Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 30 AOÛT 2023

(n° / 2023, 55 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/12374 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CD7EO

Décisions déférées à la cour :

Jugement du 10 juin 2021 -Tribunal de commerce de PARIS – RG n° 2020021495

Jugement du 10 juin 2021 -Tribunal de commerce de PARIS – RG n° 2020022489

APPELANTES

S.A.S. FJMN, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, subrogée dans les droits de la SAS APLUS SANTÉ, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de BOURGES sous le numéro 398 338 194, suivant transmission universelle de patrimoine au profit de la société FJMN à effet au 31 décembre 2016,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de FRÉJUS sous le numéro 429 476 740,

Dont le siège social est situé [Adresse 5]

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 9]

Représentée par Me Benoît HENRY de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K0148,

Assistée de Me Patrick RIZZO, avocat au barreau de NICE,

S.A.S. EMERA EXPLOITATIONS, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CANNES sous le numéro 451 354 005,

Dont le siège social est situé [Adresse 7]

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 1]

Représentée par Me Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocate au barreau de PARIS, toque : L0018,

Assistée de Me Anais BENFEDDA, avocate au barreau de PARIS, toque : P0454,

INTIMÉS

S.A.S. FJMN, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, subrogée dans les droits de la SAS APLUS SANTÉ, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de BOURGES sous le numéro 398 338 194, suivant transmission universelle de patrimoine au profit de la société FJMN à effet au 31 décembre 2016,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de FRÉJUS sous le numéro 429 476 740,

Dont le siège social est situé [Adresse 5]

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 9]

Représentée par Me Benoît HENRY de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K0148,

Assistée de Me Patrick RIZZO, avocat au barreau de NICE,

S.A.S. EMERA EXPLOITATIONS, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CANNES sous le numéro 451 354 005,

Dont le siège social est situé [Adresse 7]

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 1]

Monsieur [C] [J]

Né le [Date naissance 3] 1965 à [Localité 27] (38)

De nationalité française

Demeurant [Adresse 6]

[Adresse 16]

[Localité 2]

S.A.S. EMERA PLUS SANTÉ, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CANNES sous le numéro 819 166 133,

Dont le siège social est situé [Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 1]

S.A.S. FONCIÈRE ROY RENÉ, venant aux droits de la SAS EMERA, par suite d’une fusion absorption à compter du 22 juin 2020, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’ANGERS sous le numéro 438 692 089,

Dont le siège social est situé [Adresse 4]

[Localité 8]

Représentés par Me Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocate au barreau de PARIS, toque : L0018,

Assistés de Me Anais BENFEDDA, avocate au barreau de PARIS, toque : P0454,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 octobre 2022, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame Marion PRIMEVERT, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame [P] Hébert-Pageot dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

ARRÊT :

– contradictoire

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE:

La société Aplus Santé (M.[G]) et la société Emera Exploitations (M.[J]), qui géraient respectivement 7 et 70 EHPAD, se sont rapprochées en 2016 pour mutualiser la gestion opérationnelle et immobilière de certains de leurs établissements et sont convenues dans un protocole de cession et de partenariat du 17 février 2016, de développer leur partenariat au travers de la constitution par Emera Exploitations d’une SAS (la joint-venture ou JV), des cessions respectives de titres, ainsi que d’inscrire le cadre juridique de leur partenariat dans un accord de partenariat.

En exécution de ce protocole, la SAS Emera Plus Santé (JV) a été créée et les sociétés Aplus Santé, Emera Plus Santé, Emera Exploitations et Emera ont signé le 18 avril 2016 un protocole de cession aux termes duquel les parties sont convenues, d’une part qu’Aplus santé cède à la JV la moitié du capital social qu’elle détient dans sept sociétés (listées au point 2.1 du protocole), d’autre part que la société Emera Exploitations cède 66% du capital social qu’elle détient dans la société exploitant l’EHPAD [31], soit 33% à la JV et 33% à Aplus Santé.

– Le 4 mai 2016, les sociétés Aplus Santé, Emera Exploitations et Emera Plus Santé (JV) ont conclu un Accord de partenariat tendant à la constitution et l’organisation d’un groupe.

Cet accord prévoit notamment:

– la constitution d’une joint-venture sous la forme de la société Emera Plus Santé, détenue à 100 % par Emera Exploitations,

– la cession immédiate par Aplus Santé de 50 % de ses 7 filiales d’exploitation à Emera Plus Santé (JV) détenue par Emera Exploitations, moyennant le prix de 8,8 millions d’euros et un complément de prix de 5,2 millions d’euros,

– l’engagement d’Emera Exploitations d’apporter dans le temps à Emera Plus Santé (JV) des sociétés d’exploitation, dont 50 % des titres seraient logés dans la joint-venture, le solde restant entre ses mains,

– à horizon de 5 ans, qu’Aplus Santé et Emera Exploitations s’engageaient à apporter à Emera Plus Santé (JV) 50 % des titres de sociétés d’exploitation encore en leur possession et à répartir le capital d’Emera Plus Santé entre elles à hauteur de 50 % chacune,

– la faculté pour Emera Exploitations (avec un dispositif identique pour Aplus Santé) de racheter les participations d’Aplus Santé dans ses filiales (ou le cas échéant dans la joint-venture) dans l’hypothèse où Emera Plus Santé (JV) changerait de contrôle, l’article 6.1.1 stipulant que «’le changement de contrôle sera qualifié si M.[C] [J] ne détient plus au moins 50% des droits de vote et du capital de la JV directement ou indirectement au travers de toute entité dont le contrôle [‘] est détenu par M.[C] [J] et sa famille’»), soit dans l’hypothèse où elle ne serait plus contrôlée par M. [J]’.Il s’agit de la «’Promesse de Vente 1 Emera’»

Par avenant du 16 avril 2019 à l’Accord de partenariat, les parties ont prévu, en cas d’exercice par Emera Exploitations de la promesse de cession découlant d’un changement de contrôle, le droit pour Aplus Santé de réinvestir aux côtés d’Emera au capital d’une holding d’investissement, SAS à constituer qui sera contrôlée directement ou indirectement par Emera ‘Holding Emera’, et dont l’objet unique sera de détenir une participation dans Newco.

Le 24 juillet 2019, la société Newco Emera (en cours d’immatriculation) et les Fonds d’investissement Ardian et Naxicap ont signé une promesse d’achat

(‘la promesse d’achat de certaines sociétés du groupe Emera’) par laquelle ils s’engageaient à acquérir auprès des actionnaires de contrôle du groupe Emera (les sociétés Foncière Roy René, Emera, Sofilo et Rose Patrimoine) le contrôle majoritaire du groupe Emera, à charge pour les bénéficiaires d’exercer la promesse dans un délai déterminé.

Le 4 novembre 2019, les sociétés Emera Exploitations, Emera et Amera Plus Santé ont notifié à FJMN, venant aux droits d’Aplus Santé, que les actionnaires de contrôle du groupe Emera avaient exercé ce jour la promesse d’achat dont ils étaient les bénéficiaires, le souhait d’exercer la Promesse de Vente 1 Emera au profit d’Emera Plus Santé, sous réserve de la réalisation de la cession des actions Emera, ainsi que les modalités de réinvestissement proposées.

– le 20 novembre 2019, le contrat de cession consécutif à l’exercice de la promesse d’achat a été signé, sous conditions suspensives et résolutoires, entre d’une part la société Bidco Emera (filiale à100% de Newco Emera), acquéreur, et les sociétés Foncière Roy René, Emera, Rose Patrimoine et Sofilo. Le 18 décembre 2019, après levée de la condition suspensive, la cession des titres a été réalisée et enregistrée dans les registres des mouvements de titres et comptes d’actionnaires.

Le 10 janvier 2020, les sociétés Emera, Foncière Roy René, Emera Plus Santé et Emera Exploitations, invoquant le changement de contrôle intervenu du fait de cette cession, ont notifié à la société FJMN l’exercice de la promesse de vente 1 Emera figurant dans l’Accord de partenariat.

La société FJMN, contestant la réalité du changement de contrôle, s’est opposée à l’exercice de la promesse de vente et a demandé la résolution de l’accord de partenariat assortie d’une indemnisation. C’est dans ce contexte que sont nées les deux instances.

-1ère procédure

Par actes du 29 mai 2020, la société FJMN a assigné les sociétés Emera Exploitations, Emera Plus Santé (JV) et Foncière Roy René (venant aux droits de la SAS Emera qu’elle a absorbée) et M.[J] en nullité de diverses stipulations de l’accord de partenariat, en nullité et caducité de la promesse de vente, en résolution de l’accord de partenariat aux torts exclusifs des sociétés défenderesses et en paiement de dommages et intérêts.

– Par jugement du 10 juin 2021 (n° 20/21495), assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris a:

– dit recevable la demande de FJMN de mise en cause de M.[C] [J],

– débouté FJMN de ses demandes de résolution judiciaire de l’Accord de partenariat signé le 4 mai 2016 et de voir juger nulles les dispositions des articles 6.1.1, 6.1.2 et 6.2.2 de l’Accord de partenariat ainsi que des modifications de l’article 6.1.1 issues de la rédaction de l’avenant,

– constaté le changement de contrôle d’Emera Exploitations à compter du 18 décembre 2019,

– débouté FJMN de ses demandes de nullité ou de caducité de la Promesse de vente,

– débouté FJMN de ses demandes de dommages et intérêts pour perte d’exploitation et gain manqué,

– condamné FJMN à verser à l’ensemble des défendeurs la somme de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

La société FJMN a fait appel de ce jugement par déclaration du 30 juin 2021 en intimant les sociétés Emera Exploitations, Emera Plus Santé, Foncière Roy René, et M. [J] (RG n° 21/12374).

2ème procédure

Par acte du 10 juin 2020, la société Emera Exploitations a assigné la société FJMN en exécution forcée de la promesse de vente au prix fixé à l’issue de la mission de l’expert qui aura été désigné par le président du tribunal de commerce de Paris.

Par jugement du 10 juin 2021 (n° 20/22489), le tribunal de commerce de Paris constatant que la société Emera Exploitations avait formulé des demandes au profit de la société Emera qui n’était pas dans la cause, a déclaré Emera Exploitations irrecevable en ses demandes, l’a condamnée à payer à FJMN une indemnité procédurale de 1.500 euros ainsi qu’aux dépens et a rejeté les plus amples demandes ou contraires,

La société FJMN a fait appel de ce jugement suivant deux déclarations du 30 juin 2021 (RG n° 21/12391 et n° 21/12399). La société Emera Exploitations a fait appel de ce jugement par déclaration du 9 juillet 2021 (RG n° 21/12740).

Ces trois déclarations d’appel ont été jointes le 9 novembre 2021.

Par ordonnance du 11 janvier 2022, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des instances RG n° 21/12374 et RG n° 21/12391, débouté la société FJMN de toutes ses demandes de communication de pièces et de sa demande de production de l’original de la promesse d’achat du 24 juillet 2019.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 20 septembre 2022 (n° 04), la société FJMN demande à la cour de :

– À titre liminaire et avant toute défense au fond,

À titre principal, réformer en tant que de besoin en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le conseiller de la mise en état le 11 janvier 2022, en tout état de cause, prononcer la disjonction des instances RG n° 21/12374 et RG n°21/12391, ordonner, avant-dire-droit, aux intimés et à la société Emera Exploitations de communiquer à la société FJMN: la copie du pacte d’actionnaires conclu entre les actionnaires des sociétés Newco Emera, Ardian et Naxicap Partners, la copie du pacte d’actionnaires entre les représentants légaux des sociétés Foncière Roy René, Sagesse Retraite Santé et Rose Patrimoine, et les acquéreurs, à savoir Naxicap Partners, Ardian et les «’Affiliés’» au sens du contrat de cession et d’acquisition du 25 novembre 2019, la copie du pacte d’actionnaires liant les actionnaires au niveau de la société Topco Hestia, à savoir les sociétés Foncière Roy René, Sagesse Retraite Santé et Rose Patrimoine, la copie du pacte d’actionnaires dont a fait l’objet à titre particulier, M. [O], directeur général de la société Emera, la copie de tous pactes d’actionnaires liant les actionnaires au niveau des sociétés Newco Emera et Bidco Emera, à savoir entre les sociétés Naxicap Partners, Ardian, MM. [J] et [O], ordonner, avant-dire-droit, aux intimés et la société Emera Exploitations de communiquer à la société FJMN: 1) l’offre des acquéreurs (Naxicap Partners et Ariana formée aux vendeurs (Emera) en date du 19 juillet 2019 et qui a été retenue, mentionnée au point J. du préambule du projet de contrat de cession et d’acquisition du 24 juillet 2019 et au point J. du préambule du contrat de cession et d’acquisition du 20 novembre 2019, 2) l’avis favorable du comité social et économique de Emera rendu le 10 octobre 2019, l’ensemble des informations précises et écrites transmises ou mises à disposition du comité social et économique lui ayant permis de rendre un avis favorable le 10 octobre 2019, en application de l’article L 2312-15 du code du travail, dans le délai de quinze jours à compter du prononcé de l’arrêt avant-dire-droit à intervenir et sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard à l’expiration du délai imparti,

Ordonner, avant-dire-droit, aux intimés et la société Emera Exploitations de remettre au greffe de la cour et à la société FJMN l’original de la promesse d’achat du

24 juillet 2019, ainsi que de ses annexes en vue de sa transmission aux experts ci-après désignés par la cour,

Juger que ces demandes préalables constituent un préliminaire indispensable afin de connaitre l’intention des parties incluant M.[J] d’une part et les sociétés Ardian et Naxicap Partners d’autre part, et répondent par ailleurs à l’exigence de bonne foi qui doit prévaloir dans l’exécution des contrats et la conduite des parties devant les tribunaux, en application des articles 10 et 1104 du code civil,

Désigner aux fins de vérification d’écritures sous seing privé, tels expert qu’il plaira à la cour, l’un en informatique, l’autre en écritures, avec mission de se faire remettre l’original de la promesse d’achat consentie à la société Newco Emera en date du 24 juillet 2019, ainsi que de ses annexes, la copie certifiée conforme à l’original de la promesse d’achat consentie à la société Newco Emera en date du 24 juillet 2019 ainsi que de ses annexes, déterminer l’authenticité de l’initial, à savoir l’original de la promesse d’achat du 24 juillet 2019 , déterminer les conditions dans lesquelles l’assemblage («’Assemblact’») concernant cet acte aurait été effectué, ainsi que l’altération éventuelle de la pièce originale ainsi confectionnée, procéder à l’identification des signataires et des signatures de l’original de l’acte, ainsi que de sa copie certifiée conforme à l’original, procéder au constat éventuel de la conformité de la copie à l’original, dresser un rapport référençant l’ensemble des constatations des experts désignés, juger que les frais liés à l’expertise à intervenir seront supportés par les intimés et par la société Emera Exploitations.

Sur le fond, s’agissant de l’appel du jugement n° 20/21495:

– à titre principal, annuler le jugement dont appel,

– à titre subsidiaire et pour les mêmes motifs, confirmer les dispositions du jugement dont appel ayant déclaré la mise en cause de M.[J] recevable, tirer toutes les conséquences légales et de fait de l’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 19 mai 2022, infirmer toutes les autres dispositions du jugement dont appel,

– en toutes hypothèses et statuant à nouveau :

– sur la demande des intimés tendant à voir prononcer la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a constaté le changement de contrôle au niveau de la société Emera Exploitations, juger que la demande des intimés tendant à voir prononcer la confirmation du jugement notamment en ce qu’il a constaté le changement de contrôle au niveau de la société Emera Exploitations est sans objet, rejeter en conséquence les demandes des intimés en ce sens,

– sur les fautes des intimés justifiant la résolution judiciaire des accords de partenariat , juger que les intimés ont commis de nombreuses fautes à l’égard de la société FJMN qui portent sur des obligations déterminantes à la réalisation du partenariat, justifiant le prononcé de la résolution judiciaire à leurs torts exclusifs et justifient, à tout le moins, que la société FJMN puisse légitimement invoquer l’exception d’inexécution,

– sur la nullité de certaines stipulations contractuelles, juger que les dispositions des articles 6.1.1, 6.1.2 et 6.2.2 de l’accord de partenariat en date du 4 mai 2016, ainsi que les modifications de l’article 6.1.1 issues de sa rédaction de l’avenant en date du 16 avril 2019 sont nulles et de nul effet,

– sur la nullité de la ‘Promesse de Vente 1 Emera, juger que la ‘Promesse de Vente 1 Emera’est nulle et de nul effet,

– sur la caducité de la ‘Promesse de Vente 1 Emera, prononcer la caducité de la ‘Promesse de Vente 1 Emera,

– sur les conséquences des agissements des intimés:

– à titre principal, prononcer la résolution judiciaire des accords de partenariat aux torts exclusifs des intimés, à savoir, le protocole de cession et de partenariat du 17 février 2016, le protocole de cession du 18 avril 2016 , l’accord de partenariat Aplus Santé / Emera du 4 mai 2016, l’avenant à l’accord de partenariat du 16 avril 2019, juger que la résolution judiciaire devra prendre effet au jour de la conclusion du premier contrat formant les accords de partenariat, en l’occurence le contrat de cession et de partenariat, soit au plus tard le 17 février 2016,

-subsidiairement,

– juger que la société FJMN est légitime, à tout le moins, à ne pas exécuter ses obligations qui découlent des accords de partenariat, en ce y compris celle d’exécuter la ‘Promesse de Vente 1 Emera’, sur le fondement de l’exception d’inexécution,

– condamner les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations et Emera Plus Santé à restituer les titres cédés par la société Aplus Santé des sociétés gérant les établissements du [12], Maison de retraite de [13], La [24] (Urbania), [18], [26], [25] (Espagne),

– condamner les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations et Emera Plus Santé à céder l’intégralité des titres détenus au sein de la société Emera Résidence Seniors [10] à la société FJMN, à leur valeur nominale,

– condamner solidairement les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations et Emera Plus Santé à restituer la somme de 1.551. 058,02 euros à la société FJMN, correspondant au prix d’acquisition par la société Aplus Santé des titres des sociétés d’exploitations des établissements [21] et [32],

– condamner les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations et Emera Plus Santé à acquérir les titres détenus par la société FJMN, au sein de la SCCV [Localité 28], à leur valeur nominale,

-Juger que les acomptes versés par les intimés pour l’acquisition des titres des sociétés d’exploitation des établissements [12], Maison de retraite de [13], La [24] (Urbania), [18], [26], [25] (Espagne), soit la somme de 8.805.000 euros, sera conservée par la société FJMN, à titre de dommages et intérêts compensatoires,

– juger, en tant que de besoin, que les intimés seront déchus du droit d’exercer toute offre de rachat concernant les ‘murs’ des établissements EHPAD de [Localité 14], [Localité 30], et [Localité 15], auprès de la Semcoda ou de tout autre bailleur social,

-condamner solidairement les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations et Emera Plus Santé à payer à la société FJMN la somme de 73. 600. 000 euros à titre de dommages et intérêts, résultant de la perte de chance et du gain manqué de l’exploitation commune des établissements EHPAD ,

– condamner solidairement les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations et Emera Plus Santé à payer à la société FJMN la somme de 22.500.000 euros à titre de dommages et intérêts, résultant du gain manqué en l’état de l’absence de réalisation du partenariat immobilier,

– condamner conjointement et solidairement les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations, Emera Plus Santé et M.[J] à payer à la société FJMN la somme de 54. 579 112,20 euros à titre de dommages et intérêts, résultant de l’intégration illégitime des 606 lits appartenant à la société FJMN dans le cadre de l’opération de cession et d’acquisition réalisée au profit de Naxicap Partners et d’Ardian,

– assortir les condamnations pécuniaires des sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations, Emera Plus Santé et M. [J] des intérêts de retard au taux légal à compter de la date signification de l’acte introductif d’instance.

