Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 20 OCTOBRE 2023

(n° / 2023 , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/08763 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDUDM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Février 2021 -Tribunal de commerce de BOBIGNY – RG n° 2019F00014

APPELANTS

Monsieur [Y] [P]

Demeurant [Adresse 3]

[Localité 5]

S.A.R.L. SOCIÉTÉ PARISIENNE DE RESTAURATION RAPIDE SP2R, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registredu commerce et des sociétés de [Localité 7] sous le numéro 384 808 127,

Dont le siège social est situé [Adresse 2]

[Localité 7]

Représentés par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477,

INTIMÉES

S.A.S. BURGER AND FRIES, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 803 582 253 ,

Dont le siège social est situé [Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par Me Nathalie LESENECHAL, avocate au barreau de PARIS, toque : D2090,

Assistée de Me Dahlia ARFI ELKAIM, avocate au barreau de PARIS, toque : C1294,

SA CRÉDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 542 016 381,

Dont le siège social est situé [Adresse 4]

[Localité 7]

Représenté par Me Didier SALLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : C0924,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 novembre 2022, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

Madame Nadège BOSSARD, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

ARRÊT :

– Contradictoire

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE:

Le 29 décembre 2015, la société Parisienne de Restauration Rapide (SP2R) représentée par son gérant, M.[Y] [P], et la société Burgers & Fries ont conclu un ‘protocole d’accord de cession d’actions’, aux termes duquel la première s’est engagée vis à vis de la seconde soit à lui vendre la totalité des 500 actions de la SARL Société d’Exploitation de Restauration Rapide (SERR) exploitant un fonds de commerce de restaurant situé [Adresse 6] soit à lui verser une somme forfaitaire et irréductible de 100.000 euros. La société Burgers & Fries s’est engagée quant à elle à acquérir les dites actions ou à verser la somme de 100.000 euros.

Le même jour, le 29 décembre 2015, les sociétés SP2R et Burger and Fries ont signé une ‘convention de garantie de passif’.

Le 5 avril 2016, le CIC a adressé à la société SP2R un engagement de caution en faveur de la société Burgers & Fries pour un montant de 100.000 euros. Le CIC avait auparavant, le 10 février 2016, recueilli le cautionnement solidaire de M.[P].

Le 30 mai 2016, les sociétés SP2R et Burgers & Fries ont signé un avenant au protocole d’accord de cession d’actions du 29 décembre 2015 aux termes duquel, Burgers & Fries s’est substituée dans le bénéfice de son engagement MM.[J] [M] et [G] [C] [M], lesquels se sont engagés respectivement à acquérir 1 et 312 actions de la société SERR, la société Burgers & Fries devant procéder à l’acquisition du solde. Les parties ont convenu de proroger la durée du protocole au 31 mai 2016 et en conséquence de fixer le prix de cession en fonction de la situation comptable qui sera arrêtée à la date de réalisation de la cession, soit le 31 mai 2016, au lieu du 15 mai 2016 date de réalisation initialement fixée dans le protocole d’accord.

Le 27 octobre 2016, les parties ont conclu un avenant n°2 au protocole d’accord de cession d’actions du 29 décembre 2015, aux termes duquel, elles ont arrêté la situation définitive ‘telle que définie dans leurs accords de cession d’actions et garantie de passif’, constaté que la perte de 2.732 euros ne donnait pas lieu à modification du prix, de sorte que le prix de cession définitif correspondait au montant du prix provisoire soit 837.000 euros.

Par courrier du 30 juin 2017, la société SERR a informé SP2R qu’elle mettait en oeuvre la garantie de passif au titre d’une facture établie par l’établissement public Eau de [Localité 7] d’un montant de 32.362,71 euros, de tickets restaurants non remboursés pour 5.018,21euros, d’une régularisation sur facture d’EDF à hauteur de 4.901,59 euros, des résultats net comptables négatifs à hauteur de 2.732 euros à la date du 30 mai 2016, de l’article 700 du code de procédure civile évalué à 1.500 euros, soit un total de 46.514,51euros.

Le 11 juillet 2017, constatant que la mise en demeure adressée à SP2R était restée lettre morte, la société Burgers & Fries a demandé au CIC en application de la garantie bancaire de lui payer la somme de 46.514,51euros.

La société SP2R a contesté la mise en oeuvre de la garantie de passif, notamment en ce que la société SERR n’en était pas la bénéficiaire.

Le 11 juillet 2017, la société Burgers & Fries a régularisé la procédure en adressant, le même jour à SP2R une nouvelle lettre recommandée mettant en jeu la garantie de passif, puis le 20 juillet a demandé au CIC le paiement de la somme de 46.514,51euros.

Le CIC a répondu, le 14 août 2017, que son client donneur d’ordre s’opposait formellement à son appel en garantie au motif que le montant réclamé était inférieur au seuil de déclenchement de la garantie qui était fixé à 100.000 euros.

