COMM.

CH.B

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 13 octobre 2021

Rejet non spécialement motivé

M. GUÉRIN, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10505 F

Pourvoi n° J 20-12.416

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 13 OCTOBRE 2021

La société La Française des jeux (FDJ), société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° J 20-12.416 contre l’arrêt rendu le 26 novembre 2019 par la cour d’appel de Versailles (13e chambre), dans le litige l’opposant à la société Etablissements Mougeolle, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Bellino, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société La Française des jeux, de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société Etablissements Mougeolle, et l’avis de Mme Beaudonnet, avocat général, après débats en l’audience publique du 22 juin 2021 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Bellino, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société La Française des jeux aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société La Française des jeux et la condamne à payer à la société Etablissements Mougeolle la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize octobre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société La Française des jeux.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué D’AVOIR dit qu’en ne respectant pas les stipulations du contrat de courtier-mandataire la liant à la société Etablissements Mougeolle dans la mise en oeuvre de la procédure contractuelle de cession de ce contrat, la société FDJ avait commis des fautes de nature à engager sa responsabilité contractuelle et D’AVOIR condamné la société FDJ à verser à la société Etablissements Mougeolle la somme de 579 197,01 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice avec intérêts au taux légal à compter du 25 juillet 2012 ;

AUX MOTIFS QUE

« En l’espèce, les articles 6 et 10, relatifs respectivement à la durée et à la cession du contrat conclu le 20 novembre 1990, modifié, entre la société Etablissement Mougeolle et la société SLNLN, devenue FDJ, sont rédigés en ces termes :
– Le présent contrat est conclu pour une durée indéterminée… Toutefois, sauf dérogation accordée par [la FDJ], le présent contrat cessera de plein droit et sans préavis au soixante-sixième anniversaire. Auparavant, le courtier-mandataire aura mis en oeuvre la procédure de cession prévue à l’article 10 du présent contrat.
-10.1 Le courtier-mandataire souhaitant cesser son activité ou céder une partie de celle-ci doit en informer [la FDJ] par courrier recommandé avec demande d’avis de réception, avec un préavis d’au moins trois mois et préciser la date souhaitée de la cessation de son activité.
[la FDJ] en informe immédiatement le GIE territorialement compétent qui dispose d’un mois pour proposer à [la FDJ], en accord avec le courtier-mandataire cédant, un ou plusieurs successeurs, personnes physiques représentant le nouveau courtier-mandataire proposé.
10.2 Les renseignements suivants sont également communiqués (…)
10.3 Après trois refus successifs des candidats présentés, [la FDJ] doit, soit désigner elle-même un cessionnaire au courtier-mandataire cédant, soit, si cette solution s ‘avère impossible, verser au courtier-mandataire cédant une indemnité fixée, sous réserves des dispositions de l’article 10.4 ci-après, à une fois virgule soixante-cinq les commissions du courtier-mandataire au titre de l’année civile précédente, recalculées sur la base des taux de commission applicables à la date de la cessation d’activité (…).
10.4 Toutefois, le montant de ces indemnités ne peut excéder le prix le moins élevé proposé par le(s) candidat(s) cessionnaire(s) présenté(s) par le courtier-mandataire cédant dont la candidature n’aura pas été agréée par [la FDJ].

[la FDJ] est alors libre de conclure un nouveau contrat avec le courtier-mandataire de son choix ».

Les parties s’accordent également pour reconnaître l’application des “Principes de resectorisation” tels qu’ils ressortent d’une note du 6 octobre 2003 diffusée par la FDJ dans son réseau à savoir : Efficacité (“établir une cartographie des courtages propre à mettre en oeuvre le plus efficacement possible la politique commerciale de l’entreprise”) et Pérennité (“mettre en place, dès que possible, des secteurs propres à assurer la viabilité du courtage, à court et moyen terme…doter chaque courtier de la capacité optimale à mettre en oeuvre la politique commerciale de I’entreprise”). Ceux-ci prévoient notamment de rechercher une meilleure efficacité du réseau en homogénéisant la taille des secteurs au fur et à mesure des départs des courtiers-mandataires en privilégiant les cessions aux courtiers-mandataires présents dans le réseau et en favorisant un meilleur découpage du territoire par le rachat des secteurs limitrophes et l’harmonisation avec les limites des départements.