– Sur le fond, s’agissant de l’appel du jugement (n° 20/22489):

– confirmer les dispositions du jugement ayant dit les demandes de la société Emera Exploitations irrecevables, juger que ses demandes sont nouvelles et donc totalement irrecevables, infirmer toutes les autres dispositions du jugement dont appel ayant rejeté les demandes de la société FJMN,

– sur la fin de non-recevoir tendant à voir prononcer l’irrecevabilité de l’action de la société Emera Exploitation, juger que l’apparition soudaine de la société Investco Emera telle qu’elle apparait dans les conclusions des intimés contrevient aux stipulations contenues dans la notification de changement de contrôle du 4 novembre 2019, juger que cette seule constatation démontre l’absence de preuve de changement de contrôle au niveau capitalistique et au niveau des droits de vote de M. [J] et de sa famille, juger que l’accrétion de la société Emera Exploitations est irrecevable, au sens des articles 31, 32 et 122 du code de procédure civile,

-sur les exceptions de procédure tendant à voir prononcer l’irrecevabilité des demandes de la société Emera Exploitations, juger irrecevables les demandes de la société Emera Exploitations tendant à l’exécution forcée de la ‘Promesse de Vente 1 Emera’ en application des articles 9 du code de procédure civile et 1353 du code civil, juger irrecevables les demandes de la société Emera Exploitations tendant à l’exécution forcée d’un prétendu engagement de porte-fort,

– sur l’irrecevabilité des demandes nouvelles de la société Emera Exploitations tendant à la faculté de substitution avec la société Emera Plus Santé, juger que les demandes de la société Emera Exploitations visant à se substituer à la société Emera Plus Santé pour l’ensemble des demandes formulées par celle-ci sont nouvelles en cause d’appel,

À titre subsidiaire, sur la demande de sursis à statuer, juger qu’il serait inéquitable que la société FJMN soit condamnée sous astreinte à remettre les titres litigieux sans qu’au préalable le prix de ces titres n’ait été établi de manière contradictoire et définitive ainsi que pour les comptes courants et les bénéfices réalisés,

– ordonner le sursis à statuer sur les demandes formées par les intimés jusqu’à la détermination judiciaire des compléments et ajustements de prix sur la cession des titres, comptes courants et bénéfices.

En tout état de cause, juger que la pièce n°77 adverse viole l’article 954 du code de procédure civile, que la pièce n°77 adverse s’analyse comme un titre constitué à soi-même dont la production en justice est interdite en application de l’article 1363 du code civil, rejeter et considérer comme abandonnés l’ensemble des moyens et prétentions adverses qui ne sont pas intégrés dans le corps des dernières conclusions notifiées le 2 mai 2022, rejeter l’ensemble des demandes des intimés et de la société Emera Exploitations,

– condamner in solidum les intimés et la société Emera Exploitations à payer à la société FJMN la somme de 45.000 en application de l’article 700 du code de procédure civile, condamner les intimés et la société Emera Exploitations aux entiers dépens.

Dans leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le

2 septembre 2022 (n° 03), M. [J], les sociétés Emera Exploitations, Emera Plus Santé et Foncière Roy René demandent à la cour de :

– S’agissant de l’appel du jugement du 10 juin 2021 (n° 20/21495) :

-Infirmer le jugement en ce qu’il dit recevable la demande de la société FJMN de mettre M.[J] dans la cause, déclarer irrecevables les demandes formées contre M.[J] et le mettre hors de cause,

-confirmer en toutes ses autres dispositions le jugement, débouter la société FJMN de l’ensemble de ses demandes, fins, prétentions et conclusions.

-S’agissant de l’appel du jugement du 10 juin 2021 (n° 20/22489) :

– infirmer en toutes ses dispositions le jugement ayant déclaré irrecevable la société Emera Exploitations,

– déclarer la société Emera Exploitations recevable en ses demandes, débouter la société FJMN de l’intégralité de ses demandes, fins, prétentions et conclusions,

– condamner la société FJMN à céder à la société Emera Exploitations (avec faculté de se substituer la société Emera Plus Santé) les titres objet de la promesse de vente qu’elle détient directement, avec jouissance au 10 janvier 2020,

-condamner la société FJMN à signer et remettre à la société Emera Exploitations (avec faculté de se substituer la société Emera Plus Santé) les ordres de mouvements correspondants, sous astreinte de 100.000 euros par jour de retard et par société concernée à compter du huitième jour suivant la signification de l’arrêt à intervenir,

– condamner la société FJMN à faire céder par la société Aplus Santé Espana à la société Emera Exploitations (avec faculté de se substituer la société Emera Plus Santé) la totalité des titres détenus par cette dernière dans la société de droit espagnol Geros Azur SL avec jouissance au 10 janvier 2020 sous astreinte de 100.000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de l’arrêt à intervenir,

– désigner tel séquestre qu’il plaira à la cour avec mission de recevoir des mains de la société Emera Exploitations (avec faculté de se substituer la société Emera Plus Santé) le paiement du prix tel qu’il aura été déterminé par l’expert judiciaire à désigner par le président du tribunal de commerce de Paris, de le remettre à la société FJMN sur justification de l’inscription des titres objet de la promesse de vente (qu’ils soient détenus directement par la société FJMN ou indirectement via la société Aplus Santé Espana) au nom de la société Emera Exploitations (avec faculté de se substituer à la société Emera Plus Santé) dans les registres de mouvement de titres des différentes sociétés émettrices, mettre les frais du séquestre à la charge de la société FJMN, autoriser la société Emera Exploitations (avec faculté de se substituer la société Emera Plus Santé), dès remise du prix de cession entre les mains du séquestre, à signer tous documents nécessaires à la réalisation des cessions ordonnées, et le cas échéant passer outre la résistance de la société FJMN,

– en tout état de cause, condamner la société FJMN à verser à chacun des concluants, à savoir M. [J], les sociétés Emera Plus Santé, Foncière Roy René et Emera Exploitations la somme de 75.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’appel et de première instance.

Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties, il est expressément renvoyé à leurs écritures.

SUR CE

La cour a pris acte à l’audience que les sociétés Emera Exploitations, Emera Plus Santé et Foncière Roy René, ainsi que M.[J] renonçaient à leur demande de rejet des dernières écritures notifiées par FJMN ( n°4) le 20 septembre 2022.

– Sur les demandes liminaires de FJMN

– Sur la demande de disjonction des procédures en résolution judiciaire des contrats et vente forcée des titres

FJMN soutient que la jonction des procédures RG n° 20/22489 et n° 20/21495 à laquelle a procédé le conseiller de la mise en état, n’est justifiée ni en droit, ni en fait et porte une atteinte manifeste au droit au procès équitable, en ce qu’elle permet à la société Foncière Roy René de disposer d’un intérêt à agir dans l’instance relative à la vente forcée des titres alors qu’elle n’avait pas été appelée à la cause jusqu’à présent.

Elle conteste l’existence d’un lien entre les deux procédures, faute d’identité de parties et d’objet, la première procédure tendant à la résolution judiciaire de l’intégralité des contrats passés entre la société FJMN et les sociétés Emera Exploitations, Foncière Roy René, Emera Plus Santé et M.[J], la seconde procédure à l’exécution forcée des dispositions d’un Accord de partenariat passé le 4 mai 2016 entre les sociétés FJMN et Emera Exploitations.

Les intimés répliquent qu’il existe bien entre les actions initiées par FJMN d’une part et Emera Exploitations d’autre part, un lien manifeste de sorte qu’il est de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire et juger ensemble.

Aux termes de l’article 367 du code de procédure civile, le juge peut à la demande des parties ou d’office, ordonner la jonction de plusieurs instances pendantes devant lui, s’il existe un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne administration de la justice de les faire instruire ou juger ensemble.Il peut également ordonner la disjonction d’une instance en plusieurs.

Par ordonnance du 11 janvier 2022, le conseiller de la mise en état a joint les deux instances considérant que si les deux jugements frappés d’appel opposaient des parties différentes, ils portaient cependant sur les questions de validité, d’exécution et de résolution d’un même ensemble contractuel et que des incidents identiques aux fins de vérification d’écritures et de communication de pièces avaient été formés dans chacune de ces instances.

L’instance initiée par FJMN tend à mettre à néant les différentes conventions passées avec Emera Exploitations ou les sociétés du groupe Emera dans le cadre du partenariat conclu en 2016, afin essentiellement de faire échec à la demande d’exécution forcée de la promesse de vente que FJMN a consentie à Emera Exploitations dans l’Accord de partenariat et qui fait l’objet dans la seconde instance d’une demande d’exécution forcée.

Il existe bien un lien manifeste entre les deux instances et la solution qui sera donnée au litige dans la procédure engagée par FJMN est susceptible d’avoir une incidence directe sur la demande d’exécution forcée de la promesse mise en oeuvre par Emera Exploitations. La circonstance qu’il n’y ait pas une identité complète de parties ne remet pas en cause l’existence d’un tel lien, étant rappelé que la jonction de ces instances ne créée pas à elle seule de liens juridiques entre les parties en cause.

En conséquence, il n’y a pas lieu de disjoindre les instances 21-12374 et

21-12391, dont la jonction avait été prononcée à juste titre le 11 janvier 2022.

– Sur la demande de communication préalable de documents

Dans le dispositif de ses conclusions, FJMN demande à la cour d’ordonner aux intimés de produire les pièces suivantes:

– la copie du pacte d’actionnaires conclu entre les actionnaires des sociétés Newco Emera, Ardian et Naxicap Partners,

– la copie du pacte d’actionnaires entre d’une part les représentants légaux des sociétés Foncière Roy René, Sagesse Retraite Santé et Rose Patrimoine, d’autre part les acquéreurs Naxicap Partners, Ardian et les Affiliés au sens du contrat de cession du

25 novembre 2019,

– la copie du pacte d’actionnaires liant les actionnaires au niveau de la société Topco Hestia, à savoir les sociétés Foncière Roy René, Sagesse Retraite Santé et Rose Patrimoine,

– la copie du pacte d’actionnaires dont a fait l’objet à titre particulier, M.[O], directeur général de la société Emera,

– la copie de ‘tous les Pactes d’actionnaires’ liant les actionnaires au niveau des sociétés Newco Emera et Bidco Emera, à savoir entre les sociétés Naxicap Partners, Ardian, MM.[J] et [O],

– l’offre des Acquéreurs (Naxicap Partners et Ardian) formée aux vendeurs (Emera) en date du 19 juillet 2019 et qui a été retenue, mentionnée au point J. du préambule du projet de contrat de cession et d’acquisition du 24 juillet 2019 et au point J. du préambule du contrat de cession et d’acquisition du 20 novembre 2019,

– l’avis favorable du comité social et économique d’Emera rendu le 10 octobre 2019,

– ‘l’ensemble des informations précises et écrites transmises ou mises à disposition du comité social et économique’ lui ayant permis de rendre un avis favorable le 10 octobre 2019, en application de l’article L. 2312-15 du code du travail, dans le délai de quinze jours à compter du prononcé de l’arrêt avant-dire-droit à intervenir et sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard à l’expiration du délai imparti,

– la remise au greffe de la cour et à la société FJMN de l’original de la promesse d’achat du 24 juillet 2019, ainsi que de ses annexes en vue de sa transmission aux experts, qui seront désignés par la cour.

FJMN, qui conteste la réalité du changement de contrôle sur lequel se fonde Emera Exploitations pour demander l’exécution forcée de la promesse de vente, soutient que la production de ces différentes pièces est indispensable à la vérification de l’existence d’un changement de contrôle au sens des accords de partenariat. Elle reproche aux intimés d’avoir toujours refusé de communiquer l’ensemble des éléments permettant de vérifier la réalité du changement de contrôle et particulièrement les pactes d’actionnaires liés à l’opération de cession et d’acquisition au profit des sociétés Naxicap Partners et Ardian et critique la communication non contradictoire de pièces au tribunal. Elle relève que l’article 8.4 du protocole du 18 avril 2016 prévoit que la demande de communication émanant d’une juridiction constitue une exception à la règle de confidentialité et qu’elle ne saurait être considérée comme un tiers aux conventions liant les parties, que de surcroît, l’article 1.2 de l’avenant du 16 avril 2019 prévoit que la confidentialité ne peut être opposée à un engagement de signature d’un pacte d’associés au niveau de ‘Holding EMERA’ avec les autres associés de cette holding. Elle ajoute que l’article 6.1.4 de l’Avenant, qui stipule à son bénéfice un droit de réinvestissement en cas d’exercice de la promesse de vente prévoit qu’Emera est tenue d’envoyer une identification de l’entité devant faire l’acquisition du contrôle, les conditions financières de l’opération et les modalités de réinvestissement proposées à Aplus et que ce droit à réinvestir exclut par principe toute réserve de confidentialité opposable à FJMN. Elle souligne enfin que cette communication répond à l’exigence de bonne foi qui doit prévaloir dans l’exécution des contrats. Les intimés opposent à cette demande de communication l’existence de clauses de confidentialité, reprenant à leur compte la motivation du conseiller de la mise en état, et ajoutant que si FJMN estime qu’elle est susceptible d’être associée au sein de la société Topco Hestia, par l’effet de sa faculté de réinvestissement, cela ne lui offre le droit que d’obtenir communication des statuts de ladite société, ce qui a été fait, mais en aucun cas d’adhérer au pacte conclu par d’autres associés, ni de connaître la teneur confidentielle de leurs accords.

Liminairement, la cour relève que les intimés ne se prévalent pas des pactes d’associés au soutien de leur demande d’exécution de la Promesse 1 Emera, et que si Emera Exploitations a communiqué au tribunal, le 17 décembre 2020, une partie des pièces dont FJMN sollicite la production forcée (la promesse d’achat des titres des sociétés du groupe Emera du 24 juillet 2019, le pacte d’associés conclu au sein de Topco Hestia le 18 décembre 2019 et le pacte d’associés conclu au sein de Newco Emera) sans que cette communication ne soit adressée simultanément à FJMN, la violation du principe du contradictoire qui est soulevée par FJMN et qui est susceptible d’être retenue par la cour si elle était avérée, est de nature à conduire à l’annulation du jugement ainsi que le sollicite ultérieurement FJMJ, mais ne justifie pas de plein droit la production forcée de ces pièces à hauteur d’appel.

– sur la communication des pactes d’associés:

Seule peut être pertinemment discutée la production forcée de pactes d’actionnaires dont l’existence est établie. Tel est le cas des pactes d’associés conclus, d’une part au sein de la société Topco Hestia (qui détient 43% de la société Newco Emera), d’autre part au sein de la société Newco Emera (laquelle détient 100% de Bidco Emera, qui détient elle-même 100% d’Emera Exploitations).

Pour justifier de la confidentialité de ces pactes, faisant selon les intimés, obstacle à la communication requise, ces derniers versent tout d’abord aux débats une attestation de M.[C] [J] certifiant, d’une part qu’il n’existe qu’un seul pacte d’actionnaires liant les associés de Topco Hestia (Foncière Roy René, Sagesse Retraite Santé et Rose Invest), que ce pacte comporte une clause de confidentialité, qu’aucune disposition de ce pacte ne permet à M.[J] de détenir directement ou indirectement au moins 50% du capital ou des droits de vote de Newco Emera et par voie de conséquence d’ Emera Plus Santé, d’autre part que le pacte d’actionnaires liant les associés de Newco Emera ne contient pas davantage de dispositions permettant à M.[J] de détenir directement ou indirectement au moins 50% du capital ou des droits de vote de Newco Emera et par voie de conséquence de la société Emera Plus Santé.

Si FJMN est fondée à contester le caractère opérant de cette attestation, en ce qu’elle a été émise par une partie à la procédure, il sera relevé que sont également versées aux débats:

– l’attestation de M.[K] [R] (directeur général de la Banque Populaire Développement, elle -même présidente de Naxicap Rendement), certifiant que le ‘ Pacte Newco Emera’, conclu le 18 décembre 2019 entre l’ensemble des porteurs de parts émises par Newco Emera, a pour objet la gouvernance du groupe Emera, comporte des dispositions couvertes par une clause de confidentialité et ne contient aucune disposition qui aurait pour effet, en droit ou en fait, de permettre à M.[C] [J], directement ou indirectement, de détenir au moins 50% du capital ou des droits de vote de Newco Emera et, par voie de conséquence de la société Emera Plus Santé,

– l’attestation de M.[K] [O], président de la société Newco Emera certifiant qu’il n’existe aucun accord entre les parties à la promesse d’achat relatif à la cession des titres du groupe Emera en dehors de la promesse d’achat elle-même et du contrat de cession du 20 novembre 2019 qui en résulté.

Ces attestations, si elles ne sont pas rédigées manuscritement, sont signées par leur auteur, comportent la mention relative aux conséquences d’une fausse déclaration, sont accompagnées d’une pièce d’identité et peuvent être prises en compte à titre de renseignements.

L’existence de clauses de confidentialité dans chacun de ces pactes n’est pas en elle-même contestée, mais FJMN soutient qu’elles ne lui sont pas opposables.

Pour contester l’opposabilité de ces clauses de confidentialité, FJMN se prévaut tout d’abord de l’article 8.4 du protocole de cession du 18 avril 2016 signé entre Aplus Santé, Emera Plus Santé (J.V), Emera Exploitations et Emera, par lequel les parties sont convenues d’une part qu’Aplus santé céde à la JV la moitié du capital social qu’elle détient dans sept sociétés, d’autre part que la SAS Emera cède 66% du capital social qu’elle détient dans la société exploitant l’EHPAD [31], dont 33% à la J.V et 33% à Aplus Santé.

Cet article stipule qu”Aucune information concernant les présentes ne sera communiquée à un tiers sans l’accord exprès écrit des autres Parties, à l’exception de celles communiquées par les Parties à leurs conseils, à moins qu’une telle communication ne soit requise par toute autorité judiciaire ou administration compétente.’

Si cette clause prévoit que la confidentialité n’est pas opposable au juge, elle se renferme sur son objet et ne vise que les informations ‘concernant les présentes’, c’est à dire les cessions qui en sont l’objet. Force est de constater que les pactes d’associés des sociétés Newco Emera (société qui n’a été immatriculée qu’en décembre 2019) et Topco Hestia sont étrangers aux cessions réalisées à l’occasion de la conclusion de l’Accord de partenariat. En conséquence, l’exception prévue dans cette clause ne trouve pas à s’appliquer à la présente demande de communication de pièces.

FJMN fait ensuite valoir qu’elle ne peut être considérée comme un tiers à ces deux pactes dès lors que le droit de réinvestir qui lui a été accordé par l’avenant du 16 avril 2019, exclut par principe toute réserve de confidentialité à son égard.

L’article 6.1.4, que l’Avenant du 16 avril 2019 a ajouté à l’Accord de partenariat, prévoit qu’Emera accepte de faire bénéficier Aplus ‘d’un droit de réinvestissement au niveau d’une holding d’investissement à créer, en cas d’exercice de la Promesse de vente 1 EMERA’.

Dans le cadre de l’ouverture de ce droit, l’article 6.1.4 stipule:

– qu’Emera devra notamment notifier à Aplus (‘i) une identification de l’entité devant faire l’acquisition du contrôle (au sens de l’article L233-3 du code de commerce) de la société FONCIERE ROY RENE ou alternativement EMERA EXPLOITATIONS et EMERA ITALIA ( le ‘Nouvel Investisseur’ ou ‘Newco’) et s’il s’agit d’une personne morale, des personnes physiques ou les fonds d’investissement qui en détiennent le contrôle ultime’ et (iv) les modalités de réinvestisssement proposées à Aplus ‘ dans une société par actions simplifiée à constituer qui sera contrôlée [….] directement ou indirectement par EMERA ( ou toute autre société dont le contrôle ultime sera détenu par [C] [J] et sa famille) et dont l’objet unique sera de détenir une participation dans Newco ( la’ Holding Emera’),

– au titre des conditions dans lesquelles APlus pourra réinvestir aux côtés d’Emera au capital de la Holding EMERA, notamment un (iii)Engagement de signature d’un pacte d’associés au niveau de Holding EMERA avec les autres associés de Holding EMERA à savoir EMERA et d’autres éventuels associés minoritaires, au plus tard à la date de réalisation du Changement de Contrôle EMERA.’