La société Burger and Fries a alors fait assigner en paiement la société SP2R et le CIC devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris. L’instance a été dépaysée devant le président du tribunal de commerce de Bobigny, qui par ordonnance du 3 juillet 2018 a dit n’y avoir lieu à référé eu égard à l’existence de contestations sérieuses.

C’est dans ce contexte que par actes des 17 et 21 décembre 2018, la société Burger and Fries a fait assigner la société SP2R et le CIC devant le tribunal de commerce de Bobigny statuant au fond. Le 3 juillet 2019, le CIC a assigné en intervention forcée M.[Y] [P], en sa qualité de caution solidaire. Les deux instances ont été jointes.

Par jugement du 9 février 2021 assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de commerce de Bobigny a reçu la société Burger and Fries en ses demandes, la dit fondée en sa demande d’application de la garantie de passif, condamné solidairement la société SP2R et le CIC à payer à la société Burger and Fries la somme de 44.482euros et a débouté cette dernière du surplus de sa demande, condamné la société SP2R et le CIC à payer à la société Burger and Fries les intérêts sur les sommes dues au taux légal à compter du 21 décembre 2018 pour la société SP2R et du 17 décembre 2018 pour le CIC et ce jusqu’à parfait paiement, ordonné la capitalisation des intérêts dus depuis plus d’un an dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil, à compter du 21 décembre 2018 pour la société SP2R et du 17 décembre 2018 pour le CIC, date de la demande de mise en jeu de la garantie de passif, débouté la société SP2R et M.[P] de leurs demandes au titre de dommages-intérêts, condamné M.[P] à payer au CIC toutes sommes que le demandeur recouvrerait auprès du CIC en exécution du présent jugement, condamné la société SP2R à payer une amende civile de 6.000 euros, condamné solidairement la société SP2R et le CIC à payer à la société Burger and Fries la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a dit en substance que la garantie de passif souscrite au 29 décembre 2015 ne mentionnait aucun besoin de réitération ou réécriture de celle-ci et que c’était le 5 avril 2016, soit plus de trois mois après signature du protocole et un mois avant la date prévue à l’origine de la fixation définitive du prix que la société SP2R avait demandé au CIC d’être caution bancaire en garantie et que ni la société SP2R, ni le CIC n’étaient intervenus pour demander la levée de cette garantie et de la caution bancaire. Il a donc reçu la société Burger and Fries en sa demande d’application de la garantie de passif pour la cession des parts sociales et l’a déclarée fondée. Sur le fond le tribunal a rappelé que la garantie de passif prévoyait un seuil minimum de déclenchement de 4.000 euros et un plafond de 100.000 euros, que les demandes se situaient dans la fourchette, que la société Burger and Fries justifiait des demandes relatives au titre de la régularisation exigée par Eau de [Localité 7], au titre de la créance relative aux tickets restaurant, au titre d’EDF et qu’elle devait être déboutée de celle formée au titre du résultat net négatif de la période d’activité de la société SERR du 1er janvier 2016 au 31 mai 2016 compte tenu des termes de l’avenant du 30 mai 2016 et de celui du 27 octobre 2016. Il a donc condamné solidairement la société SP2R et le CIC à payer à la société Burgers & Fries la somme de 44.214 euros avec intérêts capitalisés et condamné M. [P] à rembourser au CIC toute somme recouvrée auprès de la banque en exécution du jugement.

La société SP2R et M.deWulf ont relevé appel de ce jugement le 6 mai 2021.

Par conclusions n°2 déposées au greffe et notifiées par RPVA le 2 février 2022, la société SP2R et M.[P] demandent à la cour:

– d’infirmer le jugement en ce qu’il a reçu la société Burger and Fries en ses demandes, l’a dit fondée en sa demande d’application de la garantie de passif, les a condamnés solidairement à payer à la société Burger and Fries la somme de 44.482 euros, les intérêts sur les sommes dues au taux légal à compter du 21.12.2018 pour la société SP2R et du 17.12.2018 pour le CIC avec capitalisation, à compter du 21.12.2018 pour la société SP2R et du 17.12.2018 pour le CIC, les a déboutés de leurs demandes de dommages et intérêts, a condamné M.[P] à payer au Crédit Industriel et Commercial toute somme que le demandeur recouvrerait auprès du CIC en exécution du jugement, condamné la société SP2R à payer la somme de 6.000 euros d’amende civile, condamné solidairement la société SP2R et le CIC à payer à la société Burger and Fries la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