Il est constant que M. [D] étant né le [Date naissance 1] 1945, la FDJ l’a informé de l’application de la clause de fin de contrat, dont la date a été fixée d’un commun accord au 1er juillet 2012, puis que par lettre du 6 janvier 2012 elle en a avisé le GIE Est, lui rappelant que conformément à l’article 10.1 du contrat il disposait d’un délai d’un mois pour lui proposer, en accord avec le courtier-mandataire, un ou plusieurs candidats à la reprise du secteur concerné.

Il est établi par ce courrier qu’à l’origine la FDJ a convenu que le contrat de la société Mougeolle s’inscrivait dans une procédure de cession et non dans un processus de résiliation visé à l’article 12 du même contrat.

Conformément à la procédure de l’article 10, le GIE Est a présenté le 3 février 2012, en accord avec M. [D], une première candidate à la reprise, Mme [I] [D], puis, par lettre recommandée avec avis de réception séparée du même jour, une autre candidate, Mme [K] [O], ainsi qu’une proposition de sectorisation du secteur libéré au profit de tous les courtiers-mandataires du secteur restant en activité.

Par courriers des 8 mars et 15 mai 2012, la FDJ a, d’abord, rejeté la candidature de Mme [D] au motif que celle-ci, extérieure, ne répondait pas à l’objectif consistant à homogénéiser la taille des secteurs et à en réduire le nombre, indiquant réserver sa décision sur les autres propositions, puis celle de Mme [O] considérant qu’elle ne correspondait que partiellement au schéma de sectorisation qu’elle souhaitait pour la région et enfin la proposition de resectorisation en l’absence de précision quant aux modalités de celle-ci.

Si aux termes de l’article 10 susvisé la FDJ n’avait pas l’obligation de se concerter avec le GIE Est pour tenter de trouver, en comité commercial, une solution portant sur les différentes candidatures, les principes de resectorisation, qu’elle a elle-même établis, précisent cependant qu’afin de veiller à l’équité entre courtiers, il convient de “connaître l’ensemble des propositions : après concertation entre les responsables régionaux et le GIE, les propositions de candidatures seront transmises à la FDJ pour une mise en cohérence nationale. Ces propositions seront débattues entre la FDJ et les GIE concernés et feront également l’objet d’un examen en comité commercial”.

La FDJ ne conteste pas que les trois propositions qui lui ont été adressées n’ont pas été débattues avec le GIE Est concerné et qu’elles n’ont pas fait l’objet d’un examen en comité commercial.

Or en ne respectant pas les principes qu’elle avait elle-même établis, la FDJ a commis une faute.

Par ailleurs, il est établi par les échanges de mails et de courriers intervenus entre la FDJ et Mme [O], des 18 avril et 10 mai 2012, qu’avant même la fin du processus de cession tel que décrit à l’article 10 du contrat de courtier-mandataire et sa réponse sur les candidatures, dont celle de Mme [O], proposées par le GIE Est, la FDJ a proposé à celle-ci de régulariser un projet de contrat de prestation d’une durée de cinq années. En ne respectant pas les dispositions du contrat qui la liait à la société Etablissements Mougeolle, la FDJ a également commis une faute.

Il convient ensuite d’examiner chacune des candidatures ou proposition pour rechercher si la FDJ a abusivement refusé de les agréer.

Concernant Mme [D] qui, bien que travaillant avec son père depuis de nombreuses années, n’était pas courtier-mandataire, le refus d’agrément de la FDJ était conforme à ses principes de resectorisation tendant à privilégier les courtiers-mandataires déjà présents dans le réseau.