Par courier du 4 novembre 2019, FJMN a été informée que les actionnaires de contrôle du groupe Emera (à savoir les sociétés Foncière Roy René, Sofilo, Emera et Rose Patrimoine), au bénéfice desquelles la société Newco Emera (ou tout affilié qu’elle se substituerait) avait consenti une promesse d’achat de la totalité de leurs actions dans douze sociétés (Les Actions Emera Cédées), avaient exercé cette promesse.

Par ce même courrier étaient notifiés à FJMN:

– l’identité de l’acquéreur, à savoir la société à créer Bidco Emera, filiale à 100% de Newco Emera, avec la précision que le contrôle ultime de l’acquéreur était détenu par divers fonds de placement gérés par les SA Naxicap Partners et Ardian France.

– le souhait d’exercer la Promesse de Vente I Emera sous réserve de la réalisation de la cession des Actions Emera Cédées, et que la levée de cette promesse donnerait lieu à notification dans les 30 jours de la date de réalisation de la cession,

– les modalités de réinvestissement proposées d’une partie du prix de cession (3,7 millions d’euros) à recevoir dans le cadre de l’exercice de cette promesse, dans une société en participation (SEP) dont les seuls associés seraient, outre FJMN, la société Foncière Roy René et Mediaustral, la SEP ayant pour unique objet ‘ la détention des titres de la société Topco Hestia, société dont l’unique objet sera de détenir aux côtés des seules sociétés Sagesse Retraite Santé et Rose Patrimoine, des titres de la société Newco Emera, société dont l’objet est, comme indiqué ci-dessus, de détenir la totalité des titres de l’Acquéreur.’

Il ressort de cette notification que l’Acquéreur des titres détenus par les actionnaires de contrôle du groupe Emera était Newco Emera, sachant que cette dernière s’est pour procéder à ce rachat substitué sa filiale à 100% Bidco Emera. FJMN n’avait pas vocation à entrer au capital de la société acquérant les titres des actionnaires de contrôle du groupe Emera, mais seulement, si elle exerçait son droit à réinvestir aux côtés d’Emera, à entrer au capital d’une nouvelle société devant regrouper d’une part la Foncière Roy René souhaitant réinvestir partie des fonds reçus à la suite du rachat des actions par Bidco Emera, d’autre part FJMN suite au rachat de ses titres à l’occasion de l’exercice de la Promesse 1 Emera. Le fait que FJMN puisse le cas échéant devenir l’un des associés d’une holding appelée à détenir une partie du capital social de la société Acquéreur (Newco Emera/ Bidco Emera) ne modifie pas sa qualité de tiers à l’égard du pacte signé par les associés de Newco Emera, sachant que cette dernière comporte, via Investico Emera, des associés extérieurs aux parties, à savoir les Fonds Naxicap et Ardian. Il s’ensuit que les intimés sont fondés à opposer la clause de confidentialité figurant à ce pacte pour en refuser la communication à FJMN dans la présente instance.La cour rejettera en conséquence la demande de production du pacte d’associés de Newco Emera.

Quant au pacte d’associés de Topco Hestia, il ressort de ce qui précède qu’il a été proposé à FJMN, non pas d’être associée de Topco Hestia, mais d’une société ayant pour objet de détenir les titres de Topco Hestia, cette dernière ayant pour unique objet de détenir des titres de la société Newco Emera.

FJMN soutient qu’en lui proposant de réinvestir dans une SEP et non dans une SAS, M.[J] a permis de soustraire FJMN à la souscription d’un pacte d’actionnaires au niveau de Topco Hestia qu’elle devait signer en application de l’article 6.1.4.

Les intimés répliquent que la constitution d’une SEP a été préférée à une SAS pour faciliter les relations entre les associés au regard des tensions existantes, mais qu’ils sont tout à fait prêts à constituer une SAS plutôt qu’une SEP si FJMN le souhaite. Ils ajoutent que quand bien même FJMN estime qu’elle devrait être associée à Topco Hestia (détenue à 92% par Foncière Roy René), elle ne peut prétendre qu’à la communication des statuts de cette société.

A supposer que FJMN ait eu l’obligation en cas de réinvestissement, de signer un pacte d’associés au niveau de Topco Hestia, et que la proposition d’investir au niveau d’une SEP ne soit pas conforme aux dispositions de l’Accord de partenariat, il en résulterait un manquement contractuel de la part d’Emera Exploitations, un tel manquement n’ayant pas pour effet de la rendre partie audit pacte, ni de faire échec à la clause de confidentialité qui y figure.

Il s’ensuit que la cour rejettera la demande de production du pacte d’associés de Topco Hestia.

– sur la communication du ‘pacte d’actionnaires dont a fait l’objet à titre particulier M.[O]’

Il n’existe pas de pacte d’actionnaires spécifique à M.[O], seul le pacte d’associés de Newco Emera comporte des dispositions particulières pour M.[O] dirigeant opérationnel du groupe Emera.

Or, il vient d’être jugé que FJMN devait être déboutée de sa demande de communication du pacte d’associés de Newco Emera.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à cette demande.

– sur la communication du pacte d’actionnaires entre d’une part les représentants légaux des sociétés Foncière Roy René, Sagesse Retraite Santé et Rose Patrimoine, d’autre part les acquéreurs Naxicap Partners, Ardian et les Affiliés au sens du contrat de cession du 25 novembre 2019, et de ‘tous les Pactes d’actionnaires’ liant les actionnaires au niveau des sociétés Newco Emera et Bidco Emera, à savoir entre les sociétés Naxicap Partners, Ardian, MM.[J] et [O].

N’étant pas justifié de l’existence d’autres pactes d’associés que ceux précédemment évoqués, ces demandes de production forcée seront écartées.

– sur la production de l’offre des Acquéreurs en date du 19 juillet 2019:

Le contrat de cession et d’acquisition du 20 novembre 2019 indique dans son préambule rappelant les différentes étapes du processus de cession (point J) ‘A l’issue de cette dernière phase, l’Acquéreur a adressé le 19 juillet 2019 une offre ferme, engageante et financée qui a été retenue’. Le préambule ajoute qu’en vue de l’acquisition des sociétés cédées, l’Acquéreur a effectué un audit préalable et qu’à la suite de celui-ci, il a confirmé son intention d’acquérir auprès des vendeurs et qu’ainsi a été signée la promesse d’achat du 24 juillet 2019.

Il est constant que FJMN a reçu une copie de la promesse d’achat du 24 juillet 2019 en exécution d’un arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 janvier 2021 rendu sur référé de FJMN, qui en avait ordonné la production. Elle connaît donc les termes de ‘la promesse d’achat de certaines sociétés du groupe Emera’, consentie le 24 juillet 2019 par Newco Emera, SAS alors en cours d’immatriculation ( immatriculée le 3 décembre 2019), au bénéfice des sociétés Foncière Roy René, Emera, Sofilo et Rose Patrimoine, à charge pour les bénéficiaires s’ils le souhaitent d’exercer la promesse dans un délai déterminé, ainsi que les termes de ‘la lettre d’engagement d’investissement’ du même jour par laquelle les Fonds Naxicap et Ardian, dénommés les investisseurs, prévoient l’engagement des Fonds dans cette opération à hauteur d’un total de 225.100.000 euros.

Il ne sera pas fait droit à la demande de communication de la promesse du

19 juillet 2019, dès lors que celle-ci n’est pas une pièce nécessaire pour s’assurer du changement de contrôle, lequel s’apprécie au regard des cessions intervenues ultérieurement.

– sur la demande de communication de l’original de la promesse d’achat du

24 juillet 2019 consentie à la société Newco Emera.

Ainsi qu’il vient d’être dit, FJMN dispose d’une copie certifiée conforme de la promesse d’achat consentie le 24 juillet 2019 par la société Newco Emera (Fonds Naxicap et Ardian) au bénéfice des sociétés Foncière Roy René, Emera, Sofilo et Rose Patrimoine, actionnaires de contrôle au sein du groupe Emera.

FJMN, faisant valoir qu’elle a décelé des anomalies sur la copie certifiée conforme à l’original de la promesse d’achat du 24 juillet 2019, sollicite la production de l’original de la promesse aux fins de vérification par expert de l’absence d’altération de l’original et de l’authenticité de la copie certifiée conforme.Au titre des anomalies, elle relève que M.[O] (directeur général de la société Emera) ne pouvait attester que la copie était conforme à l’original, alors qu’il est étranger aux faits relatés, qu’au demeurant l’attestation est erronée en ce qu’elle désigne faussement M.[J] comme bénéficiaire de la promesse d’achat, alors que les bénéficiaires sont les sociétés Foncière Roy René, Emera, Sofilo et Rose Patrimoine, que l’authenticité de la signature de M.[O] sur la copie certifiée conforme est douteuse en raison des différences avec la signature apposée sur l’attestation produite par lui, ainsi que l’a constaté l’expert qu’elle a mandaté, et enfin que la promesse d’achat ne comporte pas de document de certification de la bonne exécution du procédé «’Assemblact’», la différence de qualité de finition et de police d’écriture ainsi que l’absence de signature des pages 2 à 5 laissant supposer des manipulations.

FJMN soutient que les circonstances rendent indispensable une telle vérification, dès lors que cette promesse d’achat constitue un ‘accord engageant’ aux termes de l’article 6.1.1 de l’Accord de partenariat, susceptible d’entraîner un «’changement de contrôle Emera’» et qu’il est donc impératif de vérifier le contenu de cette promesse, notamment pour voir si elle contient des clauses relatives à des pactes d’actionnaires portant sur les droits de vote de M. [J] et sa famille à l’issue de l’opération, et au caractère irréversible de la perte de contrôle majoritaire par M.[J].

Les intimés s’opposent à ces demandes, arguant qu’ils ne se prévalent ni n’opposent à la société FJMN la promesse d’achat du 24 juillet 2019 et qu’ils se sont bornés à communiquer ce document en exécution de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 6 janvier 2021. Ils contestent les rapports d’expertise privée relevant des anomalies quant à l’auteur de la mention « certifié conforme » et au contenu de la promesse d’achat et ajoutent en tout état de cause que le contenu de la promesse d’achat est indifférent à la démonstration du changement de contrôle, dont la preuve est rapportée par les registres de mouvements de titres, de sorte qu’une expertise est inutile.

Quand bien même la promesse d’achat consentie le 24 juillet 2019 constituerait un ‘accord engageant’ au sens de l’Accord de partenariat, seule la réalisation de la cession des actions après l’exercice de cette promesse par ses bénéficiaires, permet d’inscrire les nouveaux actionnaires sur les registres de mouvement de titres et de conduire à un changement de contrôle. Or, il est constant que l’acte de cession, consécutif à l’exercice de la promesse d’achat, signé le 20 novembre 2019 entre la société Bidco Emera, acquéreur, et les sociétés Foncière Roy René, Emera, Rose Patrimoine a été versé aux débats.

La demande de production de l’original de la promesse d’achat du 24 juillet 2019 aux fins d’expertise n’étant pas nécessaire pour déterminer s’il existe ou non un changement de contrôle, il ne sera pas fait droit à cette demande.

– sur la production de l’avis du comité social et économique d’Emera rendu le 10 octobre 2019 et de l’ensemble des informations précises et écrites qui ont été transmises à ce comité.

Il ressort de l’acte de cession du 20 novembre 2019 que les instances représentatives du personnel des sociétés du groupe Emera ont été informées et consultées sur l’Acquisition projetée et ont rendu un avis positif le 10 octobre 2019.

La consultation du comité économique et social des sociétés du groupe Emera est propre aux sociétés cédées et ne concerne pas FJMN, qui au demeurant n’expose pas en quoi l’avis du comité et les pièces sur lesquelles ce comité s’est prononcé ont une incidence dans la présente instance.

– Sur la demande d’expertise

Pour les mêmes motifs que ceux ayant conduit au rejet de la demande de communication de l’original de la promesse d’achat, FJMN sera déboutée de sa demande de désignation d’un expert en informatique et d’un expert en écritures aux fins de déterminer l’authenticité de l’original de la promesse d’achat, des conditions dans lesquelles l’assemblage (Assemblact) concernant cet acte a été effectué, ainsi que l’altération éventuelle de la pièce originale ainsi confectionnée, d’identifier les signataires de l’original de l’acte, ainsi que de sa copie certifiée conforme à l’original et de procéder au constat éventuel de la conformité de la copie à l’original.

– Sur l’appel du jugement du 10 juin 2021 (n° 2020/021495) relatif à la résolution judiciaire des contrats

-Sur la demande d’annulation du jugement

La société FJMN invoque cinq moyens au soutien de sa demande d’annulation du jugement: la violation du principe du contradictoire, le non-respect des règles d’équité et d’impartialité, la modification de l’objet du litige par le tribunal (extra petita), l’absence de réponse aux conclusions et la dénaturation des moyens et des faits soumis au tribunal, tous contestés par les intimés.

Les intimés s’opposent à l’annulation du jugement.

S’agissant du moyen pris de la violation du principe du contradictoire, la société FJMN fait valoir que le tribunal a pris connaissance de pièces remises par les intimés par courrier du 17 décembre 2020, à savoir la promesse d’achat consentie par la société Newco Emera le 24 juillet 2019, le pacte d’associés conclu au sein de la société Topco Hestia et le pacte d’associés conclu au sein de la société Newco Emera, documents auxquels elle n’a jamais eu accès bien qu’elle en ait sollicité la communication, de sorte que l’audience du 10 mars 2021 s’est déroulée à la faveur de documents communiqués clandestinement à une juridiction, dont FJMN ignorait la teneur.

Les intimés contestent toute transmission clandestine’de ces documents au tribunal et exposent qu’en présence de clauses de confidentialité empêchant la communication desdits pactes d’actionnaires à FJMN, le tribunal a sollicité que ces pactes lui soient directement communiqués pour lui permettre d’apprécier s’ils avaient ou non un impact sur la démonstration du ‘changement de contrôle Emera, que ce faisant, le tribunal a appliqué les dispositions de l’article L153-1 du code de commerce relatives au secret des affaires. Ils ajoutent qu’il ressort d’un courrier du 21 décembre 2020 du conseil de FJMN, que celle-ci était parfaitement informée de la transmission des éléments par les concluantes et avait accepté que le tribunal soit seul destinataire de ces documents afin qu’il puisse vérifier la réalisation du changement de contrôle.

Il résulte de l’article 15 du code de procédure civile que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent afin que chacun soit à même d’organiser sa défense.

L’article 16 du code de procédure civile dispose que ‘ Le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. / Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. [….]’.

L’article L 153-1 du code de commerce relatif à la protection du secret des affaires devant les juridictions civiles dispose que lorsqu’à l’occasion d’une instance civile ou commerciale il est fait état ou demandé la communication ou la production d’une pièce dont il est allégué par une partie qu’elle est de nature à porter atteinte à un secret des affaires, le juge peut d’office ou à la demande d’une partie, si la protection de ce secret ne peut être assurée autrement et sans préjudice des droits de la défense: ‘1°Prendre connaissance seul de cette pièce et, s’il l’estime nécessaire, ordonner une expertise et solliciter l’avis, pour chacune des parties, d’une personne habilitée à l’assister ou la représenter, afin de décider s’il y a lieu d’appliquer des mesures de protection prévues au présent article; /2° Décider de limiter la communication ou la production de cette pièce à certains de ses éléments, en ordonner la communication ou la production sous une forme de résumé ou en restreindre l’accès, pour chacune des parties, au plus à une personne physique et une personne habilitée à l’assister ou la représenter;/ 3° Décider que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée en chambre du conseil;/ 4° Adapter la motivation de la décision et les modalités de publicité de celle-ci aux nécessités de la protection du secret des affaires.’

En application des article R153-3 et suivants du même code, la partie à la procédure qui invoque la protection du secret des affaires pour une pièce dont la communication est sollicitée, doit à peine d’irrecevabilité remettre au juge la version confidentielle intégrale de cette pièce, une version non confidentielle ou un résumé et un mémoire précisant les motifs qui confèrent le caractère d’un secret des affaires. Le juge statue sans audience sur la communication ou la production de la pièce et ses modalités.

Le jugement indique dans sa motivation sur le changement de contrôle d’Emera (page 11) que ‘par une note en délibéré, Emera Exploitations a transmis au tribunal les accords signés entre les actionnaires d’Emera Exploitations et les acquéreurs du bloc majoritaire; que le tribunal en a pris connaissance; que le tribunal constate que le changement de contrôle est bien intervenu le 18 décembre 2019 au profit de Naxicap et d’Ardian et que Monsieur [J] n’exerce plus le contrôle de la société à l’issue de la transaction;Le tribunal constate le changement de contrôle d’Emera à compter du

18 décembre 2019.’

Il n’est pas contesté qu’à l’audience du 10 décembre 2020, le tribunal a ordonné la suspension des débats et aux défendeurs de lui communiquer les documents dont la production était sollicitée par FJMN, demande qui a donné lieu à un échange de mails les 10 et 12 décembre 2020 entre le conseil des sociétés Emera et le président de la formation de jugement (le conseil de FJMN étant en copie) quant aux pièces exactes à fournir au tribunal, le président ayant confirmé à cet avocat qu’il était convenu qu’il communique également le(s) pacte(s) d’actionnaires.

Le 17 décembre 2020, les intimés ont fait porter au président de la formation de jugement une clé USB comportant la promesse d’achat consentie par Newco Emera le

24 juillet 2019, le pacte d’associés conclu au sein de Topco Hestia du 18 décembre 2019 et le pacte d’associés conclu au sein de Newco Emera.

Par courrier du 23 février 2021, le conseil de FJMN est revenu vers le président de la formation de jugement dans la perspective de l’audience du 10 mars 2021 à laquelle l’affaire avait été renvoyée en soulignant la nécessité que l’ensemble des pièces transmises au tribunal le 17 décembre soient communiquées contradictoirement bien avant l’audience, n’ayant pour l’heure qu’un caractère ‘opaque et clandestin’.

Le jugement précise qu’à l’audience du 10 mars 2021, FJMN a demandé au tribunal d’enjoindre les sociétés défenderesses et M.[J] de communiquer les documents en cause, d’ordonner le renvoi de l’affaire à une audience ultérieure pour lui permettre d’examiner lesdites pièces, que l’ensemble de ces demandes a fait l’objet d’un dépôt d’écritures, qu’aux audiences collégiales des 10 décembre 2020 et 10 mars 2021, après avoir entendu les observations des parties, la formation collégiale a prononcé la clôture des débats et mis l’affaire en délibéré.

Il est constant que FJMN n’a été destinataire ni en décembre 2020, ni lors de l’audience du 10 mars 2021 des pièces qui avaient été communiquées au tribunal et que FJMN avait régularisé des conclusions préalables de procédure aux fins de renvoi et de communication de pièces pour l’audience du 10 mars 2021 auxquelles le tribunal n’a pas répondu.

Si dans le cadre de la protection du secret du droit des affaires, un tribunal peut prendre connaissance seul des pièces dont la production porterait atteinte à un secret des affaires, encore faut-il qu’il soit expressément fait application des dispositions spécifiques au secret des affaires, qui permettent de déroger à l’exigence d’une communication contradictoire des pièces, ce qui suppose de caractériser un secret des affaires et d’appliquer la procédure prévue par les articles R 153-4 à R 153-9 du code de commerce.

Force est de constater, que le tribunal a constaté le changement de contrôle en visant notamment les pièces qui lui avaient été communiquées au mois de décembre, sans qu’il ne soit fait de référence aux dispositions sus visées.

Il s’ensuit que le tribunal a pris connaissance de pièces qui n’avaient pas été soumises au débat contradictoire, sans justifier avoir fait application de dispositions lui permettant de procéder de la sorte. La circonstance que le conseil de FJMN avait connaissance de cette communication de pièces au tribunal n’a pas pour effet de rendre contradictoire à son égard la production desdites pièces.