-statuant à nouveau, s’agissant de la procédure Burger and Fries/ SP2R, de déclarer irrecevable et en tout cas mal fondée, la SAS Burger and Fries en ses prétentions, de la débouter de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions, d’ordonner la restitution par la SAS Burger and Fries à la Sarl SP2R de la totalité des sommes reçues en conséquence de l’exécution provisoire de la décision dont appel, condamner la SAS Burger and Fries à verser à la Sarl SP2R en vertu de l’article 32-1 du code de procédure civile, une somme de 20.000 euros, et au titre de l’article 700 du code de procédure civile, une somme de 8.000 euros en première instance, et une somme identique devant la cour, soit un total de 16.000 euros, ainsi qu’en tous les dépens, dont distraction pour ceux d’appel au profit de la société d’avocat Lexavoué, s’agissant de la procédure CIC / Mr [P], débouter le CIC de ses demandes, fins et conclusions, condamner le CIC à verser à M.[P] tant devant le tribunal que devant la cour, une somme de 4.000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile soit 8.000 euros, débouter le CIC et la société Burger and Fries de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, condamner les intimés, chacun en ce qui le concerne, (SAS Burger and Fries et banque CIC) aux dépens de chacune de leurs procédures, avec distraction au profit de la société d’avocats, Lexavoué.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 22 décembre 2021, la société Burger and Fries demande à la cour de la déclarer bien fondée en ses écritures, y faisant droit, confirmer le jugement en toutes ses dispositions, débouter la société SP2R et le CIC de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, condamner in solidum SP2R et le CIC au paiement de la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 17 octobre 2022, le CIC demande à la cour à titre principal, d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamné à payer à la société Burger and Fries la somme de 44.482 euros avec intérêts et capitalisation, les dépens et une somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, statuant à nouveau sur ces points, débouter la société Burger and Fries de toutes les demandes par elle formées contre lui, la condamner aux dépens, subsidiairement, et si la demande en paiement de la société Burger and Fries à son encontre était néanmoins, par confirmation, accueillie, confirmer alors le jugement en ce qu’il a condamné M.[P] à lui payer toute somme que la société Burger and Fries aurait reçue ou recevrait de lui en exécution du jugement, et en ce qu’il a débouté

M.[P] de toutes ses demandes dirigées contre lui, débouter M. [P] et la société Burger and Fries de toutes leurs autres demandes, fins et conclusions dirigées contre lui, condamner la société Burger and Fries, subsidiairement M.[P] à lui payer la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, condamner la société Burger and Fries, subsidiairement M.[P] en tous dépens .

SUR CE

– Sur les demandes de Burgers & Fries au titre de la garantie de passif

Burgers & Fries sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné SP2R , sur le fondement de la garantie de passif signée le 29 décembre 2015, au paiement de 44.482 euros.

SP2R s’y oppose en contestant tout d’abord l’existence d’une garantie de passif.

– sur l’existence d’une convention de garantie de passif

SP2R soulève l’irrecevabilité des demandes dirigées à son encontre en ce qu’en définitive aucune convention de garantie de passif n’a été conclue. Elle expose que les parties ont signé deux actes successifs, tout d’abord un protocole d’accord, le 29 décembre 2015 intitulé ‘ Promesse’, dans lequel elle est qualifiée de promettant et Burger and Fries de bénéficiaire, puis les 30 mai et 1er juin 2016, un acte qualifié de ‘cession définitive’, que le tribunal ne pouvait juger que la promesse était un acte définitif et que l’acte définitif était quant à lui sans importance. Elle prétend que l’accord sur la chose et sur le prix n’est intervenu que le 30 mai 2016, le prix au jour de la promesse n’étant qu’aléatoire, puisque déterminable après réalisation de l’audit définitif, et que les parties, contrairement à ce qui avait été convenu initialement, n’ont pas souscrit une nouvelle garantie de passif, Burgers & Fries n’ayant pas sollicité la réitération de la garantie de passif au jour de la cession définitive.

Burger and Fries réplique que SP2R est bien engagée par la convention de garantie de passif signée le 29 décembre 2015, que le protocole de cession du même jour, qui reflète la commune intention des parties, faisait état, d’une part, d’un accord intervenu entre les parties sur la chose objet du protocole et d’autre part, du prix qui était clairement déterminable, de sorte que la cession avait été définitivement formée le 29 décembre 2015, que les deux conventions postérieures sont de simples avenants qui ne modifient pas les termes et conditions de l’accord et qu’ainsi aucune réitération de la garantie de passif n’était nécessaire. Elle ajoute que la réalisation définitive de la cession n’était pas liée à un aléa mais principalement au résultat d’un audit qui devait permettre de déterminer le prix des actions et que la garantie, qui ne mentionne pas la nécessité d’une réitération et n’est soumise à aucune condition, a été signée et paraphée par les parties le même jour que le protocole.

Le CIC s’en rapporte à justice sur le conflit opposant les sociétés Burgers & Fries et SP2R.

Selon l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, applicable en l’espèce, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

Le 29 décembre 2015, les sociétés SP2R et Burgers & Fries, respectivement dénommées à l’acte ‘le promettant’ et ‘ le bénéficiaire’ ont signé un acte intitulé ‘Protocole d’accord de cession d’actions’ comportant deux sections. Dans la première, ‘I Déclarations personnelle’,SP2R présente sur 7 pages les caractéristiques de la société cible (SERR) et du fonds de commerce qu’elle exploite, Burgers & Fries déclarant quant à elle avoir pris connaissance des diverses déclarations du promettant, en avait donné acte sous réserve de leur exactitude ou d’omissions par le promettant, avoir examiné à sa convenance les locaux, avoir connaissance des normes de sécurité et de salubrité applicables, du caractère précaire de l’autorisation du droit de terrasse et ne pas être en contravention avec les dispositions légales relatives à l’exercice de la profession commerciale.