S’agissant de la troisième proposition, consistant en une sectorisation des courtiers du GIE Est à l’identité non précisée, il est constant que celle-ci ne respectait pas la procédure convenue puisqu’elle ne comportait aucun des renseignements prévus à l’article 10.2 du contrat, sans qu’il puisse être reproché à la FDJ d’avoir refusé d’examiner les éléments transmis hors délai, étant relevé que la lettre du GIE du 8 février 2012 précisant que “le prix de cession convenu entre les parties est identique aux 1ère et 2ème propositions (sous réserve des mêmes conditions suspensives notamment pour l’obtention des crédits)” est insuffisante au regard de l’article susvisé selon lequel doivent notamment être précisés “le prix et les modalités de financement de l’acquisition”.

La candidature de Mme [K] [O], courtier-mandataire en exercice sur les départements de la Meurthe et Moselle et de la Moselle, transmise le 3 février 2012, comportait au contraire tous les renseignements nécessaires.

En dépit de ce qu’affirme la FDJ, la gestion d’un secteur sur trois départements différents, était compatible avec ses principes de resectorisation visant notamment à simplifier la lecture de l’organisation commerciale en harmonisant “les limites des secteurs avec les limites des départements quand cela sera possible” dès lors que le secteur de la société Etablissements Mougeolle, qui se situait sur le département des Vosges était limitrophe de celui de Mme [O]. Cette compatibilité est d’ailleurs démontrée par la proposition que la FDJ a adressée à cette dernière, courant avril 2012, d’étendre son secteur en concluant un contrat d’un autre type, précisément sur le secteur de la société Etablissements Mougeolle et non uniquement sur une partie de celui-ci comme proposé ultérieurement.

Contrairement à ce qui est vainement soutenu par la FDJ, Mme [O] n’a pas refusé cette proposition mais a demandé par lettre du 16 mai 2012 qu’il soit auparavant statué sur sa candidature comme cessionnaire du contrat de courtier-mandataire de la société Etablissements Mougeolle.

En outre, l’argument de la FDJ relatif à l’aspect non économiquement viable de cette opération est erroné en ce que pour arriver à un taux d’endettement de 64 % du chiffre d’affaires brut, elle a pris en considération la moyenne des commissions perçues par Mme [O] sur les cinq dernières années, mais n’a pas ajouté à ce chiffre d’affaires, celui réalisé sur le secteur de la société Etablissements Mougeolle en 2011, soit 861 090 euros selon le tableau récapitulatif des commissions des courtiers-mandataires de 2003 à 2011, produit par la FDJ elle-même dans le cadre d’une autre instance. Si tel avait été le cas, le remboursement d’un prêt à hauteur de 510 960 euros par an n’aurait représenté qu’environ 30,60 % du chiffre d’affaires soit un endettement courant en la matière.

En outre, il convient de souligner que la FDJ avait également en la personne de M. [X], courtier-mandataire sur une partie du département limitrophe du Bas Rhin, qui a constitué une société avec laquelle la FDJ a régularisé un nouveau contrat de prestation à durée déterminée pour reprendre le secteur de la société Etablissements Mougeolle, un courtier-mandataire qui remplissait les conditions requises par les principes de resectorisation, susceptible d’être désigné comme cessionnaire au courtier cédant.

La FDJ ne peut pas plus prétendre s’être trouvée dans l’impossibilité d’agréer Mme [O], voire de désigner M. [X], comme cessionnaire au courtier partant en raison de la réorganisation en cours de son réseau de distribution alors qu’en juin 2012 aucune négociation n’était plus d’actualité du fait notamment du refus des courtiers-mandataires d’adhérer au protocole d’accord daté du 27 juillet 2011 et des actions judiciaires engagées en octobre et décembre 2011 par les courtiers-mandataires et leur représentant, l’UNDJ. Il résulte ainsi des lettres du 13 octobre 2011 et du 17 février 2012 adressées par la FDJ aux courtiers-mandataires que les contrats continuaient à s’appliquer et que son conseil d’administration lui avait demandé de mettre en place un programme de travail pour proposer un dispositif commercial incluant les aspects organisationnels et contractuels, ce qui ne constituait pas un obstacle à la signature d’un nouveau contrat de courtier-mandataire.

