SOC.

FB

COUR DE CASSATION
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Audience publique du 16 septembre 2020

Rejet non spécialement motivé

M. CATHALA, président

Décision n° 10688 F

Pourvoi n° P 19-12.646

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 SEPTEMBRE 2020

La société Keolis Roissy-Airport, anciennement dénommée Transroissy, société en nom collectif, dont le siège est […] , a formé le pourvoi n° P 19-12.646 contre l’arrêt rendu le 30 novembre 2018 par la cour d’appel de Paris (pole 6, chambre 11), dans le litige l’opposant à M. F… N…, domicilié […] , défendeur à la cassation.

M. N… a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Ott, conseiller, les observations écrites de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Keolis Roissy-Airport, de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de M. N…, après débats en l’audience publique du 18 juin 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Ott, conseiller rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Le moyen unique de cassation du pourvoi principal et les moyens de cassation du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE les pourvois ;

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Keolis Roissy-Airport.

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR dit que le licenciement de Monsieur N… était nul pour violation du statut protecteur, d’AVOIR ordonné à la Société KÉOLIS ROISSY AIRPORT TRANSROISSY de réintégrer Monsieur N…, d’AVOIR condamné la société à lui payer les sommes de 103.910 € à titre d’indemnité pour la perte de salaires du 29 janvier 2016 à la date de réintégration, 1.695,36 € représentant 192 tickets restaurant d’une valeur unitaire de 8.83 € pour la période correspondant à la réintégration (31/01/2016-31/01/2018), 2.160 € à titre de rappel de prime de transport pour la période correspondant à la demande de réintégration (31/01/2016-31/01/2018), 2.160 € titre de rappel de prime de pressing pour la période correspondant à la demande de réintégration (31/01/2016-31/01/2018) et d’AVOIR ordonné à la Société KÉOLIS ROISSY AIRPORT TRANSROISSY de remettre à Monsieur N… les bulletins de paie pour la période du 29 janvier 2016 à la date de réintégration ;