Il s’ensuit que la violation du principe du contradictoire est caractérisée et justifie l’annulation du jugement.

Aucun des autres moyens d’annulation du jugement n’affectant l’acte introductif d’instance et n’étant pas conséquent susceptible d’empêcher l’effet dévolutif de l’appel, il n’y a pas lieu de les examiner.

Il appartient à la cour, saisie par l’effet dévolutif de l’appel, de se prononcer à présent au fond.

– Sur la recevabilité de la mise en cause de M.[J]

M.[J] sollicite sa mise hors de cause, arguant qu’il n’est personnellement partie ni à l’accord de partenariat ni à l’avenant, qu’au regard de l’effet relatif des conventions, ces dispositions contractuelles ne lui sont donc pas opposables, de sorte qu’il ne saurait être personnellement débiteur ou créancier des obligations contractées par les personnes morales qu’il dirige ou contrôle.

C’est toutefois à juste titre que FJMN demande à la cour de maintenir M.[J] dans la cause bien que celui-ci ne soit pas à titre personnel partie aux accords de partenariat, dès lors que sa responsabilité personnelle est recherchée au titre de ses agissements dans l’inexécution du partenariat et qu’il est sollicité sa condamnation solidaire à d’importants dommages et intérêts.

M.[J] sera en conséquence débouté de sa sa demande tendant à voir déclarer irrecevable sa mise en cause.

– Sur la demande des intimés tendant à voir constater liminairement le changement de contrôle

La question du changement de contrôle Emera est liée à l’exercice de la Promesse de Vente 1 Emera. Il n’y a pas lieu de statuer liminairement sur l’existence de ce changement de contrôle, lequel est contesté par FJMN, la cour devant se prononcer préalablement sur les demandes de la société appelante remettant en cause l’ensemble des accords de partenariat et partant la Promesse de vente qui y figure.

– Sur la résolution judiciaire des accords de partenariat

FJMN demande la résolution ‘des Accords de partenariat’, en ce inclus le protocole de cession et de partenariat du 17 février 2016, le protocole de cession du

18 avril 2016, l’Accord de partenariat du 4 mai 2016 et l’avenant à l’Accord de partenariat du 16 avril 2019, à raison de différents manquements qu’elle impute aux intimés, manquements qui sont tous contestés par ces derniers, qui concluent en conséquence au rejet de la demande de résolution judiciaire du partenariat.

– Sur le refus de communication du pacte d’actionnaires de Newco Emera

Il ne résulte d’aucune disposition contractuelle que le pacte conclu entre les actionnaires de Newco Emera (holding détenant indirectement la JV, via Bidco Emera et Emera Exploitations) devait être communiqué à FJMN en cas d’exercice de la Promesse de vente 1 Emera. FJMN vient par ailleurs d’être déboutée de sa demande de communication de ce pacte.

Aucun manquement aux accords de partenariat n’est caractérisé de ce chef.

– Sur le non-respect de l’obligation de communiquer tout acte engageant au sens de l’Accord de partenariat

FJMN soutient que les négociations ayant abouti au prétendu changement de contrôle ont débuté en mars 2019, sans qu’elle n’en soit informée et que les intimés se sont abstenus de communiquer ‘sans délai’ la promesse d’achat du 24 juillet 2019 qui constitue pourtant ‘un accord engageant’ au sens de l’Accord de partenariat, ainsi que l’a jugé l’arrêt d’appel du 6 janvier 2021 rendu sur référé, que cette promesse n’a été communiquée que le 8 janvier 2021 soit 18 mois après sa conclusion, de sorte qu’il n’a pas été satisfait à l’obligation d’information et de communication figurant aux articles 6.1.1 et 6.1.2 de l’Accord de partenariat et de l’article 6.1.4 de l’avenant à cet accord.

Les intimés contestent le caractère ‘d’accord engageant’ de la promesse d’achat du 24 juillet 2019 au sens de l’article 6.1.1, puisqu’il ne s’agissait que d’une promesse pouvant ou non être levée par ses bénéficiaires et qu’aucun accord de cette nature ne pouvait intervenir avant la procédure d’information, consultation du comité social et économique du groupe, lequel avis n’a été rendu que le 10 octobre 2019 et que seul la levée de cette promesse constituait un acte engageant.Ils soulignent qu’Emera Exploitations a respecté son engagement en notifiant dès le 4 novembre 2019 à FJMN que la promesse d’achat avait été exercée auprès des investisseurs avec les documents requis et qu’elle a réitéré et complété cette communication le 21 novembre 2020 par la production du contrat de cession.

L’Accord de partenariat du 4 mai 2016 comporte sous l’article 6 intitulé ‘Promesse de vente en cas de changement de contrôle’, un paragraphe 6.1 ‘Changement de contrôle EMERA’ qui stipule au point 6.1.1 (après avoir défini le changement de contrôle), qu’ ‘EMERA s’engage à notifier sans délai APLUS de tout accord engageant relatif à une opération pouvant entrainer un Changement de contrôle EMERA’.

En revanche, ni l’article 6.1.2 de l’Accord de partenariat relatif à la promesse consentie par Aplus de céder ses titres en cas de réalisation du changement de contrôle Emera et au délai accordé à Emera pour lever la promesse de vente, ni l’article 6.1.4 ajouté par l’avenant, qui traite des modalités de réinvestissement accordées à Aplus et prévoit qu’Emera devra notifier diverses informations (notamment l’identité de l’entité faisant l’acquisition du contrôle) au plus tard 30 jours calendaires précédant la ‘réalisation’ du changement de contrôle, ne comportent de dispositions relatives à la notification préalable de tout accord engageant. En effet, l’offre engageante consentie par Newco Emera ( Fonds Ardian et Naxicap) ne se confond pas avec la ‘réalisation’ du changement de contrôle.

La copie de la promesse d’achat du 24 juillet 2019 consentie par Newco Emera (Fonds Ardian et Naxicap) au bénéfice des actionnaires de référence du groupe Emera n’a été communiquée à FJMN qu’en exécution de l’arrêt du 6 janvier 2020, qui a jugé en référé que la promesse d’achat du 24 juillet 2019 constituait un accord engageant au sens des accords de partenariat et que la conclusion ultérieure du contrat de cession n’enlevait pas tout intérêt à la promesse d’achat.

Contrairement à ce que soutient FJMN, les négociations menées à compter de mars 2019 suite à l’établissement d’un mandat de recherche d’un éventuel acquéreur ne constituaient pas un accord engageant devant donner lieu à notification. En revanche la promesse d’achat signée le 24 juillet 2019, qui est la confirmation, après réalisation d’un audit, de l’offre du 19 juillet 2019, quand bien même elle est unilatérale et n’engage à ce stade que l’Acquéreur, les bénéficiaires ayant la faculté de lever ou non l’option, se rattache bien à une opération ‘pouvant entrainer’ un Changement de Contrôle EMERA, rendant celui-ci possible en cas d’exercice par les bénéficiaires. L’engagement de notifier sans délai tout accord engageant figure d’ailleurs en amont des dispositions relatives à la Promesse de Vente consentie par Aplus et ne se confond pas avec la notification qui doit être faite de la levée de la Promesse d’achat par les actionnaires de référence du groupe Emera, qui a été faite le 4 novembre 2019.

C’est donc vainement que les intimés soutiennent qu’ils ont satisfait à leur engagement en notifiant à FJMN, le 4 novembre 2019, l’exercice de la promesse d’achat par les actionnaires de référence du groupe Emera.

Toutefois, la résolution d’une convention, en l’espèce d’un ensemble d’accords importants conclus en 2016, suppose, à défaut de dispositions contractuelles contraires, de caractériser un manquement grave aux obligations contractuelles. Or, force est de constater que l’Accord de partenariat n’a pas prévu de sanction en cas de notification tardive d’un accord engageant, étant en outre relevé, qu’une autre notification est prévue en amont de la réalisation du changement de contrôle (article 6.1.4) afin que soit porté à la connaissance d’Aplus l’identification de l’entité devant faire l’acquisition du contrôle, les conditions financières de l’opération et si Emera souhaite exercer la promesse de Vente 1 Emera, la notification d’exercice avec le calcul du prix des titres cédés par Aplus, informations qui ont été portées à la connaissance de FJMN par courrier du 4 novembre 2019. Au demeurant, FJMN a pu en temps utile renforcer ses intérêts en cas d’exercice de la Promesse de vente 1 Emera puisqu’elle a signé le 16 avril 2019 un avenant à l’Accord de partenariat lui conférant en cas de changement de contrôle un droit de réinvestissement.

Il s’ensuit que cette communication tardive ne revêt pas à elle seule une gravité suffisante pour justifier une résolution judiciaire des accords de partenariat, dont certains sont d’ailleurs antérieurs à l’engagement pris à l’article 6.1.1.

– Sur l’absence de démonstration d’un changement de contrôle Emera’

FJMN fait valoir que la preuve n’est pas rapportée d’un changement de contrôle Emera au sens des accords de partenariat, lequel constitue pourtant un élément fondamental dans la résolution du litige opposant les parties.Elle considère que la volonté de rechercher une exécution forcée de la promesse de vente sans avoir démontré la réalité du changement de contrôle témoigne d’un manquement à l’obligation d’exécuter de bonne foi les conventions, qui doit être sanctionné.

L’absence de changement de contrôle est formellement contestée par les intimés et, à supposer même l’exercice de la Promesse de vente dans une telle circonstance, la conséquence en serait le rejet de la demande d’exécution forcée de la promesse en ce que les conditions n’en sont pas réunies et non la résolution des accords de partenariat, dont l’objet était beaucoup plus large que la simple promesse de vente consentie par Aplus.L’exercice de la promesse par son bénéficiaire dans un cadre contesté ne caractérise pas un manquement à l’obligation de bonne foi et ne justifie pas la résolution judiciaire des accords.

Ce moyen de résolution sera en conséquence rejeté.

– Sur le non-respect des engagements concernant la durée des accords de partenariat

L’article 13.12 de l’Accord de partenariat stipule que ‘ L’Accord est conclu pour une durée de 30 ans à compter des présentes. Toutefois à l’issue de cette période de 30 ans, l’Accord sera reconductible tacitement pour une ou plusieurs périodes de 3 ans, sauf dénonciation préalable par l’un des Associés sous réserve du respect d’un délai de préavis de 6 mois.’

FJMN soutient que la fin anticipée du partenariat voulue par Emera va à l’encontre de l’article 13.12 de l’Accord de partenariat, qu’il n’a pas été prévu de clause permettant la révision de l’accord avant l’expiration du délai de 30 ans, que la fixation d’une date de ‘Réalisation des Apports JV’ à 5 ans démontre également l’intention des parties de s’engager sur le long terme, que ce n’est qu’à partir de cette date que la mise en commun des moyens et l’exploitation commune des EHPAD par une participation égalitaire pouvait être trouvée. Elle ajoute que si elle a accepté le principe d’une sortie «’forcée’» en cas de cession par M.[J] de ses sociétés, c’est uniquement parce que ce dernier a affirmé devoir insérer cette clause dans l’hypothèse de son décès, lequel entraînerait des droits de succession que ses enfants ne pourraient régler sans céder les sociétés de son groupe, de sorte que cette seule clause ne saurait démentir que la durée de l’accord de partenariat était de 30 ans, cette durée ayant été déterminante dans son engagement de contracter.

Les intimés répliquent qu’aussi bien les lettres d’intention préalables aux accords, que le texte du partenariat ont expressément prévu que le Partenariat puisse prendre fin avant le terme théorique de 30 ans, tout particulièrement par l’effet de l’exercice de la promesse de vente déclenchée par le changement de contrôle Emera.

En l’occurrence, si la convention prévoit bien une durée de 30 ans, c’est en toutes ses dispositions, en ce compris la Promesse de vente 1 Emera. Or, cette promesse n’est enfermée dans aucun délai et il n’existe pas de période minimale avant son exercice, pas même le délai de 5 ans invoqué par FJMN.

Ainsi, tout changement de contrôle au cours de cette période de 30 ans, quelle qu’en soit la date, est susceptible d’en permettre l’exercice par son bénéficiaire, le seul délai étant que la levée de la promesse intervienne dans les 30 jours calendaires de la ‘réalisation du Changement de Contrôle EMERA’.

C’est en conséquence à juste titre que les intimés soutiennent qu’en application de l’article 6 de l’Accord de partenariat relatif aux promesses de vente réciproques en cas de changement de contrôle que le partenariat pouvait prendre fin avant l’expiration du délai de 30 ans

Aucune résolution judiciaire des accords de partenariat n’est encourue de ce chef.

– sur l’absence de constitution d’une véritable joint-venture

FJMN fait valoir qu’une joint-venture qui prend une forme sociétaire suppose que ses membres prennent une participation dans la JV, que cependant les intimés n’ont pas respecté l’obligation de la faire entrer au capital de la société Emera Plus Santé (JV), alors qu’il était prévu à terme une participation égalitaire des sociétés Emera et Aplus dans le capital d’Emera Plus Santé. Elle ajoute que la’promesse de vente 1 Emera avait été envisagée pour être activable à compter de la constitution d’une véritable joint-venture au bout de 5 ans d’exécution du partenariat, soit à partir de l’année 2021.

Les intimés soutiennent que rien n’impose dans une joint-venture une association à parts égales, qu’en l’espèce les parties ont choisi de mettre en oeuvre le partenariat en deux étapes, de sorte que la participation d’Aplus à hauteur de 50% du capital d’Emera Plus Santé ne devait intervenir qu’après apport en 2021 du solde des titres de ses filiales, que c’est de mauvaise foi que FJMN reproche à Emera Exploitations de ne pas lui avoir proposé d’entrer au capital de la société Emera Plus Santé pour s’associer au sein d’une véritable «’joint-venture’» alors que ce mécanisme est celui décidé par les parties et expressément prévu par les accords de partenariat.

Une joint-venture, qui correspond à un accord passé entre des entreprises qui décident de poursuivre ensemble un but précis, n’implique pas nécessairement une détention égalitaire du capital social.

En exécution du protocole de cession et de partenariat du 17 février 2016 visant à développer leur partenariat au travers de la constitution par Emera d’une SAS, Emera Plus Santé ( la JV) a été constituée, son capital, conformément à l’accord des parties, étant détenu à 100% par Emera Exploitations.

L’Accord de partenariat que les sociétés Aplus et Emera Exploitations ont conclu le 4 mai 2016 indique en préambule (D) qu’afin de mettre en place leur partenariat,’EMERA et APLUS ont convenu (i) dans une première étape, de détenir des participations égalitaires dans les sociétés développant une activité EHPAD constituées à ce jour des Projets Existants puis des Nouveaux Projets (Les Filiales), (ii) puis à l’issue d’une période de cinq ans, de détenir une participation égalitaire dans la joint-venture par apport par APLUS au profit de la joint-venture de ses participations dans les Filiales ( les ‘Apports JV’) et (iii) de développer l’activité des Sociétés et de valoriser les actifs immobiliers afférents à l’activité des Sociétés.’

Il résulte également de l’article 2.3.2 de l’Accord de partenariat que la souscription de 50% du capital social de la JV par Aplus était la contrepartie d’un apport de la totalité des titres détenus par Aplus dans les Filiales. Cette détention égalitaire de la JV était donc à horizon de 5 ans soit en 2021 et subordonnée à la réalisation d’apports.

Or, la levée de la promesse de vente 1 Emera est intervenue en janvier 2020 à la suite de la notification d’un changement de contrôle en novembre 2019, soit avant l’expiration du délai de 5 ans.

Il s’ensuit que le moyen pris de ce que les intimés n’auraient pas respecté l’engagement d’une participation égalitaire dans la JV manque en fait, étant rappelé qu’il ne résulte d’aucune disposition contractuelle que l’exercice de la promesse de vente ne trouvait pas à s’appliquer avant cinq ans.

– sur le non-respect de la symétrie des engagements contractés

L’Accord de partenariat prévoit:

– en son article 2.2.1, intitulé ‘ Engagement d’APLUS, qu’APlus Santé s’engage pendant la durée des présentes à proposer à la J.V tout nouveau projet en France et à l’international et s’interdit de réaliser, proposer ou céder tout nouveau projet sans avoir préalablement proposé à la J.V de prendre une participation égalitaire à celle d’APlus et de préférence à hauteur de 50%,

– en son article 2.2.2, intitulé ‘ Engagement d’EMERA, qu’Emera s’engage dans les mêmes termes à l’égard d’Aplus, en précisant in fine que ‘cet engagement prendra fin dès qu’EMERA aura proposé 7 projets à APLUS si APLUS a apporté 7 projets au Partenariat, ou EMERA devra proposer 8 projet à APLUS si APLUS a apporté un minimum de 8 projets à la JV.

FJMN se fondant sur ces dispositions fait valoir que l’accord de partenariat institue une obligation d’apport réciproque de projets pour chacun des partenaires, qui n’a pas été respectée. Elle expose qu’elle (Aplus) a cédé 50 % de ses titres à Emera dans les sociétés d’exploitation d’EHPAD suivantes: [12], Maison de retraite de l’écheveau, La [24] (Urbania), [18], [26], [25] (Espagne), soit 7 projets à 50%, tandis que le groupe Emera a cédé seulement 33 % de ses titres à FJMN concernant les sociétés d’exploitation d’EHPAD [31] et Les Milles.Elle reproche également à Emera Exploitations de ne pas avoir respecté son obligation de présentation de nouveaux projets.

Les intimés objectent qu’Emera Exploitations n’a souscrit aucun engagement d’apport d’un volume minimal d’EHPAD dans un temps donné ou symétriquement à Aplus, qu’elle était seulement tenue d’apporter par priorité des nouveaux projets tant qu’elle n’en n’aurait pas soumis 7 ou 8 (l’équivalent de 540 lits), sans encourir aucune sanction si elle n’y parvenait pas et qu’elle a respecté ses obligations de présenter de nouveaux projets en France et en Italie.

Le préambule ( D) de l’Accord de partenariat précise que dans la première étape de leur partenariat, les parties sont convenues, de détenir des participations égalitaires dans les Projets Existants, puis dans les Nouveaux Projets ( Les Filiales).

S’agissant des ‘projets existants’, Emera s’est engagée à céder respectivement et à hauteur des mêmes pourcentages à la JV et à Aplus les participations qu’elle détenait dans les sociétés d’exploitation d’EHPAD visées à l’annexe C. Cette annexe ne vise s’agissant de vente par Emera que sa filiale [32] et il est constant qu’Emera Exploitations a bien cédé ses participations aux conditions prévues. Il ressort en outre des écritures de FJMN qu’Emera Exploitations a également cédé une partie de ses participations dans une société exploitant l’EHPAD [19] ( [Localité 17]).

S’agissant des ‘Nouveaux Projets’ (définis à l’Accord de partenariat comme désignant tout projet de développement, d’acquisition ou de création d’EHPAD), si l’article 2.2.2 prévoit l’obligation pour Emera Exploitations de ne pas s’engager dans un nouveau projet sans avoir préalablement proposé à Aplus d’y participer à titre égalitaire, cet engagement s’appliquant tant qu’Emera Exploitations n’aura pas proposé 7 ou 8 nouveaux projets, il n’enferme en revanche cette obligation dans aucun délai, pas même dans le délai de 5 ans devant correspondre à la seconde phase du partenariat.

Ainsi que le rappelait Emera Exploitations à Aplus dans un courrier du 28 février 2019, cet engagement de présentation de tout nouveau projet à son partenaire ne se confond pas avec une obligation d’apporter un nombre égalitaire de lits.

FJMN, qui stigmatise le défaut de présentation de nouveaux projets par Emera Exploitations, n’établit pas ni même n’allègue qu’Emera Exploitations aurait manqué à son obligation de présentation prioritaire en s’engageant seule ou avec d’autres partenaires dans de nouveaux projets.

