N° RG 19/04094

N° Portalis DBVX – V – B7D – MNMG

Décisions :

– du tribunal de Commerce de Lyon

Au fond du 16 mai 2011

RG : 2010J00163

– de la cour d’appel de lyon (3ème chambre A) en date du 2 mars 2017

RG : 11/04726

– de la Cour de cassation (chambre commerciale, financière et économique) en date du 7 mai 2019

pourvoi n° B 17-16.675

arrêt n° 420 F-D

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1ère chambre civile A

ARRET DU 04 Juin 2020

APPELANT :

M. [Z] [H]

né le [Date naissance 1] 1948 à [Localité 6] (MAROC)

[Adresse 5]

[Localité 4]

représenté par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 938

et pour avocat plaidant la SELARL VM AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 1439

INTIMEES :

SAS [X] anciennement dénommée [X] INITIATIVES

[Adresse 2]

[Localité 3]

SAS NORBERT [X] INVESTISSEMENTS

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentées par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 475

et pour avocat plaidant la SCP BES SAUVAIGO ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 623

******

Date de clôture de l’instruction : 03 mars 2020

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 05 mars 2020

Date de mise à disposition : 16 avril 2020

Vu l ‘état d’urgence sanitaire, la décision prorogée est rendue le 04 Juin 2020

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

– Aude RACHOU, président

– Françoise CLEMENT, conseiller

– Annick ISOLA, conseiller

assistés pendant les débats de Séverine POLANO, greffier

A l’audience, Annick ISOLA a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Aude RACHOU, président, et par Séverine POLANO, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

La notification du présent arrêt est opérée par tout moyen en application de l’article 10 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale, tel que précisé par l’article 2.i de la circulaire du 26 mars 2020 CIV/02/20 – C3/DP/2020030000319/FC».

****

Le 23 novembre 2006, M. [H] a cédé, pour la somme de 15 000 000 euros, son fonds de commerce à la société Aquasolo Systems (la société Aquasolo), créée à cet effet, au capital de laquelle il est entré avec d’autres investisseurs, parmi lesquels la société Financière Norbert [X] (la société FND), aux droits de laquelle vient la société [X] initiatives depuis dénommée la société [X], et la société SAT immobilier, depuis dénommée Norbert [X] investissements (la société NDI)

A la même date, un pacte d’associés a été signé entre, d’un côté, la société FND et la société NDI, qualifiées de « groupe majoritaire » et, de l’autre, des personnes physiques, dont M. [H].

Les 22 et 28 décembre 2006, un avenant a complété ce pacte, en précisant que les parties s’engageaient à ce que M. [H] conserve une participation d’au moins 25 % dans le capital de la société Aquasolo jusqu’à sa sortie du capital de cette société, notamment par l’exercice des promesses d’achat et de vente de ses titres prévues dans le pacte, la première pouvant être levée par M. [H] entre le 1er juillet et le 30 septembre 2009 et la seconde, par le groupe majoritaire, entre le 1er octobre et le 31 décembre 2009.

Le 13 octobre 2009, la société FND a résilié le pacte d’associés avec effet au 15 décembre 2009.

Le 7 décembre 2009, la société Aquasolo a informé M. [H] de la réduction à zéro du capital social par annulation de la totalité des actions suivie d’une augmentation du capital par émission d’actions nouvelles, à laquelle M. [H] n’a pas souscrit.

Considérant que l’opération de réduction à zéro du capital de la société Aquasolo, suivie de son augmentation, caractérisait la violation de la clause de non-dilution contenue dans le pacte d’actionnaires ainsi qu’un abus de majorité, M. [H] a assigné, le 5 janvier 2010, notamment, la société FND et la société NDI en réparation de son préjudice.

Le 16 mai 2011, le tribunal de commerce de Lyon a :

– débouté les défendeurs de leur demande de mise hors de cause de [R] [U], [V] [F] [D], et [L] [P] [X],

– débouté M. [H] de l’ensemble de ses demandes,

– condamné M. [H] à payer à l’ensemble des défendeurs la somme globale de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

M. [H] a relevé appel de cette décision le 1er juillet 2011.

Par arrêt du 24 avril 2014, la cour d’appel de Lyon a infirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté les défendeurs de leur demande de mise hors de cause de [R] [U], [V] [F] [D] et [L] [P] [X], statuant à nouveau sur ce point, a mis hors de cause personnellement [R] [U], [V] [F] [D], et [L] [P] [X], et, avant-dire droit, a ordonné une expertise comptable.