Dans la deuxième section ‘ II Conventions alternatives’, M.[P] , en sa qualité de président de la société SERR s’engage envers le bénéficiaire à lui vendre la totalité des 500 actions de SERR ‘aux charges et conditions ci-après déterminées’, ou à lui verser au cas il renoncerait à réaliser les cessions aux charges et conditions ci-après déterminées, une somme forfaitaire et irréductible de 100.000 euros. Burgers & Fries, le bénéficiaire s’engage pour sa part envers le promettant, si les conditions suspensives sont au préalable réalisées, soit à acquérir les dites parts ‘aux charges et conditions ci-après déterminées’, soit à lui verser, au cas où il renoncerait à réaliser cet achat, malgré la réalisation desdites conditions suspensives, une somme forfaitaire et irréductible de 100.000 euros. Suivent ensuite les dispositions contractuelles précises et complètes relatives: 1/ aux modalités de détermination de la valeur des actions, 2/ à la détermination et au paiement du prix de cession, 3/ au paiement du compte fournisseur du promettant, 4/ aux modalités de réalisation, 5/ à la garantie de passif, 6/ à la durée de la promesse et réalisation, 7/à la propriété jouissance, 8/ aux conditions générales de la cession, 9/ aux conditions suspensives, 10/à la faculté réciproque de dédit, 11/aux frais et honoraires, 12/ aux délais, 13/ à l’attribution de juridiction, 14/ à l’entremise de l’agence Century 21 Horeca [Localité 7] et 15/ à l’élection de domicile.

Le point 5, intitulé ‘ GARANTIE DE PASSIF’, indique ‘Dans l’hypothèse où elle se réaliserait, la cession objet de la promesse [,] la société SP2R consentira au BENEFICIAIRE une garantie de passif suivant le modèle annexé ci-après (Annexe 6)’.

Est versée aux débats une convention de garantie de passif conclue entre SP2R (le Garant) et Burgers & Fries (le Cessionnaire) datée du même jour que le protocole d’accord, soit le 29 décembre 2015, et signée des deux parties. L’acte énonce liminairement que par acte sous seing privé en date de ce jour, a été régularisé un protocole d’accord portant sur la cession des 500 actions de SERR représentant 100% de son capital social et ‘En conséquence, la cession des actions ci-dessus rappelée a été consentie et acceptée sous la condition de la souscription par le Garant de la présente garantie de passif appuyée sur les déclarations contenues dans le présent acte et dans le protocole ces deux conventions étant indissociables. La dite garantie de passif sera assise sur la situation définitive de la société au 30 avril 2016 établie sous la seule responsabilité du promettant’. La convention prévoit in fine (II.6) que cette garantie est assortie d’une caution bancaire fournie par le cédant au bénéfice du cessionnaire pour une durée expirant au jour du terme de la présente garantie de passif, son montant étant fixé à 100.000 euros.

Au visa du protocole d’accord de cession signé le 29 décembre 2015 et de la clause ci-dessus rappelée, le CIC, à la demande de SP2R, s’est par acte du 5 avril 2016 porté caution solidaire du cédant en faveur du cessionnaire pour un montant de 100.000 euros maximum, ramené à 70.000 euros du 1er janvier ou 31 décembre 2018 et à 35.000 euros du 1er janvier au 31 décembre 2019.

SP2R ne conteste pas avoir signé le 29 décembre 2015 la convention de garantie de passif, mais lui dénie tout effet, en ce qu’elle se rattache au protocole d’accord, qui n’est pas l’acte de cession, et en ce qu’elle n’a pas été réitérée lors de la cession définitive.

Toutefois, les modalités du prix de cession ont été précisément arrêtées dans le protocole d’accord. En effet, si le prix définitif n’y est pas chiffré, les modalités de détermination de la valeur des actions sont précisément définies. Les parties sont convenues que le prix de cession des actions sera calculé suivant la méthode de l’actif net comptable corrigé en retenant:

– une valeur des immobilisations corporelles et incorporelles pour une somme conventionnelle, forfaitaire et irréductible de 1.000.000 euros,

– une valeur des stocks suivant inventaire plafonnée à 1.000 euros,

– les éventuelles moins values de cession des matériels prévues à l’article C-5 du présent protocole seront neutralisées.

Est donnée à titre informatif, la valeur des actions sur la base du bilan clos au

31 décembre 2014 ( 802.774euros /500 :1605,55euros valeur nette de l’action).

Le protocole d’accord précise également au paragraphe relatif aux modalités de paiement du prix (prix provisoire/ prix définitif), la détermination du prix définitif (2.2): ‘le prix définitif des titres cédés sera déterminé en fonction de la situation comptable de la société (ci après la situation définitive ) qui sera établie à la date de réalisation de la cession, soit le 30 avril 2016, suivant les modalités définies au paragraphe 4 ci-après. Le solde correspondant au résultat net comptable des 4 premiers mois de l’année 2016 serait payable par la partie qui en sera débitrice et exigible par la partie qui en sera créancière que s’il excède la somme de 10.000 euros, mais dans ce cas pour la totalité de son montant dans les 15 jours de la remise de la situation définitive et au plus tard au 15 juillet 2016″.