AUX MOTIFS QUE « Monsieur N… bénéficiait d’une protection résiduelle de 12 mois suivant l’expiration de son mandat soit jusqu’au 9 janvier 2016, qu’il a été convoqué à entretien préalable à licenciement par courrier du 4 janvier 2016 (pièce 18 salarié) et licencié le 29 janvier 2016 sans l’autorisation de l’inspection du travail (pièce 19 salarié). Par suite, la cour retient que le licenciement de Monsieur N… est nul au motif que le respect de la procédure protectrice de licenciement d’un salarié protégé s’impose lorsque le salarié bénéficie de cette protection à la date d’envoi de la lettre de convocation à l’entretien préalable. C’est donc en vain que la SNC Kéolis Roissy Airport Transroissy soutient que : – c’est à la date de l’envoi par l’employeur de la lettre de licenciement que doit être déterminée la licéité du licenciement au regard de l’étendue de la protection légale et non à la date de la convocation à l’entretien préalable ; en effet la cour rappelle que le respect de la procédure protectrice de licenciement d’un salarié protégé s’impose lorsque le salarié bénéficie de cette protection à la date d’envoi de la lettre de convocation à l’entretien préalable – elle n’a jamais entendu se soustraire à ses obligations légales et ne s’est abstenue de solliciter l’autorisation de l’inspection du Travail qu’en raison d’une erreur sur la protection résiduelle dont bénéficiait Monsieur N… jusqu’au 9 janvier 2016 et c’est de façon tout à fait involontaire qu’elle n’a pas respecté la procédure spéciale, étant observé qu’il lui suffisait d’attendre le 9 janvier au lieu du 4 janvier pour le convoquer à un entretien préalable ; en effet ce moyen n’est pas de nature à exonérer la SNC Kéolis Roissy Airport Transroissy de son obligation de respecter la procédure protectrice de licenciement applicable à Monsieur N…. En l’espèce, Monsieur N… est bien fondé à demander sa réintégration dès lors que son licenciement est nul pour avoir été prononcé en violation de son statut protecteur, sans autorisation de l’inspecteur du travail en l’occurrence au motif que l’employeur a l’obligation de réintégrer un salarié qui le demande lorsque son licenciement a été prononcé en violation de son statut protecteur. Et c’est en vain que la SNC Kéolis Roissy Airport Transroissy soutient que : – apprenant pour la première fois par les conclusions envoyées le 30 novembre 2016 par Monsieur N… pour l’audience du 8 décembre 2016 l’existence de cette protection résiduelle, elle a informé ce dernier par courrier du 19 décembre 2016 qu’elle acceptait sa demande de réintégration (pièce 53) ; Monsieur N… n’a pas donné suite à cette proposition et il ne peut dans ces conditions maintenir sa demande de réintégration dans le cadre de la procédure ; en effet, la cour rappelle qu’aucun délai n’est imparti au salarié protégé licencié sans autorisation pour demander sa réintégration et que la renonciation au droit à réintégration ne pouvant se présumer, le salarié doit en bénéficier même s’il a laissé sans réponse la lettre que lui a adressée, en cours d’instance, son employeur pour l’informer de l’acceptation de sa demande judiciaire de réintégration – dans ses conclusions signifiées le 20 septembre 2017, près d’un an plus tard, Monsieur N… a contesté la validité de cette proposition de réintégration au motif qu’elle ne comprenait pas engagement de régler les salaires antérieurs et qu’il n’y avait pas lieu d’organiser une nouvelle visite médicale de reprise ; il lui appartenait de faire connaître à la société sa position en temps utile ; ce comportement caractérise une déloyauté ; en effet la déloyauté que stigmatise la SNC Kéolis Roissy Airport Transroissy n’est pas établie par le seul fait que Monsieur N… a contesté la proposition de réintégration faite en décembre 2016. C’est tout aussi vainement qu’elle fait valoir que la cour ne pourra que dire et juger que Monsieur N… a refusé la proposition de réintégration ; en effet la cour rappelle que la renonciation au droit à réintégration ne peut se présumer, et que le salarié doit en bénéficier même s’il a laissé sans réponse la lettre que lui a adressée, en cours d’instance, son employeur pour l’informer de l’acceptation de sa demande judiciaire de réintégration. Par suite la cour ordonne à la SNC Kéolis Roissy Airport Transroissy de réintégrer de Monsieur N…. La cour retient que Monsieur N… est aussi bien fondé dans sa demande non critiquée dans son quantum d’une indemnité de 103.910 € pour la perte de salaire du 29 janvier 2016 à la date de réintégration, au motif que le salarié licencié en violation du statut protecteur qui demande sa réintégration a droit au versement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait perçue entre son licenciement et sa réintégration ; en l’occurrence Monsieur N… était dans le dernier état de son contrat de travail conducteur de car et non régulateur et c’est sur la base de son salaire de conducteur de car que l’indemnité doit être appréciée ; c’est donc en vain que Monsieur N… invoque le salaire d’un régulateur, peu important que, comme conducteur de car, il a pu effectuer des vacations temporaires de régulation en 2010. La cour retient que Monsieur N… est aussi bien fondé dans ses demandes relatives au tickets restaurants, à la prime de transports et à la prime de pressing qui sont des accessoires de son salaire établis par les bulletins de salaire qu’il a produits et dont la SNC Kéolis Roissy Airport Transroissy ne conteste ni l’existence ni le quantum. La SNC Kéolis Roissy Airport Transroissy sera donc condamnée à payer à Monsieur N… les sommes de : – 103.910 € à titre d’indemnité pour la perte de salaires du 29 janvier 2016 à la date de réintégration outre : – 1.695,36 € représentant 192 tickets restaurant d’une valeur unitaire de 8.83 € pour la période correspondant à la réintégration (31/01/2016-31/01/2018) – 2160 € titre de rappel de prime de transport pour la période correspondant à la demande de réintégration (31/01/2016-31/01/2018)-2160€ titre de rappel de prime de pressing pour la période correspondant à la demande de réintégration (31/01/2016-31/01/2018) La cour retient enfin que Monsieur N… est aussi bien fondé dans sa demande de délivrance des bulletins de paie » ;

1/ ALORS QUE l’inspecteur du travail n’est plus compétent pour statuer sur une demande d’autorisation de licenciement si la période de protection a expiré avant qu’il se prononce ; qu’en conséquence, lorsque la période de protection expire avant la date de l’entretien préalable au licenciement, l’employeur retrouve le droit de licencier le salarié sans autorisation de l’inspecteur du travail ; qu’en l’espèce, il est constant que la période de protection dont bénéficiait Monsieur N… expirait le 9 janvier 2016 et qu’il a été convoqué, par lettre du 4 janvier 2016, à un entretien préalable au licenciement fixé au 12 janvier 2016 ; qu’en conséquence, à la date de l’entretien préalable, la période de protection ayant expiré, l’inspecteur du travail n’était plus compétent pour autoriser le licenciement et l’employeur avait retrouvé son droit de le licencier sans autorisation ; qu’en retenant néanmoins, pour déduire la nullité du licenciement, que la Société KÉOLIS ROISSY AIRPORT devait demander l’autorisation de licencier Monsieur N… à l’inspecteur du travail dès lors que la procédure de licenciement avait été engagée lorsque la période de protection était encore en cours, la cour d’appel a violé les articles L. 2142-1-2, L. 2411-1 et L. 2411-3 du code du travail dans leur version applicable au litige ;