Par arrêt du 2 mars 2017, la cour d’appel de Lyon a :

– rejeté le moyen de défense de M. [H] tendant à l’annulation de l’expertise judiciaire,

– dit n’y avoir lieu à exclure des débats les pièces 18, 19, 23, 26 et 33 produites par les S.A.S. [X] initiatives et Norbert [X] investissements,

– confirmé pour le surplus le jugement entrepris,

– condamné M. [H] à verser aux sociétés [X] initiatives et Norbert [X] investissements une indemnité de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des frais irrépétibles d’appel.

Statuant sur le pourvoi de M. [H], la Cour de cassation a cassé cet arrêt, sauf en ce qu’il rejette le moyen de défense de M. [H] tendant à l’annulation de l’expertise judiciaire et dit n’y avoir lieu à exclure des débats les pièces 18, 19, 23, 26 et 33 produites par les S.A.S [X] initiatives et Norbert [X] investissements (Com., 7 mai 2019, pourvoi n° 17-16.675).

La Cour de cassation a jugé :

– d’une part, qu’en statuant comme elle l’a fait, alors qu’il résultait de la clause de non-dilution, encore applicable selon ses constatations, que M. [H] ne pouvait voir sa participation dans le capital de la société Aquasolo réduite en dessous du seuil de 25% avant sa sortie de la société dans les conditions prévues par le pacte d’associés, de sorte qu’en approuvant, le 7 décembre 2009, la réduction du capital à zéro qui mettait fin à sa participation au capital de la société du fait de l’annulation consécutive de ses actions, sans avoir mis en oeuvre, au préalable, la sortie de M. [H] du capital de la société Aquasolo, par l’exécution, au prix fixé par le pacte, de la promesse de vente en vigueur à cette date, le groupe majoritaire avait méconnu l’obligation conventionnelle de non-dilution, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil, « dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016 » ;

– d’autre part, qu’en statuant comme elle l’a fait, sans prendre en compte la valeur des parts qui avait été conventionnellement fixée, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil, « dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016 ».

Par déclaration du 13 juin 2019, M. [H] a saisi la cour d’appel de Lyon, désignée cour de renvoi.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 26 février 2020, il demande à la cour de :

– infirmer le jugement rendu le 16 mai 2011 par le tribunal de commerce de Lyon en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses demandes, fin et conclusions ;

– dire que les sociétés [X] Initiatives et Norbert [X] (le groupe majoritaire) ont commis une faute contractuelle en méconnaissant l’obligation de non-dilution stipulée dans l’avenant des 22 et 28 décembre 2006 au pacte d’associés du 23 novembre 2006 ;

– dire que cette faute contractuelle est à l’origine directe et exclusive du préjudice subi par lui, consistant en la non-perception du prix des parts sociales détenues au sein de la société Aquasolo, qui avait été conventionnellement fixé – pour la période du 1er octobre au 31 décembre 2009 – à 2 029 500 euros ;

En conséquence :

– condamner in solidum les sociétés [X] Initiatives et Norbert [X] à lui payer la somme de 2 029 500 euros en réparation du préjudice subi, assortie des intérêts légaux à compter de l’assignation ;

– ordonner la capitalisation des intérêts, dans les conditions prévues à l’article 1343-2 du code civil ;

– débouter les sociétés [X] Initiatives et Norbert [X] de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions ;

– condamner in solidum les sociétés [X] Initiatives et Norbert [X] à lui payer la somme de 50 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

– condamner in solidum les sociétés [X] Initiatives et Norbert [X] aux entiers dépens, incluant les frais d’expertise, dont distraction au profit de Maître Romain Laffly, par application de l’article 699 du code de procédure civile.