Le 4ème paragraphe auquel renvoie le paragraphe 2.2, consacré aux modalités de réalisation stipule que SP2R s’oblige à faire établir par l’expert comptable de la société SERR la situation devant servir de base à la détermination du prix définitif de cession à la date de réalisation des cessions ci-après fixées. ‘Cette situation devra être établie au plus tard le 30 juin 2016 sous le contrôle de l’expert comptable du bénéficiaire et à défaut d’accord amiable par expert désigné en qualité de tiers évaluateur sur requête de la partie la plus diligente, chacune des parties acceptant par avance de se soumettre au rapport de celui-ci qui portera sur l’établissement de la situation avec faculté d’interpréter la volonté des parties (…)L’établissement de cette situation extra comptable aura pour effet de faire varier en plus ou en moins, la valeur de chacune des actions cédées, donc le prix de cession ci-dessus déterminé’.

Dans le premier avenant du 30 mai 2016, les parties ont pour l’essentiel convenu de proroger au 31 mai 2016 la durée du protocole (la durée ayant été initialement fixée au 15 mai 2016) et en conséquence que le prix des titres cédés sera déterminé en fonction de la situation comptable qui sera établie à la date de réalisation de la cession, soit le 31 mai 2016.

L’avenant n°2 au protocole d’accord après avoir rappelé le protocole d’accord en date du 29 décembre 2015 et les termes du premier avenant, constate qu’il a été procédé à la cession des 500 actions le 30 mai 2016 et que le prix définitif est égal au prix provisoire payé lors de la cession, soit 837.000 euros.

Il ne peut être sérieusement contesté que les parties se sont entendues dans le protocole d’accord du 29 décembre 2015 sur la chose objet de la vente, les 500 parts composant le capital social de la société SERR détenues par la société SP2R, ainsi que sur les modalités de fixation du prix qui ne dépendaient pas de la volonté d’une des deux parties, mais résultaient d’un calcul et de la combinaison de données objectives figurant dans les comptes de la société, à une date fixée d’avance, le prix étant donc déterminable.

SP2R n’est pas fondée à soutenir qu’aucune vente n’a pu être conclue le

29 décembre 2015, en raison du caractère aléatoire du prix de cession puisque déterminable après réalisation de l’audit définitif, alors que l’audit prévu au titre des conditions suspensives est un audit comptable, financier, technique et juridique destiné à corroborer les déclarations du promettant, et que le prix des actions devait être déterminé en fonction de la situation comptable arrêtée au 30 avril 2016, suivant la méthode de l’actif net comptable corrigé.

Ainsi dans le protocole d’accord du 29 décembre 2015, le bénéficiaire a accepté l’offre de la société SP2R et un accord s’est noué sur la chose et sur le prix, de sorte que la promesse a un caractère synallagmatique et vaut vente, l’acte du 30 mai 2016 ayant formalisé la cession après réalisation des conditions prévues au protocole.

Aucune des stipulations du protocole ou des avenants ne prévoit de compléter ou de réitérer la convention de garantie de passif qui a été signée concomitamment au protocole d’accord de cession des actions. Il est expressément dit que les deux conventions sont indissociables, la souscription d’une convention de passif étant la condition de la cession des parts actée dans le protocole.

La convention de garantie de passif versée aux débats n’est aucunement un simple modèle annexé au protocole mais bien un véritable contrat, dont toutes les pages ont été paraphées par les deux parties, engageant les deux parties signataires dès lors que la cession prévue au protocole d’accord a été réalisée.

Cette convention de garantie de passif, qui définit très précisément l’objet de la garantie, son étendue, sa limite, sa durée, n’est en elle même soumise à aucune autre condition que la cession des actions dont elle est indissociable. Elle se suffit à elle même dès sa signature, pour autant que la cession s’est bien réalisée, ce qui est le cas.

SP2R était d’ailleurs consciente qu’elle avait souscrit cet engagement de garantie dès sa signature, avant que le prix de cession ne soit payé et que les clefs ne soient remises à la fin du mois de mai 2016, puisqu’elle a entrepris les diligences nécessaires pour faire bénéficier Burgers & Fries d’une caution bancaire, qui a été finalisée le 5 avril 2016 , soit plus d’un mois avant ce qu’elle qualifie de cession définitive, son dirigeant s’étant en outre engagé personnellement en qualité de caution à l’égard du CIC dès le 10 février 2016.