Outre le fait que cet engagement n’est pas constitutif d’une obligation de résultat et que l’Accord n’édicte pas de sanction, il n’est pas davantage établi qu’Emera Exploitations n’aurait pas cherché à présenter de nouveaux projets. Dans deux courriers répondant aux interrogations d’Aplus, elle a expliqué qu’elle continuait à chercher des opportunités de croissance externe pour pouvoir les proposer au groupe Aplus, mais que le marché était difficile en terme de prix et au regard de la rareté des offres de qualité, rappelant qu’elle avait toujours veillé à bien respecter l’obligation de présentation prioritaire.

Ainsi qu’il a été rappelé, elle a présenté en 2016 et cédé la société exploitant un EHPAD dans le Var ( [Localité 17]). Elle a en outre évoqué avec Aplus des projets en Italie à [Localité 29] en janvier 2017 et deux autres projets italiens [23], notamment lors du comité de direction de la JV du 14 décembre 2016, auquel assistaient les représentants d’Aplus. Lors d’une nouvelle réunion du 5 mars 2019 a été abordée l’opportunité pour Aplus d’investir dans la holding italienne qui contrôle trois établissements et les murs de [Localité 29] et de Consolata et une visite sur site a été programmée.

Les parties s’opposent sur la qualité des dossiers de présentation des projets italiens fournis par Emera Exploitations, FJMN stigmatisant l’insuffisance des pièces communiquées, ayant empêché Aplus de se positionner utilement sur une prise de participation, tandis qu’Emera Exploitations soutient avoir produit tous les éléments nécessaires à Aplus, laquelle en réalité n’aurait pas souhaité s’engager. Toutefois, la contestation de FJMN à la supposer fondée n’est pas de nature à caractériser une violation par Emera Exploitations de son engagement de présenter en priorité ses nouveaux projets à Aplus.

Ce moyen sera rejeté.

– sur le non-respect des règles de partenariat immobilier (sale and lease-back)

FJMN expose qu’alors que les parties ont entendu constituer un partenariat immobilier en faisant ‘porter’ les murs de différents EHPAD par un bailleur social en prévoyant à terme une offre de rachat conjointe au bénéfice des partenaires, les intimés n’ont d’une part pas respecté leur obligation de présenter un nouveau bailleur social en cas de défaillance du bailleur pressenti (la société Semcoda) au titre des EHPAD de [Localité 14] et de [Localité 28], et ont d’autre part manqué à leur engagement d’apporter des projets immobiliers dans le périmètre du partenariat immobilier.

Les intimés répliquent que les difficultés rencontrées par la société Semcoda, qui ont empêché la cession des murs des EHPAD de [Localité 14] et de [Localité 28], procèdent de contraintes internes à celle-ci et ne sauraient être imputées à Emera Exploitations, étant précisé que le dispositif initialement prévu avec Semcoda a pu être mis en ‘uvre sur deux projets immobiliers à [Localité 15] et [Localité 30]. Ils ajoutent que FJMN ne peut se prévaloir d’aucun préjudice dès lors que l’avenant à l’accord de partenariat a acté l’impossibilité de constituer le partenariat immobilier au travers du mécanisme avec Semcoda et approuvé les solutions alternatives.

L’article 11.1 de l’Accord de partenariat, intitulé’Constitution d’un partenariat immobilier’, stipule que les parties conviennent que leur objectif en matière de politique relative aux biens immobiliers dans lesquels les activités des filiales s’exercent est de faire porter les Actifs Immobiliers par un bailleur social qui sera présenté par Emera et qu’elles feront en sorte, sous réserve de l’accord sur le prix des actifs immobiliers, de faire acquérir chaque Actif Immobilier par un bailleur social, en prévoyant un bail commercial à long terme assorti d’une offre de rachat conjointe au bénéfice des sociétés partenaires.

L’article 11.1.2 définit les Actifs Immobiliers identifiés et renvoie à cet égard à l’annexe 11.1.2, qui mentionne comme projets immobiliers pouvant être apportés par Aplus: [Localité 14], [Localité 11] et [Localité 30] et comme projets pouvant être apportés par Emera : ‘[Localité 29], [Localité 20], [Localité 17], [23]’. Cette clause précise également que si la cession ne peut se réaliser avec Semcoda, elle sera réalisée dans les mêmes conditions au profit d’un bailleur social présenté par Emera.

Il n’est pas contesté que la société Semcoda a rencontré des difficultés avec son organisme de tutelle relativement à ce type d’opérations et a en conséquence voulu céder plus tôt que prévu les murs des EHPAD de [Localité 14] et de [Localité 20] qu’elle avait acquis et a par ailleurs refusé d’acquérir les murs de la Résidence de [13] à [Localité 28].

C’est dans ce contexte que les parties, prenant acte de l’impossibilité de continuer à constituer leur partenariat immobilier au travers du mécanisme conçu avec Semcoda et de la volonté de cette dernière de se désengager d’un certain nombre d’actifs fonciers qu’elle avait donnés à bail aux sociétés d’exploitation du Groupe, sont convenues dans l’avenant du 12 avril 2019 de modifier l’article 11 de l’Accord de partenariat afin d’adapter le mécanisme du partenariat immobilier à la situation propre de Semcoda. L’article 11 modifié prévoit qu’à chaque cession d’Actifs Immobiliers par Semcoda, les Parties se concerteront dans le cadre de la reprise desdits actifs au travers soit d’une revente à des investisseurs en LMP qui donneront à la société d’exploitation un bail longue durée à l’issue duquel le preneur pourra renouveler le bail à sa main, soit d’une acquisition directe de ces actifs immobiliers par une JV immobilière.

FJMN ayant ainsi accepté la solution alternative proposée par les intimés ne peut s’agissant des murs de l’EHPAD de [Localité 14], que Semcoda souhaitait en janvier 2019 pouvoir céder à court terme, reprocher à Emera Exploitations de ne pas lui avoir proposé un bailleur social de substitution, qu’il en est de même pour les locaux de l’EHPAD de [Localité 28] que Semcoda refusait de porter et qui ont finalement été vendus par chambre à des particuliers dans le cadre d’un programme de défiscalisation.

S’agissant ensuite du manquement à l’engagement de chacun des partenaires d’apporter les projets immobiliers qui avaient été identifiés, FJMN argue avoir rapidement apporté les murs de trois EHPAD, tandis que les intimés n’ont réalisé aucun des quatre projets immobiliers figurant en annexe de l’Accord de partenariat.

S’il ressort de l’annexe que plusieurs projets immobiliers avaient été identifiés en mai 2016 en vue de réaliser le même type d’opération que celle alors réalisée avec Semcoda ( Résidence la Tournelle), l’échec du mécanisme qui avait été mis en place avec ce bailleur social a remis en cause ce mode opératoire et donc les prévisions contractuelles.

Ainsi que le soutiennent les intimés, il ne résulte pas de l’Accord de partenariat qu’Emera Exploitations se soit engagée sur un volume minimal de projets immobiliers dans un temps donné ou symétriquement à la société FJMN, qui a apporté trois projets immobiliers. Il n’est pas établi qu’Emera Exploitations a manqué à son engagement avant que n’apparaissent les difficultés avec Semcoda en janvier 2019 et que ne soit modifié l’article 11 de l’Accord de partenariat en avril 2019. Emera Exploitations justifie d’ailleurs avoir échangé dès 2016 avec Aplus à propos des murs des EHPAD de [Localité 29], [23], qui correspondent à trois des projets listés dans l’annexe, échanges qui n’ont pas abouti.

Dans ce contexte, FJMN manque à établir que la non exécution du partenariat immobilier tel qu’initialement prévu, constitue un manquement imputable à Emera Exploitations. Ce moyen n’est pas fondé.

– Sur les retards systématiques des paiements du groupe Emera à l’égard de FJMN

FJMN fait valoir que les intimés restaient lui devoir le 27 février 2019 la somme de 1.804 .792,82 euros pour des prestations dues depuis 2016, ces absences et retards de paiement participant d’une stratégie d’asphyxie financière, que ces agissements sont contraires à l’obligation pour chaque cocontractant d’exécuter les conventions de bonne foi. Elle précise que les sommes n’ont été payées que concomitamment à la réalisation de l’Avenant et en échange de la signature de celui-ci.

Les intimés objectent que le solde de 1.804.792,82 euros revendiqué par FJMN ne tient pas à la volonté d’Emera Exploitations de ne pas payer, mais à la structure sociétaire du partenariat (JV), ce montant intégrant des management fees et des loyers dus par des sociétés d’exploitation sous gestion des équipes de FJMN, que FJMN amalgame les créances qu’elle peut avoir sur diverses sociétés d’exploitation détenues par la JV, en omettant que lesdites sociétés sont dépendantes d’apports en trésorerie de leurs actionnaires respectifs (la JV et FJMN), de tenir compte des apports financiers effectués en compte courant par la JV et le groupe Emera alors que FJMN s’y refusait, de sorte qu’en définitive les récapitulatifs des comptes courants font ressortir un retard de financement de FJMN à hauteur de 1,3 millions d’euros.

Ils soulignent que dans ces conditions, FJMN est malvenue de prétendre qu’Emera Exploitations n’aurait systématiquement pas respecté ses engagements financiers alors que, dans le cadre du partenariat, elle a apporté des financements supérieurs à ceux de FJMN.

Les parties sont en désaccord sur les comptes à faire entre elles au titre des différentes sociétés exploitant les EHPAD, et se reprochent mutuellement des défaillances dans leurs obligations. Les pièces au débat ne permettent pas de caractériser un manquement manifeste et spécifique d’Emera Exploitations aux obligations découlant des accords de partenariat, les litiges sur les comptes à faire entre les parties expliquant le retard de certains réglements.

Ce moyen sera rejeté.

– Sur le non-respect des modalités et conditions d’exercice du droit de réinvestissement de la société FJMN

FJMN expose que l’article 6.1.4 de l’avenant du 16 avril 2019 à l’accord de partenariat lui a accordé un droit de réinvestissement en cas d’exercice de la Promesse de Vente 1 EMERA consécutive à un changement de contrôle, qui devait se concrétiser au travers d’une SAS à créer, qu’en violation de ces dispositions M.[J] et ses sociétés ont estimé de manière unilatérale et arbitraire que ce droit de réinvestir se réaliserait au travers d’une SEP à caractère occulte dont l’existence serait dissimulée aux tiers, une telle proposition étant indécente dès lors qu’elle a cédé la quasi-intégralité de son parc d’EHPAD dans ce partenariat et que de tels agissements caractérisent la volonté d’Emera Exploitations de détourner les stipulations contractuelles.

Les intimés font valoir que compte tenu de l’hostilité manifestée depuis juillet 2019 par FJMN, il lui a été proposé une solution juridique de réinvestissement dans une SEP, qui tout en lui assurant les mêmes droits financiers que dans une SAS, évitait de réunir dans une même structure sociétaire des partenaires en litige aux côtés d’un autre actionnaires qui n’avait pas à être impacté par leurs dissensions. Ils précisent néanmoins qu’Emera est disposée à abandonner cette solution et à proposer à FJMN un schéma identique sous forme de SAS.

L’article 6.1.4 ajouté par avenant à l’Accord de partenariat stipule qu’Aplus disposera d’un droit de réinvestissement au niveau d’une holding d’investissement à créer, à savoir une SAS à constituer qui sera contrôlée directement ou indirectement par Emera ou toute autre société dont le contrôle ultime sera détenu par [C] [J] ou sa famille et dont l’unique objet sera de détenir une participation dans Newco (la ‘Holding EMERA’).

Tout en s’opposant à l’exercice de la Promesse de vente et au prix de cession calculé par la société bénéficiaire de la promesse, FJMN a fait connaître à la suite de la notification qui lui a été adressée, sa décision ‘de principe’ d’exercer son droit de réinvestir.

Dès lors qu’Emera propose de revenir au schéma de réinvestissement dans une SAS, structure juridique dont les partenaires étaient convenues et qu’il n’y a pas eu d’incidence sur la faculté pour FJMN d’exercer son droit à réinvestir, puisqu’elle a déclaré, en novemebre 2019, l’exercer sur le principe, le manquement à l’article 6.1.4 n’est pas caractérisé.

Ce moyen sera rejeté.

– sur la dissolution du comité de direction de la société Emera Plus Santé

L’article 3 de l’Accord de partenariat a institué un comité de direction au sein de la JV ayant pour mission de décider de la stratégie et des principales décisions à prendre au niveau des sociétés. Il devait être composé de cinq membres révocables ad nutum par décision collective des associés de la JV, trois étant désignés par Emera, deux par Aplus.

FJMN soutient qu’elle a appris par un procès-verbal d’assemblée générale du 12 juin 2019, qu’Emera Plus Santé (JV) avait pris acte de la démission de MM.[G] et [M], membres désignés par Aplus, alors que ceux-ci n’ont jamais manifesté la volonté de démissionner du comité de direction et soutient qu’il s’agit, non pas d’une erreur comme l’allèguent les intimés, mais d’une fraude aux droits de ses membres, l’ayant privée de la possibilité de participer aux décisions importantes au sens de l’article 3 de l’Accord de partenariat, une telle manoeuvre caractérisant une violation à l’obligation de bonne foi contractuelle.

Par procès-verbal du 12 juin 2019, l’associé unique de la JV, la société Emera Exploitations, a décidé dans un souci de simplification de la gouvernance d’Emera Plus Santé, après avoir pris acte de la démission collective de MM.[M], [H], [G], [E] et de la société Emera de leurs fonctions de membre du comité de direction, de supprimer le comité de direction et de modifier en conséquence les statuts.

Répondant aux protestations élevées à ce sujet par FJMN plusieurs mois après, Emera Plus Santé a expliqué par courrier du 24 janvier 2020, que cette suppression du comité de direction procédait d’une erreur de ses services juridiques, qui s’expliquait par le fait que le comité de direction (Codir) institué en 2016 ne s’était jamais réuni, aucun représentant n’y ayant été désigné, qu’en pratique les réunions entre les partenaires s’étaient toujours tenues au sein du comité exécutif (Comex) où étaient débattues toutes les décisions importantes concernant la JV et ses filiales, modalités de réunion qui n’avaient jamais été contestées avant les difficultés des derniers mois. Emera Plus Santé indiquait in fine se tenir à disposition de FJMN pour rétablir les statuts dans les termes des accords de 2016 si tel était son souhait.

Les intimés reprennent ces mêmes explications dans leurs conclusions, en soulignant que le comité de direction s’est en pratique réuni librement et non en tant qu’organe social de la JV, constamment en présence des représentants d’Aplus et qu’il n’en est résulté aucun préjudice.

Il ressort effectivement de plusieurs compte-rendus versés aux débats par les intimés, qu’un comité réunissant les représentants d’Emera et d’Aplus Santé (dont M.[G] et M.[M]) s’est réuni à différentes reprises dès 2016 et ce encore en mars 2019 pour débattre de façon détaillée et suivre les situations existantes et les projets en cours.

FJMN n’établit pas, ni même n’allégue qu’Aplus a souhaité d’autres modalités de réunion de ce comité avant la dégradation de ses relations avec Emera Exploitations.

La décision de l’associé unique de la JV de supprimer le comité de direction va formellement à l’encontre de l’article 3 de l’Accord de partenariat. Il sera cependant retenu qu’aucun élément ne démontre que ce comité de direction a été formalisé à l’origine selon les modalités prévues, les deux sociétés partenaires ayant, sans que cela fasse alors débat, régulièrement discuté des décisions importantes en réunion de Comex, auxquelles MM.[G] et [M](Aplus) participaient.

FJMN ne s’est élevée contre cette décision qu’en décembre 2019. Quand bien même sa connaissance du procès-verbal a pu être tardive, force est de constater qu’elle ne s’est pas étonnée de l’absence de réunion du Codir ou même du Comex et qu’il n’est pas démontré que la suppression décidée par l’associé unique de la JV a concrètement privé FJMN de participer aux décisions importantes.

Emera Plus Santé prenant acte des erreurs de ses services a d’ailleurs proposé à FJMN de rétablir les statuts dans les termes de l’Accord de partenariat.

L’erreur commise par Emera Exploitations, qu’elle a proposé de réparer quelques mois plus tard, est intervenue après plusieurs années de partenariat au cours desquelles les sociétés partenaires avaient pu régulièrement se réunir pour se concerter sur les décisions importantes relatives à la JV. Dans ce contexte, le manquement constaté ne revêt pas une gravité suffisante pour justifier à lui seul une révocation judiciaire des accords de partenariat.

– sur les fautes personnelles de M. [J]

FJMN, après avoir souligné le rôle central de M.[J] dans le partenariat, les liens d’amitié qui liaient à l’origine les dirigeants des groupes Aplus et Emera, ainsi que le fort intuitu personae dont est empreint l’Accord de partenariat, impute à M.[J] des manoeuvres dolosives initiées avant même la conclusion du protocole de cession et de partenariat du 17 février 2016. Elle lui reproche d’avoir dissimulé le projet de cession des titres du groupe Emera envisagé depuis 2018 afin de faire croire à la pérennité du partenariat dans le temps, cette dissimulation persistant au moment de la signature de l’avenant en avril 2019, dans lequel M.[J] a fait insérer une clause d’exonération de sa responsabilité relativement au défaut de portage des murs des EHPAD, d’avoir participé personnellement à la conclusion du contrat de cession du 20 novembre 2019 en veillant à y insérer une condition résolutoire de réinvestissement par ses holdings personnelles et d’avoir pris seul l’initiative d’amorcer le prétendu changement de contrôle. Elle soutient que ces mensonges confèrent aux agissements de M.[J] un caractère dolosif.

Les intimés répliquent que si M.[J], en sa qualité d’actionnaire de référence et de dirigeant fondateur du groupe Emera, s’est évidemment beaucoup impliqué dans la conclusion du partenariat, il n’a pas agi autrement qu’en qualité de représentant des personnes morales qu’il dirigeait et que la personnalité juridique des sociétés signataires et exécutrices des différents accords fait obstacle à la mise en cause personnelle de M.[J]. Ils contestent en tout état de cause toute dissimulation quant à la durée attendue du partenariat.

FJMN manque à établir que M.[J] a agi autrement qu’en sa qualité de dirigeant des sociétés concernées, de sorte que les manquements personnels qui lui sont reprochés et qui sont contestés ne sont pas susceptibles de fonder une résolution judiciaire des accords de partenariat.

– Sur’les conséquences de la situation dénoncée’ par FJMN

Il ressort de ce qui précède que la cour a retenu deux manquements à l’Accord de partenariat, le retard de notification de l’accord du 24 juillet 2019 et la suppression du comité de direction. Cependant, même pris ensemble, ils ne revêtent pas une gravité suffisante pour justifier une résolution judiciaire de l’ensemble des accords de partenariat et cession.

FJMN sera donc déboutée de sa demande de résolution judiciaire.

La demande de résolution judiciaire étant rejetée, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de restitution des titres cédés par FJMN, ni à celle de dispense de restitution du prix de cession des titres ( 8.805.000 euros), ces demandes devenant sans objet.Cette dernière demande ne peut pas davantage prospérer sur le fondement de dommages et intérêts compensatoires.

– Subsidiairement sur l’exception d’inexécution

Dès lors qu’il n’a pas été caractérisé de manquement grave de la société Emera Exploitations dans l’exécution des accords de partenariat, FJMN n’est pas fondée en sa demande subsidiaire visant, sur le fondement de l’exception d’inexécution, à la dispenser d’exécuter ses obligations découlant du partenariat, en ce compris l’obligation de céder l’intégralité de ses titres objet de la Promesse de Vente 1 EMERA. FJMN ne peut davantage faire échec sur ce fondement aux plus amples dispositions régissant les accords des parties, tendant notamment à voir les intimés déchus du droit d’exercer toute offre de rachat concernant les murs des établissements de [Localité 14], [Localité 30] et [Localité 15] auprès de Semcoda ou de tout autre bailleur social bénéficiant à Emera Exploitations.