Il fait essentiellement valoir que :

– la réduction à zéro du capital de la société Aquasolo à l’initiative du « groupe majoritaire » a été réalisée en méconnaissance de la clause de non-dilution, ce qui constitue une faute contractuelle de nature à engager la responsabilité de ces dernières,

– ce qui est reproché au « groupe majoritaire », ce n’est pas d’avoir procédé à un coup d’accordéon mais, ce faisant, de l’avoir spolié de ses droits résultant de la clause de non-dilution et de la clause de prix toutes deux applicables à l’époque et non respectées,

– il n’a commis aucune faute en refusant de souscrire à l’augmentation du capital de la société Aquasolo.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées le 26 février 2020, les sociétés [X] et NDI demandent, en substance, à la cour de :

– confirmer le jugement rendu le 16 mai 2011 par le tribunal de commerce de Lyon sauf en ce qu’il a rejeté la demande de mise hors de cause des défendeurs personnes physiques, réformé en cela par arrêt de la cour d’appel de Lyon du 14 avril 2014, non atteint par la cassation,

– débouter M. [H] de l’ensemble de ses demandes,

– débouter M. [H] de sa demande de capitalisation et d’acquisition des intérêts à compter de son assignation,

– condamner M. [H] à payer à l’ensemble des défendeurs la somme de 155 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

– condamner M. [H] aux entiers dépens comprenant les frais d’expertise judiciaire, les dépens de première instance, d’appel, de cassation et de renvoi dont distraction, pour ceux d’appel, au profit de la SCP Aguiraud-Nouvellet, avocat, sur son affirmation de droit.

Elles font principalement valoir que :

– la Cour de cassation juge de façon constante que l’éviction de l’actionnaire bénéficiant d’une clause de non-dilution, à la suite d’un « coup d’accordéon » ne constitue pas un préjudice résultant d’une faute contractuelle imputable aux autres actionnaires, dès lors que l’opération est conforme à l’intérêt social

– le pacte d’associés n’était plus en vigueur

– à le supposer encore en vigueur, le principe de non-dilution posé par la clause n’interdisait pas l’opération de recapitalisation menée

– la promesse était une promesse unilatérale de vente de ses actions par M. [H] et non une obligation d’achat par le groupe majoritaire, contrairement à ce que semble avoir décidé la Cour de cassation

– la formule de prix de la promesse d’achat est affectée d’une erreur matérielle manifeste

– l’application de cette formule viole l’obligation de contribution aux pertes

– à supposer qu’une faute ait été commise, le préjudice ne peut consister qu’en la perte de la valeur des actions annulées.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 mars 2020.

MOTIFS DE LA DECISION

Le pacte d’associés du 23 novembre 2006, qui exposait que le capital de la société Aquasolo serait porté de 37 000 euros à 6 000 000 euros au moyen de l’émission d’actions nouvelles, définissait en substance les objectifs suivants :

I) préciser, pour le financement de l’acquisition du fonds de commerce l’évolution de la structure du capital

II) préciser le fonctionnement de la société au niveau de sa direction et la mise en place du comité de surveillance

III) garantir une possibilité de sortie du capital de M. [H] à échéance de I’année 2009

IV) garantir à M. [H] ainsi qu’aux autres soussignés personnes physiques, (les associés minoritaires), autres que les sociétés Norbert [X] et SAT immobilier (le groupe majoritaire), une cession de leurs actions à des conditions équivalentes à celles du groupe majoritaire.

L’article III a) de ce pacte, intitulé promesse d’achat consentie par le groupe majoritaire, prévoyait que :

« Le groupe majoritaire consent irrévocablement une promesse d’achat de l’intégralité des actions que détiendra M. [H] conformément au présent pacte.

Cette promesse pourra être levée par lettre recommandée adressée à la société Financière Norbert [X] du 1er juillet au 30 septembre 2009 inclus.

Dans les trente jours de la levée de la promesse la société Financière Norbert [X] devra acquérir ou faire acquérir la totalité des actions de M. [H] le prix étant payable contre remise d’un ordre de mouvement signé par ce dernier.

Le prix des actions dont la promesse aura été exercée sera calculé sur la base des comptes annuels 2007 et 2008 approuvés par les associés de la société et certifiés sans réserve par le commissaire aux comptes de cette dernière. […] ».