Il se déduit de ces éléments que la FDJ a commis des fautes en refusant d’une part d’agréer Mme [O] et d’autre part de désigner M. [X] comme candidat à la reprise du secteur de la société Etablissements Mougeolle. Il n’y a pas lieu, dès lors, de rechercher si la FDJ a également commis une faute en ne recherchant pas un cessionnaire, notamment en la personne de Mme [B] » ;

1°) ALORS QUE le droit d’agrément est libre et n’est limité que par l’abus ; les juges n’ont aucune compétence pour se prononcer sur le bien fondé et l’opportunité des critères objectifs et précis retenus pour refuser l’agrément d’un candidat ; qu’en se déterminant par des motifs impropres à établir que le refus d’agrément de Mme [O] – lequel est fondé sur des critères précis et objectifs issus des principes de resectorisation définis par la société FDJ- était abusif, la cour d’appel a violé les articles 1134, 1147 et 1149 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les principes de liberté contractuelle et de liberté du commerce et de l’industrie ;

2°) ALORS QUE le juge n’a aucun pouvoir pour porter une quelconque appréciation sur la mise en oeuvre des exigences issues des principes de resectorisation définis par la société FDJ dans le cadre de sa politique commerciale ; qu’en retenant, pour dire que le refus d’agrément de Mme [O] était fautif, que contrairement à ce qu’affirmait la société FDJ, la gestion d’un secteur sur trois départements différents était compatible avec ses principes de resectorisation relatifs à l’harmonisation des limites des secteurs avec les limites des départements, la cour d’appel a excédé ses pouvoirs et a violé les articles 1147 et 1149 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les principes de liberté contractuelle et de liberté du commerce et de l’industrie ;

3°) ALORS QUE les principes de resectorisation établis par la société FDJ définissent des critères de sélection des candidats à la reprise d’un secteur vacant dans le cadre d’un contrat de courtier-mandataire, critères qui ne s’appliquent pas à la reprise d’un secteur dans un autre cadre contractuel ; qu’en retenant que la compatibilité de la candidature de Mme [O] avec les principes de resectorisation était démontrée par la proposition qui lui avait été faite par la société FDJ d’étendre son secteur sur celui de la société Etablissements Mougeolle en concluant un contrat d’un autre type, la cour d’appel a statué par un motif erroné et a violé les articles 1134, 1147 et 1149 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les principes de liberté contractuelle et de liberté du commerce et de l’industrie ;

4°) ALORS QUE dans ses conclusions d’appel (p. 43 et 44), la société FDJ a fait valoir que la proposition de Mme [O] d’acquérir le secteur de la société Mougeolle au prix de 2 950 000 € entièrement financé par un crédit sur sept ans à un taux maximum de 5 % n’était pas économiquement viable dans la mesure où l’addition des résultats nets de son secteur et de celui de la société Etablissements Mougeolle s’élevait à la somme de 269 388 €, ce qui rendait inenvisageable le remboursement du crédit à hauteur de 510 960 € par an ; qu’en s’abstenant de répondre à ces chefs pertinents des conclusions d’appel de la société FDJ, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

5°) ALORS, en tout état de cause, QUE n’est pas abusif le refus d’agrément justifié par la réorganisation d’un réseau de distribution ; qu’en affirmant qu’au stade où elle en était, la réorganisation du réseau de distribution de la société FDJ ne pouvait justifier l’impossibilité d’agréer Mme [O] ou de signer un nouveau contrat de courtier-mandataire sans aucunement s’expliquer, ainsi qu’elle était invitée à le faire, sur les conséquences à court terme de cette réorganisation sur la pérennité du contrat que Mme [O] proposait d’acquérir moyennant un investissement important financé entièrement par un prêt, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1147 et 1149 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les principes de liberté contractuelle et de liberté du commerce et de l’industrie ;

6°) ALORS QU’ aux termes de l’article 10 du contrat de courtier-mandataire conclu entre la société Etablissements Mougeolle et la société FDJ, la procédure d’agrément à laquelle est soumis tout éventuel candidat à la cession du courtage n’impose à la société FDJ aucune obligation de concertation avec le GIE ou d’examen en comité commercial des candidatures qui sont présentées à son agrément ; que dès lors la cour d’appel ne pouvait dire que la société FDJ avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle pour ne pas avoir respecté les stipulations du contrat dans la procédure contractuelle de cession en ne débattant pas avec le GIE Est des candidatures soumises à son agrément et en ne les examinant pas en comité commercial ; qu’en retenant dans les motifs de son arrêt que la société FDJ avait commis une faute à ce titre, la cour d’appel a violé les articles 1134, 1147 et 1149 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les principes de liberté contractuelle et de liberté du commerce et de l’industrie ;