2/ ALORS QU’en retenant que la demande de Monsieur N… était « non-critiquée dans son quantum » pour lui accorder une somme de 103.910 € pour perte de salaire du 29 janvier 2016 à la date de sa réintégration (arrêt p. 14 § 6), alors que dans ses conclusions d’appel la Société KÉOLIS ROISSY AIRPORT TRANSROISSY contestait le quantum de la demande du salarié en énonçant que « l’indemnité allouée à Monsieur N… ne saurait être supérieure à l’indemnité forfaitaire de 6 mois prévue à l’article L. 1235-3 du code du travail » (conclusions p. 10 § 1 et p. 12 § 7), la cour d’appel, qui a dénaturé les termes du litige, a violé l’article 4 du code de procédure civile ;

3/ ALORS À TITRE SUBSIDIAIRE QUE le salarié qui formule sa demande de réintégration après l’expiration de la période de protection pour des raisons qui lui sont imputables, a droit, au titre de la méconnaissance de son statut protecteur, à une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait perçue depuis la date de sa demande jusqu’à sa réintégration effective ; qu’en l’espèce, bien que licencié le 29 janvier 2016, Monsieur N… a attendu le 30 novembre 2016, soit onze mois après l’expiration de sa période de protection et après son licenciement, pour solliciter la nullité de son licenciement et demander sa réintégration ; qu’en lui accordant néanmoins une indemnité correspondant à la rémunération courant du jour de son licenciement à la date de sa réintégration (arrêt p. 14 § 6), alors qu’au regard de sa demande tardive de réintégration il ne pouvait tout au plus prétendre qu’au paiement d’une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait perçue entre la date de sa demande de réintégration le 30 novembre 2016 et sa réintégration effective, la cour d’appel a violé les articles L. 2142-1-2, L. 2411-1 et L. 2411-3 du code du travail dans leur version applicable au litige ;

4/ ALORS ET A TITRE PLUS SUBSIDIAIRE QU’en accordant au salarié une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait perçue depuis la date de son licenciement jusqu’à sa réintégration effective, sans vérifier, comme le soutenait la société exposante (conclusions p. 11 et 12), si le salarié n’avait pas tardé abusivement à solliciter sa réintégration puis refusé une proposition de réintégration transmise par l’employeur dès le 19 décembre 2016 (conclusions p. 11 et 12), et si ces circonstances ne justifiaient pas une minoration de ses droits à indemnisation, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2142-1-2, L. 2411-1 et L. 2411-3 du code du travail dans leur version applicable au litige ;

5/ ALORS QUE l’indemnité accordée au salarié réintégré au titre de la violation du statut protecteur est forfaitaire ; qu’il s’en induit l’impossibilité de cumuler au titre d’une même période cette indemnité pour violation du statut protecteur avec des éléments de salaire, des remboursements de frais professionnels et/ou avec une indemnité compensatrice de congés-payés ; qu’en condamnant néanmoins la société au paiement, au titre de la période correspondant à la réintégration, de diverses sommes à titre de rappels de tickets restaurant, de prime de transport et de prime de pressing, la cour d’appel a violé les articles L. 2142-1-2, L. 2411-1 et L. 2411-3 du code du travail dans leur version applicable au litige ;

6/ ALORS ET EN TOUTE HYPOTHESE QUE le salarié réintégré, qui n’a pas pu exposer de frais professionnels pendant la période ayant couru entre son licenciement et sa réintégration, ne saurait prétendre à l’indemnisation de tels frais ; qu’en condamnant la société au paiement, au titre de la période correspondant à la réintégration, de diverses sommes à titre de rappel de tickets restaurant, prime de transport et prime de pressing, la cour d’appel a violé l’article L. 1221-1 du code du travail et l’article 1134 du code civil devenu les articles 1102 et 1103 du code civil. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat aux Conseils, pour M. N….