FJMN sera également déboutée de sa demande visant à condamner les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations et Emera Plus Santé à céder l’intégralité des titres détenus au sein de la société Emera Résidence Seniors [10] à la société FJMN, à leur valeur nominale, à acquérir les titres détenus par la société FJMN, au sein de la SCCV [Localité 28], à leur valeur nominale.

– Sur la nullité des articles 6.1.1, 6.1.2 et 6.2.2 de l’Accord de partenariat et des modifications de l’article 6.1.1 issues de l’avenant du 16 avril 2019

FJMN fonde sa demande de nullité sur le caractère potestatif des obligations qu’elle a contractées, ainsi que sur le déséquilibre significatif des clauses des accords de partenariat et les manoeuvres dolosives à l’égard de FJMN.

– Sur le caractère potestatif des articles 6.1.1 et 6.1.2 de l’Accord de partenariat

Il résulte de l’article 6.1.1 de l’Accord de partenariat que «’Le Changement de Contrôle EMERA sera qualifié si Monsieur [C] [J] ne détient plus au moins 50% des droits de vote et du capital de la Jv’» et de l’article 6.1.2 qu’ ‘en cas de changement de contrôle EMERA, APLUS promet irrévocablement de céder ses titres à EMERA, selon les termes et conditions précisés ci-dessous (ci-après la « Promesse de Vente 1 EMERA »)’».

FJMN invoque le caractère potestatif des articles 6.1.1 et 6.1.2, en ce que M.[J], tant en sa qualité d’associé majoritaire d’Emera que de ‘rouage permettant la caractérisation d’un changement de contrôle’ dispose à lui seul de la volonté souveraine de provoquer la survenance de l’événement prévu à l’article 6.1.1, c’est à dire le changement de contrôle et donc de porter atteinte à la pérennité du corpus contractuel, l’Accord de partenariat ayant été conclu pour une durée de 30 ans.

Les intimés contestent toute potestativité relevant que M.[J] n’est ni le débiteur de la promesse de vente qui est FJMN, ni le créancier de la promesse qui est Emera Exploitations, qu’en outre, il n’a pas la faculté de céder de son seul chef ses participations dans le groupe Emera, encore faut-il qu’il trouve un acquéreur qui y consente.

Aux termes de l’article 1170 du code civil en sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, la condition potestative est celle qui fait dépendre l’exécution de la convention d’un événement qu’il est au pouvoir d’une ou l’autre des parties contractantes de faire arriver ou empêcher.

Il résulte de l’article 1174 du code civil en sa version applicable au litige, que ‘ Toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige’.

La Promesse de Vente 1 Emera ayant été souscrite par Aplus, c’est cette dernière (devenue FJMN) qui est débitrice de l’obligation de céder en cas de changement de contrôle et de levée de la promesse par le bénéficiaire, or aucune de ces deux conditions ne dépend de la volonté du promettant.

La Promesse de vente 1 Emera n’est en conséquence pas soumise à une condition potestative. Ce moyen sera rejeté.

-sur le déséquilibre significatif des clauses du corpus contractuel des accords de partenariat

FJMN fait valoir que les parties ont entendu établir un partenariat symétrique et égalitaire sans lequel elle n’aurait pas contracté, l’Accord de partenariat ayant prévu une obligation d’apport de projets pour chacun des partenaires, portant sur l’ensemble des activités EHPAD d’Aplus Santé et dans un premier temps d’un minimum de

5 établissements pour Emera Exploitations, que cette obligation n’a pas été respectée puisqu’ Emera Exploitations n’a apporté que deux EHPAD à hauteur de 33%, celui du [32] ([Localité 20]) et celui des Mille soleil, alors qu’elle-même a apporté 7 projets à 50% (établissements). Elle relève que la volonté des intimés d’imposer un déséquilibre significatif entre les obligations respectives des parties à leur profit est démontrée par les lettres d’intention dans lesquelles les intimés indiquaient que le groupe Emera ne saurait être tenu pour responsable ni pénalisé si l’objectif poursuivi par le partenariat n’était pas atteint, une telle exonération de responsabilité rendant illusoire, ou à tout le moins dérisoire, la contrepartie de la société Emera.

FJMN ajoute que dans le protocole de cession du 18 avril 2016, elle a concédé à la JV un prix de cession très bas de ses titres, inférieur au marché et à des conditions avantageuses, qu’elle a cédé les murs de l’EHPAD de [Localité 14] à Semcoda à un prix également inférieur au marché, a accepté de quitter les locaux de [Localité 22] pour construire de nouveaux locaux et installer l’exploitation à [Localité 15] uniquement parce qu’elle s’était engagée dans le partenariat, ce qui la contraint à supporter les charges d’une infrastructure inexploitable devenue dépourvue d’autorisation d’exploitation, a accepté de laisser le personnel des intimés gérer les exploitations et licencié la majorité de ses collaborateurs relevant du pôle EHPAD, que malgré ses lourdes concessions, les intimés ont disposé d’un mécanisme de rachat forcé de l’intégralité des « Titres APLUS » par lequel elle serait contrainte de céder l’intégralité de ses titres aux intimés, qu’une telle situation est contradictoire avec le partenariat qui repose sur un ensemble contractuel symétrique et équilibré.

Les intimés répliquent qu’Emera Exploitations relève elle-même l’absence de sanction quant au nombre de projets devant être apportés, que le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité des contrats ( 1168 du code civil), que la cession par Aplus de 50% de ses participations à la JV n’est aucunement dérisoire ou illusoire ayant donné lieu à un paiement de 8.800.000 euros assorti d’un complément de prix, que FJMN ne démontre aucunement que ce prix aurait été désavantageux, ni s’être mépris sur la durée du partenariat, et qu’elle dispose, au travers de la faculté de réinvestir son prix de cession, de la possibilité de bénéficier du développement du futur groupe Emera, ce qui équivaut à conserver la substance du partenariat.

La référence faite à l’article 4.2.1 du protocole de cession du 18 avril 2016, disposant que les conditions suspensives édictées à l’acte de cession sont stipulées au profit exclusif d’Emera, n’est pas pertinente dès lors que les cessions de titres prévues à cet acte ont été réalisées sans difficulté par Emera Exploitations.

Si aux termes de l’accord de partenariat, la société Aplus a cédé à la JV ses titres dans 7 sociétés exploitant des EHPAD, tandis qu’Emera Exploitations a cédé à la JV et à Aplus 33% des actions de la société EHPAD [31], la cession effectuée par Aplus a donné lieu au paiement d’un prix de 8.800.000 euros, assorti d’un complément de prix valorisant à 30.000 euros tout nouveau lit pour lequel elle aurait obtenu une autorisation d’exploiter d’ici le 31 décembre 2021. La cession par Aplus de ses participations a donc une contrepartie financière qui est loin d’être dérisoire, FJMN ne justifiant pas du caractère désavantageux de ce prix de cession, qui a été arrêté entre professionnels avertis.

La promesse de vente consentie par FJMN dès l’origine n’est pas non plus sans contrepartie puisqu’en cas d’exécution elle donne lieu au paiement des titres cédés sur la base d’un calcul pour partie correlé à l’opération de changement de contrôle, de sorte que si la valeur du groupe Emera s’est, comme le soutient FJMN, trouvée augmentée par suite du partenariat qui a été noué avec Aplus, cette situation n’est pas dépourvue d’incidence favorable pour FJMN.

Il sera également relevé que FJMN dispose dans cette configuration d’une faculté de réinvestir une partie du prix de cession de ses titres dans une société holding, de manière à participer aussi au développement futur du groupe Emera.

FJMN ne caractérise pas dans ces conditions l’existence d’un déséquilibre significatif dans les engagements des parties.

– sur les manoeuvres dolosives des intimés

FJMN invoque l’existence d’un dol lors de l’élaboration des articles 6.1.1 et 6.1.2 de l’Accord de partenariat. Elle fait valoir qu’alors qu’il résulte des lettres d’intention des intimés, du préambule du protocole de cession et de partenariat du

17 février 2016, des engagements d’inaliénabilité des titres et de la durée du partenariat prévus aux articles 5.1 et 13.12.1 de l’Accord du 4 mai 2016 que les parties ont entendu constituer un partenariat de long terme symétrique et équilibré, les intimés avaient dès les premiers accords anticipé une négociation de leurs titres et à cette fin ont fait insérer une clause de cession forcée des titres détenus par Aplus. Elle ajoute que l’existence de négociations précontractuelles en cours depuis 2018 lui a été dissimulée, M.[J] ayant affirmé au contraire en février 2019 qu’Emera n’était pas en vente, cette dissimulation ayant persisté à l’occasion de la signature de l’avenant. Elle déduit de ces éléments que les articles 6.11 et 6.1.2 relatifs à la Promesse de vente ont sciemment été élaborés sous l’égide des intimés qui avaient pour objectif de ne pas respecter la lettre et l’esprit du partenariat de longue durée dès lors qu’ils n’y trouveraient plus d’intérêt et affirme qu’Aplus n’aurait pas conclu un partenariat d’une telle ampleur si elle avait eu connaissance de ces manoeuvres destinées à leur permettre de revendre leurs titres à des tiers en profitant d’un prix revalorisé du fait du rapprochement avec la société Aplus.

Les intimés font valoir que le dol doit s’apprécier au jour de la formation du contrat et qu’en l’espèce aucun élément contemporain de la conclusion du Partenariat en 2016 ne vient étayer l’existence de manoeuvres dolosives. Ils considèrent que FJMN n’a jamais pu se méprendre sur l’éventualité, expressément stipulée, d’un changement de contrôle du groupe Emera pouvant conduire à mettre un terme au partenariat, que le mandat de recherche d’acquéreur n’a été confié qu’en mars 2019, qu’une mission de vente en 2019 ne permet pas de présumer qu’en avril 2016, l’intention était prise et dissimulée de procéder 4 ans plus tard à la vente du groupe Emera, que FJMN était tellement consciente de la possibilité d’une vente du groupe Emera, qu’elle a négocié et obtenu en avril 2019 la faculté de réinvestir au côté de l’acquéreur.

Il incombe à FJMN qui allègue l’existence d’un dol de démontrer l’existence de manoeuvres dolosives commises par Emera Exploitations lors de la conclusion des accords de partenariat en 2016 ainsi que leur caractère déterminant dans l’engagement d’Aplus de conclure ce partenariat.

FJMN se prévaut d’articles parus dans la presse économique en juillet 2019

( CFNews, Les Echos Capital Finance) et d’une émission sur TV Finance du 28 octobre 2019 pour soutenir que la cession de contrôle était envisagée de longue date par M.[J].

Toutefois, les informations relatées dans ces articles font état de ce que dans le cadre de la recherche de nouveaux investisseurs par le groupe Emera, ce sont les Fonds Naxicap Partners et Ardian succédant à CM-CIC et BNP Développement qui ont été retenus et qui s’arrogeront ensemble une légère majorité.Il est également fait référence au mandat de recherche donné à la société Transactions et Cie, l’article de CF News évoquant un mandat donné ‘l’an dernier’ [2018].

La date de 2018 se trouve contredite par la lettre de mission que les intimés versent aux débats. En effet, c’est le 13 avril 2019, que M.[J], agissant au nom de la société Foncière Roy René et de la SAS Emera, a accepté la lettre adressée le 5 mars 2019 par la société Transactions et Cie ayant pour objet la mission exclusive d’assister la société Fonciére Roy René dans le cadre d’une cession éventuelle de tout ou partie de ses filiales opérationnelles hors Espagne, mission élargie le 13 mars 2019 pour couvrir la cession des titres détenus par la société Le Parc Gracieuse.

Au demeurant, quand bien même les premiers contacts avec Transactions et Cie remonteraient à 2018, il n’en résulterait pas la preuve que deux ans plus tôt, en 2016, Emera Exploitations s’était déjà engagée dans son projet de cession et qu’elle n’avait pas la volonté de s’engager dans un partenariat durable avec Aplus.

Ne caractérise pas davantage l’existence de manoeuvres dolosives en ce qu’il est bien antérieur à l’entrée en relations avec Transactions et Cie, le courrier du

27 octobre 2017 dans lequel Emera Exploitations indique à Aplus qu’il est primordial de garder une bonne entente entre leurs deux groupes afin de privilégier les résultats opérationnels des filiales communes et la bonne exécution de leurs accords et assure qu’il n’est pas à l’ordre du jour de céder la majorité du groupe Emera, ‘qui ne devrait le cas échéant pas intervenir avant 8/10 ans’, compte tenu des accords et intérêts que M.[J] a avec ses enfants et managers.

Quant au courrier du 4 février 2019 invoqué par FJMN, dans lequel Emera (M.[J]) débat du problème avec le bailleur Semcoda, rappelle ensuite à Aplus qu’elle essaie toujours de trouver des opportunités de croissance externe dans un contexte difficile, qu’elle lui a accordé un droit de réinvestissement en cas de changement de contrôle, avant d’ajouter ‘Enfin, comme je te l’ai indiqué, je réfléchis à une augmentation de capital et cession partielle de titres (pour permettre à mes héritiers de faire face aux droits de succession,s’il m’arrivait un problème) mais je ne suis donc actuellement pas en négociation concernant la vente du groupe EMERA.’, il ne permet pas non plus de conclure qu’en 2016 Emera Exploitations n’avait aucune intention de s’engager dans un partenariat durable avec Aplus. Ce courrier permet tout au plus, compte tenu de sa proximité de date avec le mandat donné à Transactions et Cie, de retenir qu’Emera Exploitations ne l’a pas informée complètement, à date, de ses recherches d’acquéreur, ce qui n’est pas constitutif d’un dol, étant souligné qu’aux termes de l’Accord de partenariat seul un accord engageant devait être notifié sans délai à Aplus.

En outre, Aplus ne peut pertinemment soutenir avoir ignoré dès 2016 l’hypothèse d’un changement de contrôle susceptible de permettre l’exercice de la Promesse de vente, dès lors que les parties n’avaient prévu dans leur accord aucune période minimale avant l’exercice de ladite promesse. Les accords n’ont pas davantage réservé le changement de contrôle et ses conséquences à des cas particuliers tenant notamment à la situation personnelle de M.[J], de sorte que c’est de manière inopérante que FJMN soutient que cette clause avait été présentée comme destinée à régler une éventuelle situation problématique.Il sera d’ailleurs relevé que l’Accord de partenariat prévoit également l’hypothèse d’un changement de contrôle Aplus.

Il n’est pas davantage établi que c’est à la suite de manoeuvres dolosives qu’Aplus a signé l’avenant du 16 avril 2019, qui lui a au contraire permis d’obtenir le droit de réinvestir en cas d’exercice de la promesse par suite de changement de contrôle, et donc la possibilité de pouvoir participer à l’évolution future du groupe Emera.

Le moyen pris de l’existence de manoeuvres dolosives sera en conséquence rejeté.

FJMN sera en conséquence déboutée de sa demande de nullité des articles 6.1.1, 6.1.2 et 6.2.2 de l’Accord de partenariat et des modifications de l’article 6.1.1 issues de l’avenant du 16 avril 2019.

– Sur la nullité de la Promesse de vente 1 EMERA

FJMN invoque deux moyens au soutien de sa demande de nullité de la promesse de vente 1 Emera: l’absence de détermination du véritable bénéficiaire et l’absence de prix déterminé ou déterminable.

– sur l’absence de détermination du véritable bénéficiaire de la promesse

FJMN soutient que l’Accord de partenariat du 4 mai 2016 et son avenant du 16 avril 2019 ne désignent pas le même bénéficiaire, le premier de ces actes désignant sous le terme ‘Emera’, la société Emera Exploitations et le second la société Emera, qu’en outre dans le courrier du 4 novembre 2019, qualifié de «Notification d’Exercice de la Promesse de Vente 1 EMERA »les intimés ont considéré que le bénéficiaire de la promesse serait non pas Emera Exploitations mais Emera Plus Santé (JV) alors que le bénéficiaire de la promesse ne peut se prévaloir de la faculté de substitution figurant à l’article 10.2.2 de l’Accord de partenariat.

Elle ajoute que la notification du 4 novembre comporte les signatures des représentants des sociétés Emera Exploitations, Emera et Emera Plus Santé, alors que seul le bénéficiaire de la promesse de vente dispose de la faculté de lever l’option, plusieurs sociétés ne pouvant exercer conjointement cette option, que de même, le courrier du 10 janvier 2020, qualifié de ‘ Notification d’exercice de la Promesse de vente 1 EMERA’est signé conjointement par les sociétés Emera Exploitations, Emera, Emera Plus Santé et Foncière Roy René, cette dernière étant étrangère aux accords de partenariat. FJMN considère que dans de telles conditions il n’est pas possible d’identifier le réel bénéficiaire de la promesse.

Les intimés répliquent qu’il résulte de l’Accord de partenariat que la Promesse de Vente 1 Emera a été conclue au bénéfice d’Emera Exploitations appelée par convention ‘Emera’, que si dans l’avenant, la société Emera Exploitations a été désignée par ‘Emera Exploitations’, la dénomination ‘Emera’ correspondant dans cet acte à la SAS Emera,les parties n’ont pu se méprendre sur le bénéficiaire de la promesse dès lors que la SAS Emera n’est pas partie à l’Accord de partenariat, qui traite de la promesse de vente. Ils soulignent par ailleurs que si la notification d’exercice de la promesse mentionne l’acquisition des titres objet de la Promesse de vente par Emera Plus Santé, c’est parce que le partenariat autorise, dans le cas d’une cession de titres par un associé à un autre associé, la substitution par l’acquéreur de tout affilié de son choix, Emera Plus Santé étant détenue à 100% par Emera Exploitations.

L’article 6.1 de l’Accord de partenariat, formalisant la Promesse de Vente 1 Emera indique en son paragraphe 6.1.2 qu’Aplus promet irrévocablement de céder ses Titres à’ EMERA’. Il résulte du préambule de l’Accord de partenariat, qu’Emera Exploitations est dénommée à l’acte ‘EMERA’, étant souligné que la SAS Emera n’est pas partie à cette convention. Ainsi aux termes de cet article, le bénéficiaire de la Promesse est bien la SAS Emera Exploitations et non la SAS Emera, aucune confusion n’étant possible à cet égard.

Si l’avenant à l’Accord désigne la société Emera Exploitations sous sa dénomination complète pour la distinguer de la SAS Emera qui est également partie à l’avenant, il n’en résulte pour autant aucun changement de bénéficiaire, dès lors que les dispositions de l’avenant se bornent à conférer à Aplus un droit de réinvestissement en cas d’exercice de la Promesse, à modifier les dispositions du partenariat immobilier et de l’article 6.1.1 de l’Accord en ajoutant que la Promesse portera le cas échéant sur les actions de la société Emera Italia et en prévoyant que ‘EMERA pourra se substituer dans l’exercice de la Promesse de Vente 1 EMERA la société du groupe EMERA détenant le solde des Titres des Sociétés objet de la Promesse de Vente 1 EMERA’.La référence faite à cet endroit à ‘EMERA’ tient simplement à la reprise de la dénomination simplifiée utilisée dans l’Accord de partenariat. Il s’ensuit que l’Accord de partenariat et son avenant désignent bien le même bénéficiaire, la société Emera Exploitations.

Le courrier de notification de changement de contrôle et de notification d’exercice de la promesse de vente 1 Emera, en date du 4 novembre 2019, adressé par Emera Exploitations, Emera et Emera Plus Santé, indique au point 3 ‘Nous vous confirmons par la présente notre souhait, sous réserve de la réalisation de la cession des Actions Emera Cédées, d’exercer la Promesse de Vente 1 EMERA aux termes de laquelle FJMN et Aplus Santé Espana SL se sont engagées, respectivement à céder à Emera Plus Santé (souligné par la cour) […] suit la liste des actions concernées.