7°) ALORS QU’il résulte des constatations de l’arrêt attaqué que les échanges qui ont eu lieu entre la société FDJ et Mme [O] sur une proposition de contrat de prestation à durée déterminée, qui est restée à l’état de projet, ont eu lieu en marge du processus de cession prévu à l’article 10 du contrat et que la société FDJ, conformément à la procédure contractuelle, s’est prononcée sur les candidatures soumises à son agrément par le GIE Est ; qu’en jugeant néanmoins que la société FDJ n’avait pas respecté les dispositions du contrat qui la liait à la société Etablissements Mougeolle, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles les 1134, 1147 et 1149 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

8°) ALORS QU’il résulte des articles 10.3 et 10.4 modifiés du contrat de courtier-mandataire de la société Mougeolle, que si après avoir refusé successivement les trois candidats présentés par le GIE, la société FDJ est dans l’impossibilité de désigner elle-même au courtier-mandataire cédant un cessionnaire, elle verse à ce dernier une indemnité fixée à 1,65 fois le montant des commissions perçues l’année précédente et est alors libre de conclure un nouveau contrat avec le courtier-mandataire de son choix ; que l’obligation de désigner un cessionnaire étant une obligation de moyens, aucun manquement contractuel ne peut être reproché à la société FDJ en cas d’impossibilité de procéder à cette désignation ; qu’en estimant que la société FDJ ne pouvait pas prétendre s’être trouvée dans l’impossibilité de désigner M. [X] comme cessionnaire à la société Mougeolle en raison de la réorganisation en cours de son réseau de distribution qui, au stade où elle en était, ne constituait pas un obstacle à la signature d’un nouveau contrat de courtier-mandataire, la cour d’appel, qui a porté une appréciation sur les modalités de réorganisation du réseau de distribution décidées par la société FDJ dans le cadre de sa politique commerciale, a excédé ses pouvoirs et a violé les articles 1147 et 1149 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les principes de liberté contractuelle et de liberté du commerce et de l’industrie ;

9°) ALORS QUE la société FDJ a fait valoir dans ses conclusions d’appel que l’un des objectifs fondamentaux des principes de resectorisation définis dans la note du 6 octobre 2003 était d’assurer la « pérennité » du courtage par la mise en place de « secteurs propres à assurer la viabilité du courtage à court et moyen terme », la gestion des resectorisations devant ainsi « contribuer à l’objectif de doter chaque courtier de la capacité optimale à mettre en oeuvre la politique commerciale de l’entreprise » ; que la société FDJ a expliqué que la réorganisation globale de son réseau de courtage entreprise pour répondre aux exigences de l’Etat d’en réduire les coûts impliquait une redéfinition des modalités de distribution ayant abouti, faute d’accord avec la profession sur la mise en place d’un nouveau mode de distribution, à la résiliation de la totalité des contrats de courtier-mandataire en cours en 2014 si bien qu’au moment où la société Mougeolle a cessé son activité en juillet 2012, il lui était impossible de garantir à un éventuel cessionnaire, conformément aux principes présidant à la resectorisation de son réseau, la pérennité et la viabilité d’un contrat de courtage acquis moyennant d’importants investissements financiers ; qu’en se bornant à affirmer qu’au stade où elle en était, la réorganisation du réseau de distribution de la société FDJ ne pouvait justifier l’impossibilité de désigner M. [X] comme cessionnaire à la société Mougeolle ou de signer un nouveau contrat de courtier-mandataire sans aucunement s’expliquer, comme elle était invitée à le faire, sur les conséquences à court terme de cette réorganisation sur la pérennité des contrats de courtier-mandataire en cours, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1147 et 1149 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué D’AVOIR condamné la société FDJ à verser à la société Etablissements Mougeolle la somme de 579 197,01 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice avec intérêts au taux légal à compter du 25 juillet 2012 ;

AUX MOTIFS QUE

« Aux termes des articles 1142 et 1149 anciens du code civil, toute inexécution contractuelle se résout par l’allocation au créancier de dommages et intérêts qui sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé.