Dans son courrier officiel du 11 juillet 2017, l’avocat de SP2R a répondu au conseil de SERR (qui est également celui de Burgers & Fries) que sa cliente contestait la mise en oeuvre de la garantie de passif par la société SERR notamment en ce que celle-ci n’était pas la bénéficiaire de cette garantie, mais indiquait toutefois ‘ ma cliente SP2R ne conteste en aucune façon avoir consenti [à] la suite des cessions des 29 décembre 2015, 30 mai et 27 octobre 2016 à votre cliente, BURGERS AND FRIES, une garantie de passif le 29 décembre 2015″

Aucune des parties ne contestant la réalisation de la cession, la convention de garantie de passif, signée le 29 décembre 2015, doit recevoir exécution.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a dit la société Burger and Fries fondée en sa demande d’application de la garantie de passif .

– sur la mise en oeuvre de la garantie de passif

Aux termes de la garantie de passif, SP2R s’est engagée à indemniser le cessionnaire et ou la société de la totalité des préjudices supportés par le cessionnaire ou la société au titre de:

– tout supplément de passif, tout passif nouveau dont l’origine ou la cause serait antérieure à la date de cession des actions et qui n’aurait pas été régulièrement déclaré et/ou comptabilisé ou insuffisamment provisionné dans les comptes,

– toute conséquence dommageable d’une quelconque inexactitude d’une ou plusieurs déclarations qui précèdent, ou de tout manquement aux obligations souscrites par le garant qui entranerait une réduction de la valeur du fonds de la Société.

La mise en jeu de la garantie résultera d’un accroissement du passif de la Société envers les tiers, quelle qu’en soit la cause et qu’il ait été ou non prévisible au jour des présentes.

La convention stipule un seuil de déclenchement de 4.000 euros (II.3), qui ne constitue pas une franchise, et un plafond global de 100.000 euros. La garantie pourra être mise en jeu par le cessionnaire jusqu’au 31 décembre 2019, le cessionnaire devant notifier au garant dans un délai de 15 jours tout fait ou réclamation constituant un risque substantiel pouvant conduire à la mise en jeu des garanties, sans que le dépassement de ce délai ne donne lieu à déchéance de la garantie, permettant seulement au garant en cas de retard de se prévaloir des éventuelles conséquences dommageables à due concurrence du préjudice correspondant.

Burgers & Fries demande la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné SP2R au paiement de la somme de 44.482 euros outre intérêts, correspondant au montant de la régularisation des factures d’eau (34.562,20 euros), aux tickets restaurant non encaissés (5.018,21 euros) et à une facture de régularisation d’EDF du 29 septembre 2016 relatives à des factures impayées du 23 juillet 2015 au 20 juillet 2016 (4.901,59 euros). Elle ne forme pas d’appel incident relativement au poste rejeté par le tribunal se rapportant au résultant négatif de SERR sur la période de janvier à mai 2016.

SP2R conclut au rejet de toutes les demandes de Burgers & Fries au titre de la garantie de passif, mais n’articule précisément de moyen qu’à l’égard de la demande relative à la facture d’eau. Elle soutient que la découverte de l’inversion des compteurs, tout comme la créance de l’établissement public Eau de [Localité 7] est rocambolesque, et que c’est la copropriété qui a réglé une consommation d’eau plus importante que celle due qui est concernée et non SP2R.

Par courrier du 27 septembre 2016, Eau de [Localité 7] a indiqué à la société SERR que le 15 septembre 2016 un de ses agents avait effectivement constaté que le compteur d’eau qui était attribué à la SCI du [Adresse 6] alimentait le restaurant de la société SERR et inversement que le compteur attribué à SERR alimentait l’immeuble, que cette situation l’avait conduit à revoir la facturation sur 5 ans, à l’annulation de toutes les factures émises depuis le 23 octobre 2011 avec les avoirs correspondants et parallèlement à l’établissement des factures rectificatives par année de consommation avec les tarifs adéquats, le compte de SERR présentant à l’issue de ces opérations un solde débiteur de 32.262,77 euros.

Le 24 novembre 2017, Eau de [Localité 7] a émis un titre exécutoire à l’encontre de la société SERR, [Adresse 6], d’un montant de 33.834,95 euros + 2.378,42 euros de TVA au titre des factures d’eau impayées en date des 23 septembre 2016, 31 janvier 2017, 2 mai 2017, 26 juillet 2017 et 23 octobre 2017, qui a été signifié à la société SERR par acte d’huissier du 18 décembre 2017.

La réalité de l’inversion des compteurs n’est pas remise en cause et les circonstances ayant conduit à son constat sont indifférentes sur l’application de la garantie, SP2R ne démontrant aucune complicité entre l’établissement public Eau de [Localité 7] et SERR ou Burgers & Fries.

Les factures de régularisation émises le 23 septembre 2016 se rapportent à des consommations d’eau antérieures à la cession, les consommations refacturées correspondant en 2012 à 3748 m3, en 2013 à 3693m3, en 2014 à 3364 m3, en 2015 à 2533 m3 et en 2016 à 2 467 m3. Il sera relevé que si SERR, avant le constat de l’inversion des compteurs, avait nécessairement reçu les factures d’eau de la copropriété, Eau de [Localité 7] a fait état dans son courrier du 27 septembre 2016 des ‘avoirs concernant les factures annulées et les frais de relance’. Ces avoirs ne sont pas communiqués par Burgers & Fries, mais il ressort de la ‘ Facture rectificative année 2012″ (pièce 4 de Burgers & Fries), qui apparaît être la première facture rectificative, qu’un montant de 17.863,48 euros TTC correspondant manifestement à un avoir a été déduit, laissant subsister un solde créditeur de 6.558,57 euros, lequel a été déduit de la facture rectificative de l’année 2013, puis totalement absorbé par la consommation de l’exercice 2013.