La notification d’exercice de la promesse de vente 1 Emera adressée à FJMN le 10 janvier 2020 par ces trois mêmes sociétés, ainsi que la société Foncière Roy René indique ‘ Conformément aux articles 6.1.2 et 6.3 de l’Accord, nous exerçons par la présente la Promesse de Vente 1 Emera./ L’acquisition des Actions Aplus sous Promesse sera réalisée dans les conditions prévues par l’Accord de partenariat et détaillées dans la Notification Initiale.’

Si ces courriers n’indiquent pas expressément qu’Emera Exploitations entend se substituer la JV dans l’exercice de la promesse et ne précisent pas la disposition qui autorise une telle substitution, c’est cependant manifestement à ce titre, comme le soutiennent les intimés dans leurs écritures, qu’il est fait référence à Emera Plus Santé. La circonstance que les courriers sont signés aux côtés d’Emera Exploitations par d’autres sociétés est sans incidence et ce d’autant que les courriers ne notifiaient pas que le seul exercice de la promesse de vente.

FJMN soutient encore que les intimés ne peuvent se prévaloir d’une faculté de substitution, en ce que l’article 10.2.2 de l’accord de partenariat invoqué par Emera Exploitations ne s’applique pas à la promesse objet du litige.

L’article 10.2.2 de l’Accord de partenariat, intitulé ‘ Cas de la cession des Titres d’un Associé à l’autre Associé’, stipule : ‘ Dans le cadre de la cession de Titres d’un Associé à un autre Associé, l’Associé acquéreur pourra se susbtituer, en totalité ou en partie seulement, tout Affilié de son choix sous la condition qu’il reste solidaire des engagements de son Affilié au titre de l’exécution des obligations prévues aux présentes. Chaque Associé s’interdit de recourir à des conventions de portage ou de prête-nom ou toute autre convention ayant un effet similaire.’

Cette clause est insérée dans le chapitre 10.2 qui traite des ‘ Conditions de cession de Titres’, en distinguant simplement les cas de cessions à l’égard des tiers et entre associés. A défaut de dispositions contraires restreignant sa portée, l’article 10.2.2 s’applique donc à toute cession de Titres entre Associés, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que la cession résulte de l’exécution de la Promesse de vente ou d’un autre accord de cession.

Il est par ailleurs constant que la société Emera Plus Santé est bien un ‘Affilié’ d’ Emera Exploitations au sens de la définition donnée par l’Accord de partenariat, puisqu’elle est entièrement contrôlée par celle-ci.

Il s’ensuit qu’ Emera Exploitations, bénéficiaire de la Promesse de vente, s’est substituée Emera Plus Santé (JV) dans l’exercice de celle-ci et que contrairement à ce que soutient FJMN, le bénéficiaire est parfaitement déterminé.

– sur l’absence de prix déterminé ou déterminable

Selon FJMN, le prix de cession des actions d’APlus, objet de la Promesse de vente, n’est ni déterminé ni véritablement déterminable compte tenu de trop nombreux paramètres de calcul indéfinis. Elle ajoute que de plus les éléments nécessaires à la détermination du prix ont été unilatéralement et postérieurement modifiés, le recours judiciaire à un expert prévu par les accords de partenariat ne permettant pas de purger la carence de l’indétermination du prix.

Les intimés soutiennent au contraire que FJMN ne discute en réalité que la valeur des éléments de calcul et que le prix est déterminable à dires d’expert ainsi que le prévoit l’Accord de partenariat. Ils ajoutent que la société Emera Exploitations a fourni tous les éléments nécessaires à la justification du prix d’exercice de la promesse et du montant de réinvestissement proposé à la société FJMN.S’agissant des écarts de valeurs invoqués par FJMN, ils réfutent toute contradiction, expliquant qu’il y a lieu de distinguer la valorisation du groupe Emera du prix de cession versé aux actionnaires de référence, et de ne pas confondre le prix de cession fixé provisoirement en novembre avec le prix définitif après arrêté des comptes.

L’article 6.1.2 relatif à la Promesse de vente stipule que ‘ le prix de cession des Titres détenus par APLUS sera égal au Prix Formule calculé conformément à l’Annexe 6 en utilisant comme Multiple EBE le multiple EBE ressortant de l’opération ayant déclenché le Changement de Contrôle EMERA. EMERA s’engage à communiquer à première demande à APLUS tous les document permettant d’apprécier le multiple ayant servi à l’opération de rachat des titres de Monsieur [C] [J] et de sa famille.’

Le prix de cession des actions sous Promesse de vente 1 Emera est corrélé à l’opération de changement de contrôle en ce qu’il utilise le multiple EBE ressortant de celle-ci.

L’annexe 6 de l’Accord de partenariat intitulée ‘PRIX FORMULE’ fixe le mode de calcul du prix de cession des actions sous Promesse de vente 1 Emera comme suit: ( % Participation x Multiple EBE x EBE) – Dette Nette.

L’annexe définit ensuite précisément chacun des postes de cette formule:

– ‘%Participation’ désignant le pourcentage de participation aux capital et droits de vote de la société cédée sur une base diluée,

– ‘Multiple EBE’ désigne le multiple applicable tel que défini dans les présentes,

– ‘ EBE’ désigne le résultat d’exploitation selon la définition du plan général comptable français, avant amortissement, intérêts et impôts d’une société, sans prendre en compte 7 postes dont le détail suit [….], l’EBE étant celui des derniers comptes clos (arrêtés en comité de direction ou selon la procédure figurant à l’article 4.2.2) avec en cas d’exercice d’une promesse de vente dans le cas d’un changement de contrôle intervenant avant la clôture de l’exercice clôturant le 31 mars 2021, un EBE minimum pour l’ensemble des Titres détenus par Aplus de 2.800.000 euros (diminué de l’EBE des sociétés qui auraient fait l’objet d’une cession préalable sur la base de l’EBE de leur dernier exercice clos au moment de ladite cession à l’exception de ‘Lons le Saunier’ qui fera l’objet d’un accord séparé,

– ‘ Dette Financière Nette’ désigne la dette financière égale à l’agrégation de 9 postes de passif d’une Société ( suit le détail de ces 9 postes) diminuée de la trésorerie de ladite Société (trésorerie correspondant à l’agrégation de 4 éléments dont le détail suit).

L’article 6.3 de l’Accord de partenariat prévoit que la notification d’exercice de la Promesse de vente comprendra le détail du calcul des Titres concernés, avec en cas de changement de contrôle, les documents nécessaires au calcul du ‘Multiple EBE’ ressortant de l’opération ayant déclenché le changement de contrôle Emera et, en cas de contestation du prix et à défaut d’accord amiable des associés sur les éléments contestés, que le prix de cession sera fixé par un expert indépendant, désigné en application de l’article 1592 code civil d’un commun accord entre les associés ou à défaut par le président du tribunal de commerce de Paris statuant comme en matière de référé sur saisine de l’associé le plus diligent, l’expert devant déterminer le montant du prix en faisant uniquement application des règles de détermination stipulées dans les présentes.

Dans la notification initiale du 4 novembre 2019, Emera Exploitations a indiqué à FJMN que le prix de cession des Actions Aplus sous Promesse, calculé conformément à l’article 6.1.2 et à l’annexe 6, sera égal à 10.482.554 euros, et a fourni un détail du calcul du prix de cession en annexe A de ce courrier, laquelle précise les EBE des derniers exercices clos des sociétés concernées, la dette financière nette, puis fait application de la formule de calcul prévue.

Par courrier du 15 novembre 2019, FJMN a contesté ce prix de cession au motif que son calcul comme celui de la dette nette au 31 décembre 2018 étaient grossièrement erronés et a établi une autre évaluation (provisoire), tout en sollicitant des explications relativement aux écarts entre la valorisation du groupe Emera et le prix de cession des actions de référence.

Les explications fournies par les intimés quant aux modifications de prix stigmatisées par FJMN sont cohérentes, en ce que la notification initiale du prix de cession a été faite dans un premier temps sur une base provisoire, le prix de cession des titres des actionnaires de référence du groupe Emera n’étant alors pas totalement arrêté et ne l’ayant été définitivement qu’après ajustement des variables au vu des positions comptables les plus proches du 18 décembre 2019, date de signature de l’acte définitif de cession. Ces écarts ne caractérisent donc pas une indétermination du prix de cession des titres objets de la promesse de vente.

Quant à la contestation plus générale par FJMN du prix de cession de ses actions, elle procède comme l’indiquent les intimés d’une divergence d’appréciation sur la valeur des postes de calcul, ce qui ne rend pas le prix de cession indéterminable dès lors que l’Accord de partenariat prévoit en cas de désaccord le recours à un expert qui déterminera le prix de cession en application des critères précis, contractuellement définis. L’expert qui sera désigné pourra se faire communiquer au besoin par les intimés toutes pièces complémentaires utiles à l’accomplissement de sa mission, si comme l’allègue FJMN, les sociétés Emera ne leur ont pas produit tous les éléments pertinents, ce que ces dernières contestent.

C’est en conséquence vainement que FJMN argue du caractère indéterminé et indéterminable du prix de cession de ses actions.

FJMN sera en conséquence déboutée de sa demande d’annulation de la Promesse de Vente 1 Emera.

– Sur la caducité de la promesse de vente 1 Emera

FJMN fonde sa demande de caducité de la Promesse de vente sur le non respect du calendrier de’notifications prévu par les accords de partenariat, à savoir l’absence de notification sans délai d’un accord engageant, l’absence de notification du prétendu changement de contrôle dans les délais impartis et l’absence de notification de la prétendue levée de la promesse de vente dans les délais impartis.

Les intimés contestent tout manquement et soutiennent qu’en tout état de cause la caducité prévue par l’Accord de partenariat ne trouve pas à s’appliquer.

Il convient tout d’abord de déterminer le périmètre de la sanction de caducité prévue par la promesse sur lequel les parties ne s’accordent pas.

Au titre des dispositions relatives à la promesse de vente 1 EMERA, Emera Exploitations avait la charge des notifications suivantes:

– article 6.1.1: ‘ EMERA s’engage à notifier sans délai APLUS de tout accord engageant relatif à une opération pouvant entrainer un Changement de Contrôle EMERA.’

– article 6.1.4 ajouté par l’avenant: ‘En cas de Changement de Contrôle EMERA, EMERA devra envoyer à APLUS, au plus tard 30 jours calendaires précédant la réalisation du Changement de Contrôle EMERA, une notification contenant les éléments suivants (la ‘Notification de Changement de Contrôle EMERA’): notamment (i) l’identification de l’entité devant faire l’acquisition du contrôle [….],(ii) les conditions financières de l’opération [….], (iii) si EMERA souhaite exercer la Promesse de Vente n°1 EMERA, la Notification d’exercice avec la calcul du prix des Titres cédés par APLUS ( comme précisé à l’Article 6.3); ( iv) les modalités de réinvestissement proposées à Aplus; […].

– article 6.1.2: ‘La levée de la Promesse de Vente EMERA devra être notifiée par EMERA dans les 30 jours calendaires de la réalisation du Changement de Contrôle EMERA. A défaut, la promesse sera automatiquement et de plein droit caduque.’

Seul l’article 6.1.2 prévoit la caducité de la promesse et cette caducité est expressément prévue en cas de levée hors du délai de 30 jours.

FJMN soutient cependant que cette caducité s’applique à l’ensemble des notifications relatives à la promesse et pas seulement en cas de non respect du délai de 30 jours pour lever l’option, arguant que l’exercice de la promesse ne constitue pas un événement distinct de l’accord engageant.

Toutefois, la cour relève que la notification sans délai de tout accord engageant est prévue dans la clause relative à la définition du changement de contrôle EMERA. Si elle vise à informer Aplus de l’existence d’un accord engageant, qui est susceptible de donner lieu ultérieurement à l’exercice de la promesse de vente 1 Emera, tout accord engageant au sens de l’Accord de partenariat ne donne pas nécessairement lieu à levée de la promesse de vente 1 Emera, dès lors que les actionnaires du groupe Emera, s’étant réservés la faculté de lever cette option d’achat, n’ont pas l’obligation d’exercer la promesse d’achat et qu’Emera Exploitations n’a pas davantage l’obligation d’exercer la promesse de vente 1 Emera.

Ainsi, la caducité qui a pour effet d’enfermer la levée de la promesse dans les 30 jours de la réalisation du changement de contrôle ne peut être étendue, à défaut de disposition le prévoyant, au retard de notification d’un accord engageant, dont l’objectif est simplement d’informer le débiteur de la Promesse de vente 1 Emera de ce que les conditions d’un changement de contrôle sont susceptibles d’être réunies, et non de l’exercice de cette promesse.

Quant à la notification prévue par l’article 6.1.4, elle figure dans une clause relative au droit de réinvestissement d’Aplus en cas d’exercice de la promesse de vente 1 Emera, qui ne prévoit pas de caducité, étant au surplus relevé que cette disposition a été ajoutée par l’avenant de 2019 à l’Accord de partenariat, et se situe donc après l’article 6.1.2 prévoyant la caducité.Ainsi un défaut de notification dans les délais n’est pas sanctionné par la caducité de la promesse prévue par l’article 6.1.2 .

S’agissant du délai pour lever l’option prévu par l’article 6.1.2, FJMN soutient que la notification qui lui a été adressée le 10 janvier 2020 est tardive, que l’exercice de la promesse aurait dû lui être notifié au plus tard le 24 septembre 2019 dès lors que la réalisation du changement de contrôle ne pouvait pas intervenir après le 24 août 2019, et qu’en toute hypothèse la caducité était acquise le 4 janvier 2020.

Les intimés répliquent que la notification de la levée de la promesse de vente, en date du 10 janvier 2020, a bien été effectuée dans le délai contractuel de 30 jours suivant la réalisation du changement de contrôle.

Le point de départ du délai de 30 jours pour notifier la levée de l’option est selon l’article 6.1.2 la date de ‘réalisation’ du changement de contrôle.

La promesse d’achat consentie le 24 juillet 2019 par Newco Emera avec les Fonds Ardian et Naxicap aux actionnaires de référence du groupe Emera constitue un engagement unilatéral de la première et n’emporte pas changement de contrôle puisqu’elle suppose une levée de l’option, simple faculté pour les bénéficiaires de la promesse. C’est donc vainement que FJMN soutient que le changement de contrôle (qu’elle conteste) serait manifestement intervenu en juillet 2019.

Par ailleurs, contrairement à ce que soutient FJMN, l’article 6.1.4 (‘En cas de Changement de Contrôle EMERA, EMERA devra envoyer à APLUS, au plus tard 30 jours calendaires précédant la réalisation du Changement de Contrôle EMERA, une notification contenant les éléments suivants[….] (la ‘Notification de Changement de Contrôle EMERA’) ne stipule pas que la réalisation du changement de contrôle doit intervenir dans les 30 jours de la levée de la promesse d’achat consentie par Newco Emera.

La notification le 4 novembre 2019 de l’exercice de la promesse d’achat par les actionnaires de référence du groupe Emera ne vaut pas non plus ‘réalisation’ du changement de contrôle. En effet, la réalisation s’entend de la formalisation de la cession des titres du groupe Emera, qui seule va permettre le transfert de propriété et l’inscription sur les registres des mouvements de titres.

L’acte de cession des actions Emera, signé le 20 novembre 2019 à la suite de l’exercice de la promesse d’achat, a été conclu sous conditions suspensives et résolutoires et notamment l’obtention de l’accord des autorités de la concurrence, de sorte que c’est l’acte du 18 décembre 2019, ayant constaté la levée des conditions suspensives, qui a permis la ‘réalisation’ du changement de contrôle. Les mouvements de titres sont d’ailleurs enregistrés à cette date sur les registres des sociétés concernées.

Emera devait en conséquence notifier l’exercice de la Promesse de vente 1 Emera avant le 18 janvier 2020. Il s’ensuit que la notification de la levée de la promesse en date du10 janvier 2020 est bien intervenue dans le délai contractuel de 30 jours, de sorte que la promesse n’est pas caduque.

FJMN sera en conséquence déboutée de sa demande de caducité de la Promesse de Vente 1 Emera.

– Sur les demandes de dommages et intérêts présentées par FJMN

Ces demandes seront examinées in fine après l’appel du second jugement.

– Sur l’appel du jugement du 10 juin 2021 (n° 20/22489) relatif à l’exécution forcée de la Promesse de vente

Dans ce second jugement le tribunal a jugé irrecevables les demandes d’Emera Exploitations tendant à l’exécution de la Promesse de vente 1 Emera, considérant qu’elles étaient formées au profit de la SAS Emera qui n’était pas dans la cause et qu’Emera Exploitations n’avait pas d’intérêt à agir.

La cour n’est pas saisie d’une demande d’annulation de ce jugement, mais seulement d’infirmation.

En appel, les sociétés appelantes et M.[J] demandent à la cour de condamner FJMN à céder à Emera Exploitations, avec faculté de se substituer Emera Plus Santé, les Titres objet de la Promesse de Vente, avec jouissance au 10 janvier 2020 et à signer les ordres de mouvement correspondants, de condamner FJMN à faire céder par Aplus Santé Espana à Emera Exploitations, avec faculté de se substituer Emera Plus Santé, la totalité des titres détenus dans la société de droit espagnol Geros Azur SL avec jouissance au 10 janvier 2020, de nommer un séquestre qui aura pour mission de recevoir des mains d’Emera Exploitations le paiement du prix déterminé par l’expert judiciaire à désigner par le président du tribunal de commerce de Paris et de le remettre à FJMN sur justification de l’inscription des mouvements sur les registres de mouvement de titres des différentes sociétés émettrices et d’autoriser Emera Exploitations, avec faculté de se substituer Emera Plus Santé, dès remise du prix de cession au séquestre, à signer tous documents nécessaires à la réalisation des cessions ordonnées, le cas échéant en passant outre la résistance de FJMN.

– Sur la recevabilité de l’action d’Emera Exploitations

FJMN soutient que l’action d’Emera Exploitations aux fins d’exécution forcée de la promesse de vente est irrecevable en ce que cette dernière n’a pas qualité et intérêt pour agir dès lors qu’elle ne démontre pas l’absence de changement de contrôle et que par ailleurs la promesse est caduque.

Il vient d’être jugé que la promesse de vente n’était pas caduque, de sorte que la fin de non recevoir ne peut prospérer de ce chef.

Quant au moyen pris de l’absence de démonstration d’un changement de contrôle, les intimés soutiennent à juste titre qu’il s’agit d’un moyen de fond et non d’irrecevabilité.

Ne sera donc examinée à ce stade que la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité et d’intérêt à agir d’Emera Exploitations.

FJMN expose qu’Emera Exploitations n’est pas le bénéficiaire de la Promesse de Vente 1 Emera, et que seul ce dernier serait recevable à en solliciter l’exécution forcée. Elle reprend à cet égard les moyens précédemment développés dans sa demande de nullité de la Promesse de vente tenant à l’absence de détermination certaine du bénéficiaire au regard de la désignation différente dans l’Accord de partenariat et son avenant, et de la désignation d’un autre bénéficiaire dans les notifications des

4 novembre 2019 et 10 janvier 2020 en l’absence de substitution possible.

Le présent arrêt a déjà examiné et rejeté ces mêmes moyens à l’occasion de la demande de FJMN tendant à voir annuler la Promesse de vente. Reprenant les motifs qui y ont développés et auxquels il convient de se référer, la cour dira qu’Emera Exploitations est bien bénéficiaire de la Promesse avec la faculté de se susbtituer Emera Plus Santé, son affiliée, et rejettera cette fin de non recevoir.

Il s’ensuit qu’Emera Exploitations a bien qualité et intérêt à agir en exécution de la Promesse de vente.

– Sur la recevabilité des demandes d’Emera Exploitations

Les sociétés Emera Exploitations, Emera et Emera Plus Santé ainsi que M.[J] critiquent en premier lieu le jugement en ce qu’il a déclaré Emera Exploitations irrecevable en ses demandes, le vocable abrégé ‘ Emera’ utilisé par facilité rédactionnelle et employé à la suite d’une erreur de plume dans le dispositif des conclusions ne pouvant prêter à confusion, l’assignation ayant été délivrée par Emera Exploitations.