En refusant abusivement d’agréer Mme [O], la FDJ a privé la société Etablissements Mougeolle du prix de cession proposé par celle-ci, en sorte que l’intimée est bien fondée à solliciter réparation du préjudice subi lequel s’analyse justement en un gain manqué.

Il résulte de la lettre adressée le 3 février 2012 par le GIE Est à la FDJ que Mme [K] [O] s’est engagée à reprendre la totalité des actions de la société Etablissements Mougeolle moyennant le prix de 2 000 000 euros, étant précisé que pour obtenir ce chiffre l’expert-çomptable de la société a valorisé le contrat à la somme de 1 850 000 euros, soit un coefficient de 2,15 fois les commissions de l’année précédente. Bien que non signée par elle, cette proposition a nécessairement été confirmée par Mme [O] lorsqu’elle a, par lettre du 10 mai 2012, sollicité de la FDJ qu’elle se prononce sur sa candidature.

Pour évaluer la valeur de marché du contrat de la société Etablissements Mougeolle, le tribunal a retenu un coefficient moyen de 1,77 appliqué au chiffre d’affaires réalisé en 2011 soit 861 093 euros.

Le tableau récapitulatif des cessions de courtage produit par la FDJ pour invalider tant ce coefficient que celui de 2,15, dont il résulte un coefficient moyen de 1,598, ne peut être seul retenu dès lors que les cessions qui y figurent, qui datent de 1998 à 2002, sont trop anciennes pour servir de base à une cession de 2012.

Les éléments communiqués par l’intimée, dont il ressort que les offres d’achat formulées par les candidats repreneurs en 2012 pour les 13 secteurs qui se libéraient du fait du départ à la retraite de courtiers-mandataires étaient en moyenne de 2,18 fois les commissions de l’année précédente pour une cession d’actions et de 2,57 fois pour une reprise directe du contrat, sont probants contrairement à ce qui est soutenu par la FDJ dès lors que s’il n’est pas démontré que ces offres se seraient concrétisées par des cessions, il ne peut en être conclu que c’est en raison d’un désaccord sur le prix alors que celles-ci étaient soumises à la condition suspensive de l’agrément du cessionnaire par la FDJ.

L’offre de prix de rachat du contrat formée par Mme [O], qui appliquait un coefficient très proche de la moyenne des trois coefficients susvisés (1,598, 2,18 et 2,57), soit 2,11, au chiffre d’affaires 2011 se situait donc dans la fourchette économiquement admise et ne peut être qualifiée comme le fait la FDJ de “mascarade”.

La société Etablissements Mougeolle est dès lors fondée à fixer son préjudice à la somme de 579 197,01 euros (2 000 000 – 1 420 802,99 euros) correspondant au prix le moins élevé proposé par le candidat cessionnaire présenté par le courtier-mandataire cédant dont la candidature n’a pas été agréée par la FDJ, conformément à l’article 10.4 du contrat, déduction faite de l’indemnité de résiliation déjà perçue, étant précisé qu’il n’y a pas lieu de tenir compte des incidentes fiscales liées à cette indemnisation » ;

ALORS QUE le créancier de l’obligation contractuelle méconnue ne peut obtenir réparation que d’un gain manqué certain ; en l’espèce, le gain manqué résultant du refus prétendument abusif de la société FDJ d’agréer Mme [O] n’est certain ni dans son principe, ni dans son montant dès lors qu’il n’y a aucune certitude, même si l’agrément avait été donné, que la proposition de rachat, faite sous diverses conditions suspensives dont celle de l’obtention d’un prêt, ait abouti à un acte définitif de cession au prix proposé ; en indemnisant un gain manqué qui n’était certain ni dans son principe ni dans son montant, la cour d’appel a violé les articles 1147 et 1149 du code civil dans leur réaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit pour la victime.