C’est à juste titre que le tribunal a relevé que ce passif antérieur devait être pris en charge par SP2R au titre de la garantie de passif.

Les deux autres postes de réclamation, à savoir 1/ le passif correspondant aux tickets restaurant qui avaient été comptabilisés au 31 mai 2016 et qui n’ont jamais été crédités sur le compte bancaire de SERR (5.018,21 euros) et 2/ à une facture de régularisation d’EDF du 29 septembre 2016, imputable à hauteur de 14.234,59 euros à la période antérieure au 31 mai 2016, insuffisamment provisionnée dans les comptes au

31 mai, qui laisse subsister un écart de 4.901,59 euros, sont justifiés par les pièces aux débats ( pièces 20 et 21-1 et 2 de Burgers & Fries) et relèvent de la garantie de passif.

Les montants ainsi retenus atteignent le seuil de déclenchement de la garantie et n’excèdent pas son plafond.

C’est en conséquence à juste titre que le tribunal a jugé que SP2R était tenue de payer à Burgers & Fries au titre de la garantie de passif la somme de 44.482 euros outre intérêts. Le jugement sera confirmé de ce chef.

– Sur la garantie bancaire du CIC

Burgers & Fries sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné solidairement le CIC, en sa qualité de caution, au paiement de cette somme de 44.482 euros.

Appelant incident, le CIC demande à la cour de rejeter cette demande en ce que d’une part la mise en jeu de la caution le 20 juillet 2017 n’est pas régulière, n’ayant pas été formée après une mise en demeure préalable du cédant demeurée infructueuse pendant 8 jours, seuls 7 jours s’étant en l’espèce écoulés, d’autre part, en ce qu’il n’est tenu de payer que sur production d’une décision de justice devenue définitive.

Aux termes de son engagement du 5 avril 2016, le CIC s’est porté caution solidaire du cédant en faveur du cessionnaire pour un montant de 100.000 euros, montant réduit à 70.000 euros pour l’année 2018 et à 35.000 euros pour l’année 2019, l’engagement prenant fin le 15 janvier 2020. L’acte prévoit qu’en cas de non-paiement par le cédant d’une dette couverte par l’engagement, la demande de mise en jeu devra être adressée au CIC par lettre recommandée avec accusé de réception ‘ après mise en demeure du Cédant, de payer, non suivie d’effet dans un délai de 8 jours. Dans le cas où le Cédant contesterait le montant des sommes dues au titre de la garantie du passif, à la condition que cette contestation intervienne avant tout règlement effectué par le CREDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL après mise en jeu de son engagement dans les conditions indiquées ci-dessus, le CREDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL s’en rapporterait à justice et ne paierait les sommes réclamées que sur production d’une décision de justice devenue définitive.’

Par lettre recommandée du 11 juillet 2017, réceptionnée le 13 juillet 2017 Burgers & Fries a mis en demeure SP2R d’avoir à lui régler au titre de la garantie de passif une somme totale de 46.514,51 euros. Elle a ensuite, par courrier recommandé du 20 juillet 2017 délivré au CIC le 24 juillet suivant, mis en oeuvre la garantie bancaire.

Il n’est pas contesté que la mise en demeure du 11 juillet 2017 délivrée à SP2R est restée vaine. A défaut pour la garantie bancaire de préciser quelle date d’émission ou de réception est à prendre en compte pour calculer le délai de 8 jours, Burgers & Fries soutient à bon droit qu’il convient de raisonner en jours calendaires à compter de la réception de la mise en demeure par SP2R puisque c’est la connaissance du courrier qui permet d’espérer une exécution. Plus de 8 jours (en l’occurrence 12 jours) se sont écoulés entre le 13 juillet 2017 date de la réception de la mise en demeure au cédant et le 24 juillet 2017, date de réception du courrier par le CIC.L’écart serait encore de 8 jours, en prenant en compte la date d’envoi du courrier au CIC, le 20 juillet 2017. En tout état de cause le cautionnement bancaire n’assortit le respect de ce délai de 8 jours d’aucune déchéance ou sanction. Le moyen pris de ce que le délai n’a pas été respecté manque en fait et serait en tout état de cause inopérant pour écarter l’application de la garantie bancaire.

Burgers & Fries et le CIC ne s’entendent pas sur la signification des termes ‘ sur production d’une décision de justice devenue définitive’, la première considérant qu’il ne faut pas confondre décision définitive et irrévocable et que le jugement du 9 février 2021 assorti de l’exécution provisoire et signifié à la banque le 7 avril 2021 constitue une décision définitive, tandis que la seconde soutient que l’intention des parties était d’attendre une issue judiciaire définitive au conflit opposant cédant et cessionnaire.