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir débouté M. F… N… de ses demandes salariales relatives à l’accomplissement d’heures supplémentaires de 2001 à 2004, aux repos compensateurs pour les années 2010 à 2012, et à l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

AUX MOTIFS QUE

Sur les demandes relatives aux heures supplémentaires et repos compensateurs de 2001 à 2004

Les dispositions légales applicables à la période correspondant à la demande en paiement formulée au titre des heures supplémentaires étaient celles figurant aux articles L. 212-l et suivants du code du travail,

En particulier, les articles L. 212-7-1 et L. 212-8 (anciens articles L. 3122-3 et L. 3122-9) prévoyaient la possibilité, sous certaines conditions, d’une organisation de la durée du travail, pour le premier de ces textes, par cycles et, pour le second, sous’ la forme d’une variation de la durée hebdomadaire du travail sur tout ou partie dc l’année, avec un lissage de la rémunération sur une base hebdomadaire de 35 heures et de 151,67 heures par mois,

Selon l’article L. 212-7-1, le cycle correspond à une période dont la durée est fixée à quelques semaines et il peut y être recouru, hors les entreprises fonctionnant en continu, lorsque cette possibilité est autorisée notamment par un accord d’entreprise, “dès lors que la répartition de la durée du travail à l’intérieur d’un cycle se répète à l’identique d’un cycle à l’autre”,

Dans l’organisation en cycles, seules sont considérées comme heures supplémentaires celles qui dépassent la durée moyenne de 35 heures calculée sur la durée du cycle de travail,

L’accord collectif doit notamment fixer la répartition dc la durée du travail à l’intérieur du cycle, soit le nombre d’heures correspondant à chaque semaine,

Selon l’article L. 212-8 du code du travail, la modulation du temps de travail variant sur tout ou partie de l’année est également possible si elle est autorisée notamment par un accord collectif prévoyant que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l’année, à condition que, sur un an, la durée du travail n’excède pas 1 600 heures puis, à compter du 1er juillet 2004, 1 607 heures (pour tenir compte de l’instauration de la journée de solidarité),

Dans le cadre de l’aménagement annuel du temps de travail, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par l’accord ainsi que celles effectuées au-delà de 1 600 heures puis, à compter du 1er juillet 2004, de 1 607 heures.

En l’espèce, l’accord d’entreprise du 15 juin 2000 a instauré un aménagement sous forme “de modulation par cycles de 6 semaines” en prévoyant “une durée minimale hebdomadaire de 27 heures et une durée maximale de 43 heures, une durée moyenne de 35 heures à la semaine et la majoration des heures effectuées au-delà de cette moyenne. Soit au-delà de 210 heures sur 6 semaines”,

Outre que l’accord ne prévoit pas la répartition de la durée du travail à l’intérieur du cycle et notamment pas le nombre d’heures correspondant à chaque semaine, l’examen des documents qui ont été remis à la cour, qu’il s’agisse des décomptes mensuels, plannings ou feuilles de roulement démontre des variations importantes de la durée du travail hebdomadaire,
Il est ainsi relevé à titre d’exemples :

– pour M. A…, sur la période du 21/12/2003 au 18/01/2004, des semaines de 36,33h, 34,97h, 20,90h, 29,33h puis, du 18/01/2004 au 15/02/2004, des semaines de 35,08h, 32,87h, 36,30h, 30,53h,

– pour M. P… sur la période du 24/12/2001 au 13/01/2002 des semaines de 18,8 h, 34,15h, 40,56h puis du 14/01/2022 au 10/02/2002 des semaines de 23,88h, 29,32h, 34,36h, 18,84h, sur la période du 20/11/2006 au 17/12/2006, 36,38h, 30,10h, 29,12h, 28,47h,

– pour M. X… sur la période du 11/03/2002 au 14/04/2002 des semaines de 30h, 40h, 37h, 40h,

– pour Mme B… sur la période du 24/12/2001 au 10/02/2002, des semaines de 36,03h, 28,68h, 31h, 30,06h, 34,20h, 40,33h, 34,03h,

– pour M. R… sur la période du 26/01/2004 au 20/03/2004, des semaines de 36,07h, 37,30h, 35,60h, 34,78h, 27,48h, 30,03h, 39,37h, 20,42h,

Par ailleurs, les pièces soumises à l’examen de la cour ne permettent pas d’identifier les périodes de six semaines correspondant aux cycles, étant au surplus souligné que les documents prépaies remis à la cour sont établis sur des périodes ne correspondant pas à six semaines,

Compte tenu de ces éléments, l’accord du 15 juin 2000 ne peut pas être considéré comme un aménagement du temps de travail par cycle mais bien plutôt comme un accord de modulation,

L’accord de branche du 18 avril 2002 précise expressément qu’il ne remet pas en cause les accords d’entreprises signés avant son entrée en vigueur en ce qui concerne leurs dispositions portant, notamment, sur la mise en oeuvre de la réduction et de l’aménagement du temps de travail,