L’article III b) de ce pacte, intitulé promesse de vente consentie par M. [H], prévoyait que :

« M. [H] consent irrévocablement une promesse de vente de l’intégralité des actions qu’il détiendra dans la société conformément au présent pacte au bénéfice du groupe majoritaire.

Cette promesse pourra être levée par lettre recommandée adressée à M. [H] par la Financière Norbert [X] du 1er octobre au 31 décembre 2009 inclus.

[…]

Le prix des actions dont la promesse aura été exercée sera calculé sur la base des comptes annuels 2008 approuvés par les associés de la société et certifiés sans réserve par le commissaire aux comptes de cette dernière. […] ».

L’article V a) stipulait que : « le pacte entrera en vigueur dès sa signature par les soussignés. Sauf décision contraire de toutes les parties, le pacte durera jusqu’à la radiation du registre de commerce de la société ou tant qu’un des membres du groupe majoritaire restera associé de la société ».

L’avenant au pacte d’associés signés les 22 et 28 décembre 2006, indique que l’esprit des parties est de conserver à M. [H] la participation de 25 % qu’il détient dans le capital de la société Aquasolo systems jusqu’à sa sortie de ladite société.

Cet acte prévoit une clause de non-dilution ainsi rédigée :

« Les parties s’engagent à ce que M. [H] conserve une participation a minima de 25 % dans le capital de la société Aquasolo systems jusqu’à sa sortie du capital de ladite société, notamment par l’exercice des promesses d’achat et de vente prévues au III du pacte, ou jusqu’à mise en ‘uvre de la clause prévue ci après intitulée “cession d’actions par l’un des associés” ».

Il ressort de ces actes que les associés étaient convenues que M. [H] conserve une participation d’au moins 25 % du capital de la société jusqu’au 31 décembre 2009.

Il est constant que le pacte d’associés a été résilié par lettre de la société NDI du 13 octobre 2009, avec effet au 15 décembre 2009.

Le 23 novembre 2009, il a été procédé à une consultation des associés de la société afin que le capital social soit ramené à zéro puis porté à 4 millions d’euros.

Le résultat de cette consultation écrite a été constaté par procès-verbal du président du 7 décembre 2009, l’augmentation de capital de 4 millions d’euros ainsi que la réduction préalable du capital à zéro par annulation des actions conditionnée par ladite augmentation étant approuvées.

Contrairement à ce que soutiennent les sociétés [X] et NDI, il convient d’apprécier le respect des obligations découlant du pacte d’associés, non au 18 décembre 2009, date de l’augmentation du capital, mais au 7 décembre 2009, date à laquelle le capital a été réduit à zéro.

Or, à cette date, le pacte d’associés était toujours en vigueur puisqu’il avait été résilié avec effet au 15 décembre 2009 et devait produire ses effets, peu important la réduction du capital opérée.

Comme le rappelle M. [H], la faute reprochée aux sociétés [X] et NDI n’est pas la réduction du capital à zéro et l’augmentation subséquente de ce capital, mais le non-respect de la clause de non-dilution.

Ainsi, même à supposer que cette opération de « coup d’accordéon » ait été nécessaire au regard de l’intérêt social, il n’en demeure pas moins que le pacte d’associés étant en vigueur à la date de la réduction du capital, il appartenait au groupe majoritaire d’en respecter les termes et en particulier la clause de non-dilution.

Par ailleurs, s’il est exact que le groupe majoritaire n’était pas tenu par une promesse d’achat des actions de M. [H] entre le 1er octobre et le 31 décembre 2009, il devait toutefois respecter les termes du pacte d’associés.

Ainsi, il est soutenu à juste titre que le groupe majoritaire disposait d’une alternative, soit lever l’option et ainsi racheter les parts de M. [H] avant le 31 décembre 2009, soit maintenir jusqu’à cette date le seuil de participation de ce dernier dans le capital de la société à 25 %.

En réduisant la participation de M. [H] en deçà de 25 % du capital avant le 31 décembre 2009, les sociétés [X] et NDI ont commis une faute contractuelle dont elles doivent réparation.

L’absence de souscription par M. [H] des nouvelles actions émises relève de l’exercice de sa liberté et ne constitue ni une faute qui pourrait lui être reprochée ni une cause d’exonération pour le groupe majoritaire.

Le préjudice subi par M. [H] causé par la faute des sociétés [X] et NDI consiste en la perte du prix de ses actions, dès lors que, pour respecter les termes du pacte d’associés encore en vigueur, le groupe majoritaire, puisqu’il avait décidé de procéder à la réduction du capital social à zéro, aurait dû lever la promesse de vente des actions de l’intéressé.

Or, ce prix avait été fixé dans le pacte d’associés qui fait la loi des parties.

Ainsi, cet acte stipulait que : « le prix des actions dont la promesse aura été exercée sera calculé sur la base des comptes annuels 2008 approuvés par les associés de la société et certifiés sans réserve par le commissaire aux comptes de cette dernière. Ce prix qui n’est pas plafonné sera ainsi calculé sur la base d’une valeur de la totalité des actions égale à quatre fois l’EBIT retraité 2008 multiplié par cinq puis diminué de la dette financière nette ».

Il ne peut être retenu que cette formule de prix recèle une erreur grossière et substantielle comme le soutiennent les sociétés [X] et NDI, dès lors que c’est le conseil de ces sociétés, rompues au monde des affaires, qui a rédigé le pacte d’associés et que l’avenant des 22 et 28 décembre 2006 se réfère expressément à ce document.

Ainsi, à supposer qu’une erreur ait été commise le 23 novembre 2006, le groupe majoritaire n’aurait pas manqué de la rectifier lors de la signature de l’avenant.

Contrairement à ce qui est soutenu, cette clause, qui n’avait pas d’autre objet que de permettre l’achat et la vente des actions à un prix librement débattu, était sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux, ce dont il résulte qu’elle ne peut être qualifiée de léonine.

Il ressort du rapport de M. [T], expert mandaté par M. [H], que, par application de la formule de prix conventionnellement fixée, la valorisation de la société s’élève à 8’118’639 euros.

Pour arriver à ce résultat, l’expert a retenu les chiffres suivants de l’année 2008 :

– résultat d’exploitation (ligne GG de l’imprimé fiscal 2052) : 129’264

– dotations aux amortissements des brevets acquis avec le fonds : 758’244

– EBIT RETRAITE A : 887’508

– dette financière nette au 31 décembre 2008 E : 9’631’518

Ces chiffres n’ont pas été contestés par M. [J], expert mandaté par les sociétés [X] et NDI, qui les a repris dans sa propre estimation de la société avec un coefficient multiplicateur différent pour tenir compte de l’erreur de plume alléguée par lesdites sociétés (rapport, p. 48).

Les éléments comptables de la société Aquasolo pris en considération par M. [T] pour calculer la valeur des parts de M. [H] n’étant pas contestés et étant corroborés par ceux de l’expert désigné par les sociétés [X] et NDI, il convient de les retenir pour calculer le préjudice de M. [H].

Par application de la formule de calcul figurant dans le pacte d’associés, soit un coefficient multiplicateur de quatre puis un coefficient multiplicateur de cinq, il convient de retenir que la valeur des actions de M. [H] s’élevait à la somme de 2’029’500 euros.

Les sociétés [X] et NDI seront en conséquence condamnées in solidum à payer cette somme à M. [H] à titre de dommages-intérêts, outre intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

La capitalisation des intérêts étant de droit, elle sera ordonnée.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de M. [H].

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 7 mai 2019,

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Lyon en toutes ses dispositions ;

Condamne in solidum la société [X] et la société Norbert [X] investissements à payer à M. [Z] [H] la somme de 2’029’500 euros, outre intérêts au taux légal à compter de la présente décision ;

Ordonne la capitalisation des intérêts, dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil ;

Rejette la demande des sociétés [X] et Norbert [X] investissements au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les condamne in solidum à payer à ce titre à M. [H] la somme de 15 000 euros ;

Condamne in solidum les sociétés [X] et Norbert [X] investissements aux dépens, avec, pour ceux d’appel, droit de recouvrement direct au profit de Maître Romain Laffly, avocat, par application de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIERLE PRESIDENT