Le jugement du 9 février 2021 assorti de l’exécution provisoire était exécutoire, mais étant frappé d’appel ne peut être regardé comme une décision devenue définitive au sens de la convention des parties, puisqu’il ne solutionnait pas définitivement le litige existant entre SP2R Burgers & Fries relativement à la garantie de passif .

Le CIC ayant, en mai 2021, accepté d’exécuter le jugement assorti de l’exécution provisoire et le présent arrêt venant de statuer sur le litige opposant Burgers & Fries à SP2R en confirmant la solution adoptée par le tribunal, la cour infirmera le jugement en ce qu’il a condamné prématurément le CIC à exécuter son engagement de caution, mais statuant à nouveau, jugera que le CIC est désormais tenu solidairement avec SP2R, en deniers ou quittances, au paiement de la somme de 44.482 euros, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Les intérêts ne pouvaient en effet courir avant que les conditions contractuelles de l’obligation à paiement ne soient remplies.

– Sur le recours du CIC contre M.[P] en sa qualité de caution

Le CIC demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné

M.[P] en sa qualité de caution à lui régler toute somme que la société Burgers & Fries recevra du CIC. La banque souligne que le nantissement consenti par SP2R le 10 février 2016 ne fait pas obstacle à la mise en jeu du cautionnement souscrit le même jour par

M.[P].

M.[P] sollicite l’infirmation de cette condamnation, arguant qu’il a été consigné au profit du CIC une somme supérieure au montant de la garantie de passif, soit 60.000 euros.

Par acte du 10 février 2016, M.[P] s’est porté caution solidaire de la SARL SP2R au profit du CIC à hauteur de 120.000 euros pendant une durée de 60 mois, en garantie de l’engagement ‘ Caution garantie de passif’ d’un montant de 100.000 euros et d’une durée de 36 mois.

Selon l’article 8 de l’acte, ce cautionnement s’ajoute à toutes les garanties réelles et personnelles qui ont pu ou qui pourront être fournies au profit de la banque par la caution ou par tout tiers. Le moyen pris de l’existence d’une autre garantie consentie à la banque ne prive pas cette dernière de son recours contre M.[P] pris en sa qualité de caution.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a condamné M.[P] à régler au CIC toute somme que la banque serait amenée à verser à Burgers & Fries au titre de la garantie qui a été constituée à son profit, et ce dans la limite du cautionnement de

M.[P], les montants en cause n’excédant manifestement pas les engagements de ce dernier.

– Sur les demandes au titre des amendes civiles

Le tribunal, faisant application de l’article 32-1 du code de procédure civile, a condamné SP2R au paiement d’une amende civile de 6.000 euros, considérant qu’elle avait agi de manière dilatoire.

SP2R demande l’infirmation de cette disposition et sollicite au contraire la condamnation de Burgers & Fries au paiement d’une amende civile de 20.000 euros.

Outre le fait que SP2R n’a pas qualité pour demander une amende civile contre son contradicteur, cette initiative appartenant au juge, la solution donnée au litige exclut toute condamnation de Burgers & Fries à une amende civile.

Par ailleurs, la cour estime ne pas devoir confirmer l’amende civile prononcée par les premiers juges à l’encontre de SP2R, quand bien même le refus de celle-ci d’appliquer la convention de garantie de passif était manifestement injustifiée.

– Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La société SP2R sera seule condamnée aux dépens de première instance et d’appel, le jugement étant infirmé en ce qu’il a condamné solidairement SP2R et le CIC. SP2R ne peut prétendre au paiement d’une indemnité procédurale.

M.[P], qui a été condamné en sa qualité de caution, sera débouté de ses demandes d’indemnités procédurales dirigées contre le CIC et sera condamné à payer à la banque une indemnité de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné SP2R à payer à Burgers & Fries une indemnité procédurale de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, la cour y ajoutera une indemnité de 5.000 euros, au titre des frais irrépétibles exposés en appel. Il n’y a pas en lieu en revanche de condamner le CIC au paiement d’une indemnité procédurale, le jugement étant infirmé en ce sens.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a condamné le CIC au paiement de la somme de 44.482 euros avec effet à compter du 17 décembre 2018, en ce qu’il a condamné le CIC solidairement aux dépens et au paiement d’une indemnité procédurale et en ce qu’il a condamné la société SP2R à une amende civile,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne le CIC, en deniers ou quittances, à payer à la société Burgers & Fries, solidairement avec la société SP2R, la somme de 44.482 euros avec intérêts à compter du présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu de prononcer une amende civile contre la société SP2R et contre la société Burgers & Fries,

Condamne la Société Parisienne de Restauration Rapide (SP2R) à payer une indemnité procédurale de 5.000 euros à la société Burger and Fries au titre des frais irrépétibles exposés en appel,

Condamne M.[P] à payer au CIC une indemnité de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la Société Parisienne de Restauration Rapide (SP2R) aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La présidente,

Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT