique pour obtenir un code client à SOFIRIF, que ce dernier a répondu que cette procédure informatique était nouvelle et ne fonctionnait pas bien, qu’il a estimé lui aussi qu’il n’y avait aucun risque pour les travaux d’expertise comptable car le cc détenait moins de 40% de capital de SOFIRIF et leur a donné l’accord pour commencer leurs travaux chez le client ; qu’il ajoute qu’à ‘chaque intervention trimestrielle, s’est posé le problème de la saisie des temps passés sur le dossier, que monsieur Philipe D… a demandé de saisir nos temps passés en temps non facturables dans le logiciel Gescil, en précisant dans le libellé ‘SOFIRIF’ afin de pouvoir les réaffecter dès l’obtention du numéro’ et qu’il atteste ‘qu’à aucun moment il n’y a dissimulation de temps ou de demande de dissimulation de temps par Madame J… , ni par monsieur Philipe D…, sur le dossier SOFIRIF’ ; Que Madame J… produit au dossier les CRAC (commentaires sur l’activité commerciale du trimestre) envoyés en janvier et avril 2008 à monsieur Philipe D… N+1 de Madame J… , Monsieur E… et madame F…, associé directeur adjoint région Paris et Centre, dans lequel il est mentionné ‘nouveaux clients : SOFIRIF = 15 K€ mais tjrs pas créé sur le WAC – filiale du crédit coop – CAC KPMG mais partcip inf à 20% – en attente de confirmation de l’absence d’incompatibilité’ ; Que Madame J… produit également au dossier un mail de madame F…, qui pose la question du crédit coopératif et de ses adhérents et qui dit : ‘après plusieurs échanges avec le SLP (à l’époque Rémy B…) nous n’avons pas obtenu le SAN au motif que cette société était consolidée dans le cadre d’une conso Groupe Coopératif qui regroupe tous les adhérents quelque soit le % de participation. Mon analyse de la situation est la suivante : pas d’incompatibilité au sens de l’article L. 822-11 car l’adhérent n’est pas contrôlée au sens de l’article L. 233-3 I et II’ ; que monsieur B… dans un mail du 21 janvier a indiqué à madame F…, ‘après analyse du document joint il apparaît que l’on ne peut pas parler de contrôle au sens du L. 233-3 du code de commerce sur SOFIRIF’ ; Que le 23 janvier 2009, Monsieur G…, nouveau N+1 de Madame J… , monsieur D… étant devenu le N+2, lui a dit qu’il avait contacté madame F…, qui s’est rapproché de Rémy B… et Fabrice H… et que ce dernier a demandé de stopper immédiatement la mission ; Qu’il n’est pas contesté que Madame J… n’a plus travaillé sur la mission SOFIRIF à compter de cette date ; Qu’il résulte de l’ensemble de ses éléments que Madame J… n’a pas dissimulé le dossier SOFIRIF sur lequel elle travaillait, que sa hiérarchie était au courant qu’elle travaillait dessus avant d’avoir obtenu un numéro SAN, ce qui était une pratique habituelle du fait de l’installation du nouveau système et que dès que sa hiérarchie lui a demandé de stopper la mission, elle s’est exécuté, avant le début du délai de deux mois de la prescription ; Qu’en conséquence, il est établi que la société KPMG était au courant de la mission SOFIRIF bien avant le 31 janvier 2009 ; que les faits reprochés à Madame J… sont prescrits, de sorte que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le jugement entrepris sera infirmé de ce chef » ;

ALORS QUE si, aux termes de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération d’un fait antérieur à deux mois lorsque le comportement du salarié s’est poursuivi ou s’est réitéré dans ce délai ; qu’en l’espèce, il était reproché à Madame J… dans la lettre de licenciement d’avoir réalisé une mission auprès de la société SOFIRIF à compter du 10 octobre 2007 malgré l’existence d’un conflit d’intérêts avec la société KPMG, et ce jusqu’au mois de janvier 2009 ; que pour écarter ce motif de licenciement la cour d’appel a considéré que ce grief était prescrit au jour de l’engagement de la procédure, le 31 mars 2009, dès lors que la société avait connaissance du comportement fautif de la salariée dès le mois d’octobre 2007 ; qu’en statuant ainsi, sans vérifier si, tel que le soutenait la société KPMG, la prescription de deux mois ne devait pas être écartée compte tenu de la persistance du fait fautif de Madame J… du mois d’octobre 2007 au mois de janvier 2009, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1332-4 du code du travail.