Les parties y font d’ailleurs référence sans s’expliquer sur ses éventuelles incidences quant à l’accord du 15 juin 2000 et à l’organisation de la durée du travail au sein de l’entreprise,

Au demeurant, l’accord de branche n’évoque pas l’aménagement du temps dc travail dans le cadre d’un cycle,

L’organisation du temps de travail au sein de la société Kéolis Roissy Airport Transroissy entrant dans le cadre de la modulation annuelle, le seuil de déclenchement des heures supplémentaires doit donc être fixé au regard du nombre d’heures annuelles réalisées,

Aux termes des dispositions de l’article L. 212-l-1, devenu l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments dc nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié,

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles,

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande,

M. N… verse aux débats un décompte des heures supplémentaires (pièce n° 23-1 et 23-2 salarié) et qui mentionne les sommes sollicitées au titre des heures supplémentaires (3 854,27 euros pour 2001, 4 014,30 euros pour 2002, 4 259,56 euros pour 2003 et 4 041,71 euros pour 2004. soit 16 169,84 euros), et au titre des repos compensateurs (2 194,16 euros pour 2001, 2 222,60 euros pour 2002, 2 393,22 euros pour 2003 et 2 216,47 euros pour 2004, soit 9 026,45 euros),

Sa demande est ainsi étayée,

La société Kéolis Roissy Airport Transroissy fait valoir que le décompte des heures supplémentaires revendiquées par M. N… repose uniquement sur la mention figurant sous la rubrique “heures travaillées” des bulletins de paie et, plus spécialement, sur le montant cumulé figurant à cette rubrique sur les bulletins des mois de décembre des années correspondant à la demande de rappels de salaires,

Or, selon la société, cette rubrique n’est pas le reflet de la réalité des heures effectivement travaillées au cours de l’exercice correspondant au motif que le montant y figurant ne représente pas le temps de travail effectif mais le temps contractuel garanti et comprend notamment les périodes de congés payés,

La SNC Kéolis Roissy Airport Transroissy ajoute que les tableaux que M. N… a établis à partir de ces relevés sont erronés puisque les heures travaillées comprennent les congés payés et les heures supplémentaires déjà payées (pièce adverse 23-l) ; elle produit ses décomptes de paie qui donnent le détail de ses heures de travail (pièce 37 : prépaies 2001 à 2006 de M. N…) ; ce dernier ne peut donc soutenir que l’employeur ne justifie pas des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés et du décompte de son temps de travail, Contrairement à ce que soutient M. N…, ses décomptes de paie qu’il n’a jamais contestés, mentionnent précisément ses heures de prise et de fin de service chaque jour, les coupures, les repos hebdomadaires, les congés et absences diverses,

Sauf dispositions particulières, le temps de travail effectif n’inclut pas les jours fériés et les congés payés,

L’examen des bulletins de paie qui ont été soumis à l’examen de la cour révèle qu’effectivement seules sont défalquées du montant mensuel de 151,67 heures les absences correspondant à des arrêts de travail pour maladie par exemple et les absences qui ne sont pas justifiées,

Ainsi, comme le soutient la société, les heures d’absence correspondant à des jours de congés payés ou aux jours fériés ne sont pas déduites du montant figurant à la rubrique “heures travaillées” qui inclut en revanche les heures supplémentaires apparaissant sur le bulletin,

A titre d’exemples, au vu des bulletins de paie soumis à l’examen de la cour, il peut être ainsi relevé :

– pour M. A…, en février 2004, 10,06 heures supplémentaires et 161,73 heures figurant à la rubrique “heures travaillées” du bulletin de paie correspondant, en avril 2004, 6 jours de congés payés et 151,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées”, en mai 2004, un jour de congé et 158,90 heures figurant à la rubrique “heures travaillées” incluant 7,23 heures supplémentaires, en juin 2004, 1 heure supplémentaire et 152,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées” du bulletin de paie, en septembre 2004, 9 jours dc congés payés et 151,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées”, en octobre 2004, 7,47 heures supplémentaires et 151,64 heures figurant â la rubrique “heures travaillées” (151,67 – 7,50 heures d’absence non rémunérées + 7,47 heures supplémentaires), en décembre 2004, 2 jours d’absence pour événements familiaux et 6 jours dc congés payés et 153,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées” incluant 2 heures supplémentaires,

– pour Mme B…, en janvier 2004, 3 jours de congés payés et 151,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées” du bulletin de paie correspondant, en mars 2004, 2 jours de congés payés et 152,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillée”, incluant 1 heure supplémentaire, en avril 2004, 18 heures supplémentaires et 169,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées”, en mai 2004, 1 jour de congés payés et 151,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées”, en juin 2004, idem, en juillet 2004, 2 jours de congés payés et 151.67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées”, en août 2014, 13 jours de congés payés et 161,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées”, incluant 10 heures supplémentaires, en septembre 2004, 3 jours de congés payés et 151,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées”, en octobre 2004, une heure supplémentaire et 152,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées”, en novembre 2004, 2 jours de congés payés et 151,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées”,

– pour Monsieur R… , en janvier 2004, un jour de congés payés et 151,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées” du bulletin de paie correspondant. en mars 2004, un jour de congés payés et 151,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées”, en avril 2004, 3 jours de congés payés et 151,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées”, en juin 2004, 152,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées” incluant une heure supplémentaire, en juillet 2004, 147,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées” incluant une heure supplémentaire effectuée et déduisant 5,06 heures d’absence sans solde (151,67 + 1 – 5,06), en septembre 2004, 15 jours de congés payés et 152,67 heures figurant à la rubrique « heures travaillées » incluant une heure supplémentaire, en octobre 2004, 152,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées” incluant une heure supplémentaire, en décembre 2004, un jour de congés payés et 151,67 heures figurant à la rubrique “heures travaillées”,

– le même constat peut être effectué sur les bulletins de paie produits par M. N… dans la mesure où y figurent des absences pour congés payés (pièce n° 37 employeur),

L’annexe III de l’accord du 18 avril 2002 prévoit que sont assimilés au temps de travail effectif, les temps non travaillés tels que la visite médicale d’embauche et les examens médicaux obligatoires, les heures de délégation, le repos compensateur obligatoire ainsi que le temps de formation sur initiative de l’employeur dans le cadre du plan de formation,

Le texte ajoute que les jours d’absence pour un autre motif au cours de la période de modulation, sont valorisés, en cas d’accord d’entreprise ou d’établissement, conformément aux principes posés par l’accord d’entreprise ou d’établissement,

Or, il n’est ni établi ni même allégué que les jours d’absence autres que ceux énumérés ci-dessus devaient faire l’objet d’une valorisation, l’accord du 15 juin 2000 prévoyant seulement les modalités de calcul du nombre d’heures correspondant aux journées d’absence,

En outre, l’annexe III précise en tout état de cause que les heures d’absence valorisées sont déduites de la durée d’activité initialement fixée afin d’être neutralisées au regard de la durée du temps de travail à effectuer et qu’elles ne sont pas prises en compte pour apprécier les droits au déclenchement des heures supplémentaires, lequel reste fixé au-delà de la durée d’activité initialement fixée pour la période de modulation,

Enfin, il ne ressort pas des pièces versées aux débats que le temps de latence au début et à l’issue d’une vacation n’était pas inclus dans le TTE auquel se réfère la société, l’accord d’entreprise du 15 juin 2000 en tenant précisément compte au § D- Temps annexes pour le personnel de conduite et la cour ne dispose d’aucun élément qui permettrait de considérer que ces temps annexes n’étaient pas rémunérés au titre du temps payé,

Il ressort de l’ensemble de ces considérations que le seul montant figurant à la rubrique “heures payées” cumulées en fin d’année n’est pas révélateur de l’accomplissement des heures supplémentaires dont le paiement est sollicité en sorte qu’au vu des pièces versées aux débats, à savoir les bulletins de salaire de M. N… et les prépaies (pièce n° 37 employeur) et les décomptes (pièces n° 23-1 et 23-2 salarié) et les fiches papier produites par le salarié en délibéré qui ne suffisent à contredire les prépaies annexées aux bulletins de salaire, la cour a la conviction que M. N… n’a pas accompli d’heures supplémentaires autres que celles déjà rémunérées,

Par suite, les demandes formées au titre des repos compensateurs seront aussi rejetées, leur sort suivant celui des heures supplémentaires étant ajouté qu’il n’est ni prouvé ni même allégué que le nombre des heures supplémentaires déjà rémunérées ouvrait droit à des repos compensateurs qui n’ont pas été pris ou payés,

Par suite, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a fait droit aux demandes en paiement des heures supplémentaires, des repos compensateurs et des congés payés afférents,

Sur les demandes relatives aux repos compensateurs dc 2010 à 2012 :

La demande est nouvelle comme étant formée pour la première fois en appel,

La cour constate que les bulletins de salaire (pièce n° 24 salarié) mentionnent effectivement de nombreuses heures supplémentaires à hauteur de celles que M. N… invoque, soit 195 heures supplémentaires pour 2010, 125 pour 2011 et 109 pour 2012 (les bulletins de salaire de février à avril 2012 ne sont cependant pas joints) ; la cour constate aussi que les bulletins de salaire mentionnent des indemnités pour congés payés de 1 312 euros pour 2010, 4 996,07 euros pour 2011 et de 3 035 euros pour 2012, et cela alors même que les congés payés sont régulièrement pris, que les soldes des congés payés (solde CP, solde CP N-l et CP N-2) varient de 25 à 0, que les soldes des repos compensateurs (solde RC) varient régulièrement tout au long de la période et qu’ils sont in fine négatifs ; la cour retient donc que les bulletins de salaire font ressortir que M. N… a été rempli de ses droits aux repos compensateurs,

Par suite, M. N… est débouté de sa demande relative aux repos compensateurs pour les années 2010 à 2012,

Sur le travail dissimulé

La demande est nouvelle comme étant formée pour la première fois en appel,

M. N… a été débouté de ses demandes relatives aux heures supplémentaires et aux repos compensateurs demandés pour les années 2001 à 2004 et aux repos compensateurs pour les années 2010 à 2012 ; par suite, c’est en vain qu’il invoque l’existence d’une situation de travail dissimulé,

Par suite, M. N… est débouté de sa demande relative à l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

1° ALORS QUE l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, lesquelles sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense ; qu’en affirmant que “contrairement à ce que soutient M. N…, ses décomptes de paie, qu’il n’a jamais contestés, mentionnent précisément ses heures de prise et de fin de service chaque jour, les coupures, les repos hebdomadaires, les congés et absences diverses”, cependant que M. N… faisait valoir qu’”il ne ressort pas des “prépaies” sur la période 2001-2004 (pièce adv.37) que les horaires du salarié y soient mentionnés” (cf. prod n° 2, p. 12 § 3), la cour d’appel de renvoi a violé l’article 4 du code de procédure civile,

2° ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu’en énonçant que “contrairement à ce que soutient M. N…, ses décomptes de paie qu’il n’a jamais contestés, mentionnent précisément ses heures de prise et de fin de service chaque jour, les coupures, les repos hebdomadaires, les congés et absences diverses” quand les “prépaies” sur la période 2001-2004 ne mentionnaient pas précisément les heures de prise et de fin de service de chaque jour, les coupures, les repos hebdomadaires, les congés et les diverses absences, la cour d’appel de renvoi a méconnu le principe susvisé,

3° ALORS QUE la renonciation à un droit ne peut résulter que d’actes manifestant, sans équivoque, la volonté de renoncer et ne se déduit pas du silence ou de l’absence de contestation de son titulaire ; qu’en énonçant, pour débouter M. N… de sa demande, que “contrairement à ce que soutient M. N…, ses décomptes de paie, qu’il n’a jamais contestés, mentionnent précisément ses heures de prise et de fin de service chaque jour, les coupures, les repos hebdomadaires, les congés et absences diverses” lorsque la renonciation à un droit ne se déduit pas du silence ou de l’absence de contestation de son titulaire, la cour d’appel de renvoi a violé les articles 1103 et 1104 du code civil,

4° ALORS QU’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu’après avoir constaté que M. N… étayait sa demande, la cour d’appel a considéré que l’employeur rapportait des éléments de nature à établir que le salarié n’avait pas accompli d’heures supplémentaires ; qu’en se prononçant de la sorte, quand il ressortait de l’examen de la pièce 37 de l’employeur dite “prépaies” pour les années 2001-2004 que l’employeur n’établissait pas les horaires effectivement réalisés par le salarié, la cour d’appel de renvoi a violé l’article L. 3171-4 du code du travail,

5° ALORS QUE par application de l’article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef de l’arrêt attaqué ayant débouté M. N… de sa demande en paiement d’heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence, en l’état d’un lien de dépendance nécessaire, la cassation du chef de l’arrêt ayant débouté le salarié de sa demande en paiement d’une somme au titre des repos compensateurs,

6° ALORS QUE par application de l’article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef de l’arrêt attaqué ayant débouté M. N… de sa demande en paiement d’heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, en l’état d’un lien de dépendance nécessaire, la cassation du chef de l’arrêt ayant débouté le salarié de sa demande en paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté M. F… N… de ses demandes de rappel de salaire et congés payés afférents ou de dommages et intérêts pour modification du contrat de travail,

AUX MOTIFS QUE

Sur les demandes relatives à la modification du contrat de travail (régulation)

Ces demandes sont nouvelles comme étant formées pour la première fois en appel,

Aux termes de l’article 4 de l’annexe I de la convention collective des transports routiers de voyageurs, “Lorsqu’un ouvrier est affecté temporairement à un emploi différent de son emploi habituel, Il y a lieu d’appliquer les dispositions suivantes :

– Si l’emploi temporaire comporte un salaire garanti supérieur à l’emploi habituel, l’ouvrier doit percevoir, pendant la durée de son affectation temporaire, une indemnité différentielle s’ajoutant à son salaire normal et lui garantissant au moins le salaire garanti correspondant à son emploi temporaire et à son ancienneté dans l’entreprise,

– Si l’emploi temporaire comporte un salaire garanti inférieur à celui de l’emploi habituel, l’ouvrier doit continuer à percevoir son salaire ancien,

– Si l’affectation temporaire ne peut durer plus de quatre mois ; elle peut toutefois être portée à six mois en cas de remplacement d’un ouvrier absent pour cause de maladie de longue durée ou d’accident du travail,

Il est constant que M. N… a été rempli de ses droits dès lors qu’il a perçu l’indemnité différentielle due pendant les vacations de régulateur qu’il a effectuées entre 2009 et 2010,

M. N… ne soulève d’ailleurs pas de contestation à ce titre mais il conteste le retrait de ses fonctions de régulateur à partir de l’été 2010 pour demander soit des rappels de salaires correspondant à un mois d’indemnité différentielle pour la période de septembre 2010 à octobre 2014, soit des dommages et intérêts du même montant,

La cour retient que M. N… est mal fondé dans ces demandes tirées de la modification du contrat de travail au motif que la situation d’un conducteur effectuant des vacations dc régulateur n’est pas identique à celle d’un régulateur à temps plein et qu’un conducteur effectuant des vacations de régulateur a droit, non pas au salaire mensuel de régulateur, mais seulement une indemnité différentielle s’ajoutant à son salaire normal et garantissant au salarié remplaçant au moins le salaire garanti correspondant à son emploi temporaire et à son ancienneté dans l’entreprise, comme celle que la SNC Kéolis Roissy Airport Transroissy payait en sorte que cette situation ne caractérise pas une modification du contrat de travail comme M. N… l’allègue,

Les demandes de rappel de salaire et congés payés afférents ou de dommages et intérêts pour modification du contrat de travail doivent par conséquent être rejetées,

1° ALORS QU’aucune modification de son contrat de travail ou même changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé ; qu’après avoir admis que l’employeur avait confié à M. N… des fonctions de régulateur durant plusieurs mois et qu’il les lui avait ôtées à compter du mois de septembre 2010, la cour d’appel de renvoi, qui n’a pas recherché si l’employeur avait respecté la procédure de changement ou de modification du contrat de travail du salarié protégé notamment en sollicitant l’inspecteur du travail, a violé les articles L. 2411-1, L. 2411-3 et L. 2142-1-2 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige,

2° ALORS QUE l’article 4 de l’annexe I de la convention collective des transports routiers de voyageurs dispose que : “Si l’affectation temporaire ne peut durer plus de quatre mois ; elle peut toutefois être portée à six mois en cas de remplacement d’un ouvrier absent pour cause de maladie de longue durée ou d’accident du travail” ; que M. N… faisait valoir qu’il s’était vu confier de décembre 2009 à juillet août 2010 des fonctions de régulateur et qu’il avait accompli comme régulateur 140 heures en janvier 2010, 150 heures en février 2010, 140 heures en mars 2010, 180 heures en avril 2010, 170 heures en mai 2010, 160 heures en juin 2010 selon les bulletins de paye qui mentionnaient le paiement d’une prime différentielle (cf. prod n° 2, p. 14 § avant-dernier) ; qu’il s’en déduisait que M. N… avait accompli les fonctions de régulateur pendant plus de quatre mois ; qu’en déboutant le salarié de sa demande sans même vérifier si cette affectation avait pour but de remplacer un ouvrier absent pour cause de maladie de longue durée ou d’accident du travail, la cour d’appel de renvoi a privé sa décision de base légale au regard de l’article 4 de l’annexe I de la convention collective des transports routiers de voyageurs,

3° ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens des conclusions des parties de nature à influer sur la solution du litige ; que par des écritures demeurées sans réponse, M. F… N… faisait valoir qu’aucun avenant temporaire ne lui avait été soumis alors que sa qualification contractuelle était totalement modifiée au gré des besoins de son employeur (cf. prod n° 2, p. 15 § 3) ; qu’en déboutant M. N… de sa demande sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d’appel de renvoi a violé l’article 455 du code de procédure civile.