FJMN soutient au contraire que les sociétés Emera Exploitations et Emera étant deux personnes morales distinctes, le tribunal, qui était saisi par le dispositif des conclusions des parties visant ‘Emera’, a exactement jugé irrecevables les demandes d’Emera Exploitations.

Il résulte des pièces aux débats, que l’instance devant le tribunal opposait Emera Exploitations et FJMN, l’assignation ayant été délivrée par Emera Exploitations.Si dans le dispositif de ses conclusions la société demanderesse a sollicité la condamnation de FJMN ‘à céder à EMERA les Titres objet de la Promesse de Vente’, le terme ‘EMERA’ ne fait manifestement pas référence à la SAS Emera, mais procède d’une facilité rédactionnelle pour désigner Emera Exploitations de manière abrégée, ainsi que le précise d’ailleurs le rédacteur de l’assignation en page 4 en indiquant EMERA EXPLOITATIONS (EMERA).La même simplification figurait déjà dans la Promesse de Vente, Emera Exploitations bénéfiiaire de la promesse y étant désignée sous l’appellation abrégée ‘Emera’.

Ainsi, la dénomination abrégée ‘Emera’, maintenue à la suite d’une erreur de plume dans le dispositif des écritures soumises au tribunal, s’entend nécessairement d’Emera Exploitations, de sorte que le tribunal se trouvait bien saisi de demandes formées par celle-ci. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il a jugé irrecevables les demandes d’Emera Exploitations sur ce fondement.

Par voie de conséquence, FJMN ne peut utilement soutenir qu’Emera Exploitations s’est substituée à Emera à hauteur d’appel, ni que ses demandes sont nouvelles en appel.

Il convient à présent d’examiner les moyens d’irrecevabilité soulevés par FJMN et qui n’ont pas été examinés par les premiers juges, pris de ce qu’Emera Exploitations ne peut agir en exécution forcée de la Promesse de vente dès lors qu’elle ne prouve pas les faits nécessaires au succès de ses prétentions, à savoir la réalité du changement de contrôle, et de ce que ses demandes sont en l’état prématurées.

FJMN argue que, contrairement à ce qu’indiquent ses contradicteurs, la démonstration du changement de contrôle constitue une condition de recevabilité et non de fond, la promesse de vente s’analysant comme une promesse sous condition suspensive de la survenance du changement de contrôle.

Emera Exploitations a bien exercé la Promesse de vente après avoir notifié à FJMN le changement de contrôle résultant de la levée de la promesse d’achat et de la cession consécutive des actions détenues par les actionnaires de référence du groupe Emera. La contestation de la réalité de ce changement de contrôle et partant la vérification de son existence relèvent du fond.

La recevabilité d’une demande n’étant pas conditionnée à la démonstration de son bien fondé, ce moyen d’irrecevabilité sera rejeté.

Quant au caractère prématuré des demandes en ce qu’il est nécessaire qu’il soit préalablement statué sur la contestation du prix de cession, il ne constitue pas davantage un moyen d’irrecevabilité des demandes d’Emera Exploitations, mais relève de l’appréciation de la demande de sursis à statuer que FJMN présente subsidiairement.

FJMN sera en conséquence déboutée de ses fins de non recevoir tendant à voir déclarer irrecevables les demandes de Emera Exploitations relativement à la promesse de vente des titres détenus par Aplus Santé.

– sur la recevabilité de la demande spécifique d’Emera Exploitations au titre d’un engagement de porte-fort.

L’article 12.1 de l’Accord de partenariat, intitulé ‘Engagements pris par APLUS pour le compte de APLUS SANTE ESPANA S.L. sur la société GEROS AZUR S.S.’ stipule qu”APLUS fera en sorte que la société de droit espagnol APLUS SANTE ESPANA S.L, titulaire de 50% du capital de la société Geros Azur ‘ (i) respecte les engagements relatifs à cette société tels que prévus aux présentes (en ce compris les engagements concernant le Transfert des Titres ou la gouvernance) et (ii) signe tout document nécessaire à l’exécution de ces engagements à première demande de EMERA.[….]’.

La société Geros Azur se trouve détenue par moitié par la JV et par Aplus Santé Espana, cette dernière étant détenue par Aplus.

Emera Exploitations, se fondant sur les dispositions sus visées, invoque un engagement de porte-fort à la charge de FJMN et demande à la cour de condamner FJMN à faire signer par Aplus Santé Espana la cession de la totalité des titres que celle-ci détient dans la société de droit espagnol Geros Azur SL. Elle souligne que sa demande résulte de la nature même de l’engagement de porte-fort souscrit par FJMN dans l’Accord de partenariat et que la société Aplus Santé Espana n’étant pas partie aux accords de partenariat n’a pas à être attraite à la cause.

FJMN soulève l’irrecevabilité de cette demande au motif que la société Aplus Santé Espana n’a pas été appelée à la procédure, que nul ne plaide par procuration et que FJMN n’est pas en mesure d’opposer les droits qui sont propres à la société espagnole face aux prétentions d’Emera Exploitations.

Emera Exploitations sollicitant l’exécution d’un engagement pris par FJMN est recevable en sa demande en l’absence de la société Aplus Santé Espana à la procédure dès lors que la demande est dirigée uniquement à son encontre. La question de savoir s’il doit ou non être fait droit à la demande d’Emera Exploitations relève du débat au fond.

La demande fondée sur l’engagement de porte-fort pris par FJMN sera en conséquence jugée recevable.

– Sur la recevabilité des demandes d’Emera Exploitations tendant à la faculté de substitution avec Emera Plus Santé.

FJMN soulève, au visa de l’article 564 du code de procédure civile, l’irrecevabilité de la demande d’Emera Exploitations visant à se substituer la société Emera Plus Santé dans le bénéfice de la promesse de vente, comme étant nouvelle en cause d’appel. Elle fait valoir que dès lors que les dispositions de l’Accord de partenariat ne prévoient pas une telle faculté de substitution, cette demande ne peut pas s’analyser comme une conséquence ou l’accessoire de la promesse de vente au sens de l’article 566 du code de procédure civile.

Emera Exploitations réplique que la faculté de se substituer son affiliée ressort des dispositions de l’article 10.2.2 de l’Accord de partenariat et qu’en solliciter l’application devant la cour ne constitue pas une demande nouvelle puisqu’elle est la conséquence et l’accessoire de l’exercice de la Promesse de vente dont l’exécution forcée a été demandée en première instance et en cause d’appel.

Il résulte de l’article 566 du code de procédure civile que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

Il vient d’être jugé que la faculté de se substituer un Affilié dans le cadre d’une cession de Titres entre Associés était applicable à la cession découlant de l’exécution de la Promesse de vente. Cette substitution se rattache aux demandes d’exécution de la Promesse de vente par Emera Exploitations, dont elle ne représente qu’une modalité. La demande visant à se substituer son affiliée n’est que la conséquence et l’accessoire de la demande d’exécution de la Promesse et ne constitue donc pas une demande nouvelle en appel.

FJMN sera débouté de sa fin de non recevoir de ce chef.

– Sur la demande de sursis à statuer

FJMN sollicite qu’il soit sursis à statuer sur la demande de remise des titres litigieux jusqu’à la détermination judiciaire des compléments et ajustements de prix sur la cession des titres, comptes courants et bénéfices.

Les sociétés Emera et M.[J] soulèvent l’irrecevabilité de cette demande comme ayant été formée après une défense au fond, à l’issue de la mise en état et 3 jours avant la clôture et s’y opposent en tout état de cause, arguant que la question de la cession forcée des titres objet de la promesse est indépendante de la question de la détermination du prix de cession, qui fait l’objet d’une demande de fixation par un expert judiciairement désigné auprès du président du tribunal de commerce de Paris, lequel a sursis à statuer en l’attente du présent arrêt.

FJMN réplique que sa demande est recevable dès lors qu’elle ne s’analyse pas en une exception de procédure puisqu’elle ne tend pas à mettre fin à l’instance, qu’elle n’est pas nouvelle, puisqu’elle constitue l’accessoire, la conséquence et le complément nécessaire de ses demandes en première instance et qu’elle se fonde sur un élément nouveau, à savoir la lettre d’Emera du 30 mars 2022 par laquelle cette dernière manifeste son intention de ne pas s’acquitter des demandes de remboursement des comptes courants et d’ajustements conventionnels du prix de cession dans les termes du protocole de cession du 18 avril 2016.

En application des articles 73 et 74 du code de procédure civile, la demande tendant à faire suspendre l’instance en cours constitue une exception de procédure, qui doit, à peine d’irrecevabilité, être présentée avant toute défense au fond ou fin de non recevoir de son auteur.Il est constant que FJMN n’a pas présenté sa demande de sursis à statuer in limine litis.

FJMN ne justifie d’aucun élément nouveau expliquant la tardiveté de sa demande de sursis à statuer. En effet, la lettre du 30 mars 2022 à laquelle se réfère FJMN n’est qu’une réponse d’Emera Plus Santé à la demande de FJMN en remboursement de comptes courants et d’ajustements conventionnels de prix de cession au titre du protocole de cession du 18 avril 2016, Emera Plus santé se contentant de souligner le caractère contradictoire de telles demandes avec celle en résolution judiciaire de ce même protocole de cession dont FJMN a saisi le juge et de déclarer attendre l’issue de la présente instance pour se prononcer. Cette lettre ne s’analyse pas en un élément nouveau ayant une incidence sur le litige relatif à l’exécution de la Promesse de vente, la cour n’étant par ailleurs pas saisie par FJMN de demandes en paiement de comptes courants d’associés ou d’ajustement de prix sur les cessions réalisées en 2016.

La demande de sursis à statuer sera jugée irrecevable.

– Sur la demande de rejet de la pièce 77 des intimés.

FJMN demande le rejet de la pièce n°77 communiquée par Emera Exploitations, Emera Plus Santé, Foncière Roy René et M.[J], intitulée ‘tableau synoptique des arguments en présence’, qui synthétise les moyens invoqués par FJMN et leurs réponses, arguant que cette pièce viole les dispositions de l’article 954 du code de procédure civile et s’analyse comme un titre constitué à soi-même.

Toutefois ce document n’a pas la nature de conclusions saisissant la cour, et n’a pas pour effet de se substituer ou de compléter celles-ci, de sorte que la production de cette pièce ne se heurte pas à l’article 954 du code de procédure civile. Par ailleurs son absence de valeur probatoire ne justifie pas le rejet de cette pièce des débats.

Cette demande sera rejetée.

– Sur l’exécution de la Promesse Vente 1 EMERA’

Les sociétés Emera Exploitations, Emera et Emera Plus Santé et M.[J] sollicitent l’exécution de la Promesse de vente, arguant que le changement de contrôle est effectif et que le calendrier a bien été respecté, allégations qui sont contestées par FJMN.

Il résulte de l’article 6.1.2 de l’Accord de partenariat qu”En cas de changement de contrôle EMERA, APLUS promet irrévocablement de céder ses Titres à EMERA, selon les termes et conditions précisés ci-dessous (ci-après la ‘Promesse de Vente 1 EMERA’ . /Emera accepte la Promesse de Vente 1 EMERA en tant que promesse unilatérale de vente seulement, sans obligation d’acheter, et se réserve la faculté de lever cette option d’achat.’

– Sur le changement de contrôle

Aux termes de l’article 6.1.1 de l’Accord de partenariat’ Le changement de contrôle EMERA sera qualifié si Monsieur [C] [J] ne détient plus au moins 50% des droits de vote et du capital de la JV directement ou indirectement au travers de toute Entité dont le contrôle au sens de l’article L233-3 du code de commerce, est détenu par Monsieur [C] [J] et sa famille ( à savoir son conjoint et ses descendants) dans la mesure où Monsieur [C] [J] sera décideur pour le compte de sa famille.’

FJMN conteste la réalité du changement de contrôle, arguant que cette notion doit s’apprécier au niveau de la détention tant capitalistique que des droits de vote, que de nombreux articles de presse ont qualifié l’opération litigieuse comme une opération de croissance limitée en tout état de cause à 48% des droits de vote de tout entrant dans le groupe Emera.

Elle fait valoir:

– s’agissant de la détention capitalistique d’Emera Plus Santé (JV) que l’opération a été réalisée au profit de Naxicap et Ardian, ces deux investisseurs distincts agissant conjointement mais sans solidarité entre eux’ de sorte qu’il faut individualiser les pourcentages de détention du capital et que ni Naxicap ni Ardian ne détiennent directement ou indirectement la majorité du capital d’Emera Plus Santé, que la société Investco Emera, immatriculée le 19 novembre 2019 dans laquelle les Fonds sont associés est une société écran, voire fictive, destinée à dissimuler la part des actions détenues par Ardian et Naxicap Partners au sein de la société Newco Emera. Les Fonds Ardian et Naxicap détenant respectivement 16,98 % et 39,62 % du capital de la société Newco Emera, [C] [J] détient donc la plus grande part du capital de Newco Emera (43,3 %) au travers de Topco Estia, société qui, in fine, détient le contrôle d’Emera Plus Santé, de sorte que M.[J] n’a pas perdu le contrôle majoritaire de la JV. Les annexes du contrat de cession du 20 novembre 2019 qualifient par ailleurs Naxicap et Ardian non pas d’acquéreurs, mais de sponsors.

– s’agissant des droits de vote, que les intimés ayant toujours refusé de communiquer les pactes d’actionnaires liant les autres actionnaires des sociétés Newco Emera, Ardian et Naxicap, il est impossible de déterminer avec certitude quels sont les droits de vote de M.[J] et de sa famille depuis la réalisation de l’opération de cession.

Pour étayer ses suspicions quant à l’absence de changement de contrôle effectif, FJMN souligne que le contrat de cession et d’acquisition du 20 novembre 2019 et ses annexes ne mentionnent aucune perspective de changement de contrôle au sein de la société Emera, mais au contraire que Topco Hestia devra être intégralement détenue par les actionnaires historiques ou leurs affiliés, que le Fondateur (M.[J]) devra à tout moment conserver directement ou indirectement la majorité du capital et des droits de vote de Topco, que par ailleurs, en l’absence des pactes d’actionnaires il n’a pu être vérifié que M.[O], directeur historique de nombreuses sociétés du groupe Emera, ne serait pas tenu d’intervenir de concert avec M.[J] et des membres de sa famille, permettant à ce dernier de conserver de manière dissimulée le contrôle d’Emera Exploitations et donc de la JV. Elle soutient encore que M.[J] est toujours aussi impliqué dans son groupe qu’avant l’opération et qu’il dispose des pouvoirs bancaires au niveau du groupe Emera, et ce sans limitation de montant, y compris pour procéder aux virements internationaux, ce qui fragilise encore un peu plus la thèse du changement de contrôle.Elle en déduit que l’opération en cause n’est qu’une opération de croissance externe par LBO et non une cession comme le prétendent les intimés.

Emera Exploitations, Emera, Emera Santé Plus et M.[J] affirment que la JV est désormais détenue à 56,67 % directement par Investco Emera et indirectement par les Fonds Ardian et Naxicap. Ainsi, que ce soit à titre personnel ou en y ajoutant les détentions des membres de sa famille M.[J] a effectivement perdu le contrôle de Newco Emera, la holding de tête, et en conséquence de la JV, puisqu’il détient moins de 50 % du capital et des droits de vote, même en s’appuyant sur la définition posée à l’article L233-3 du code de commerce, selon laquelle le contrôle est présumé détenu par l’actionnaire possédant plus de 40 % des droits de vote si aucun autre associé ne détient une fraction supérieure à la sienne, dès lors que la société Investco Emera détient 56,67 % du capital et des droits de vote. Ils ajoutent que la réalité du changement de contrôle ne peut s’établir qu’au regard des registres de mouvements de titres et comptes d’actionnaires correspondants, cette inscription emportant présomption de propriété tant que n’a pas été rapportée la preuve du droit de propriété d’un autre associé.

Ils démentent formellement le fait que M.[J] aurait pu conserver le contrôle de la société Emera Plus Santé en violation de l’article 10.2 du partenariat qui interdit de recourir à des conventions de portage ou de prête-nom ou convention similaire, grâce à des pactes d’actionnaires avec les sociétés Ardian ou Naxicap, ou encore avec M.[O], dirigeant opérationnel du groupe et réitèrent qu’aucune convention ne confère à M.[J], en droit ou en fait, directement ou indirectement, plus de 50 % des droits de vote au sein de la société Emera Plus Santé.

Sur ce:

Pour déterminer s’il y a eu changement de contrôle, il convient de rechercher si M.[C] [J] ne détient plus au moins 50% des droits de vote et du capital de la JV, directement ou indirectement au travers d’une entité contrôlée par lui-même et sa famille.

Il est constant qu’Emera Plus Santé est détenue à 100% par Emera Exploitations, elle-même détenue à 100% par Bidco Emera, elle-même détenue à 100% par Newco Emera, qui a été constituée pour l’exercice de la promesse d’achat.

Le capital de Newco Emera se trouve détenu à 56,67% par la société Investco Emera, à 43,04% par la société Topco Hestia et à 0,29% par des co-investisseurs incluant des membres de la famille [J].

Il ressort du registre des mouvements de titre de la société Investco Emera que celle-ci a pour seuls actionnaires les Fonds Naxicap (70%) et Ardian (30%). Ni M.[C] [J], ni de membres de sa famille ne détiennent d’actions de cette société.

La référence faite par l’article 6.1.1 à la notion de contrôle ‘au sens de l’article L233-3 du code de commerce’ ne sert pas à qualifier le changement de contrôle en lui-même, mais seulement de critère pour déterminer quelles entités, susceptibles de détenir une participation dans la JV, sont contrôlées par M.[J] et sa famille, de sorte que la qualification du changement de contrôle résulte du seul constat que M.[J] détient directement ou indirectement moins de 50% des droits de vote et de capital.

M.[J] détient indirectement des droits de vote et de capital sur la JV par le biais de Topco Hestia, en ce que cette société est actionnaire de Newco Emera holding de tête contrôlant la JV,via Bidco Emera et Emera Exploitations.

Dès lors que M.[J] n’est ni directement, ni indirectement actionnaire d’Investco Emera et qu’aucun élément ne permet d’établir qu’il dispose d’un droit de vote dans cette société, Investco Emera ne constitue donc pas une ‘Entité dont le contrôle au sens de l’article L233-3 du code de commerce, est détenu par Monsieur [C] [J] et sa famille’ au regard des critères posés par ces dispositions.

M.[J] contrôle en revanche Topco Hestia (via Foncière Roy René et in fine sa holding personnelle Sofilo), mais cette société détient toutefois moins de 50% du capital de Newco Emera.

FJMN ne peut utilement soutenir qu’il y a lieu d’individualiser les actions détenues par chacun des deux Fonds, alors que c’est l’entité Investco Emera qui détient le capital dans Newco Emera et que le droit de vote sera exercé au sein de celle-ci non pas individuellement mais par Investco Emera.

Il ressort de l’article 10.5 des statuts de la société Newco Emera, que chaque associé a un nombre de droits de vote égal au nombre d’actions qu’il détient, aucune distinction n’étant faite à cet égard entre les actions ordinaires et les actions de préférence 1 et 2. Il s’ensuit que Topco Hestia qui détient moins de 50% du capital social, dispose également, selon les statuts, de moins de 50% de droits de vote dans Newco Emera.

Il ne résulte d’aucun élément qu’Investco Emera, dont il sera souligné qu’elle a pour actionnaires deux grands Fonds d’investissement, aurait cédé tout ou partie de ses droits de vote à Topco Hestia ou à M.[J] dans Newco Emera. Au contraire, il sera rappelé l’attestation établie par M.[K] [B], directeur général de la Banque Populaire Développement, cette dernière étant présidente de Naxicap Rendement qui préside la société Investco Emera, dont il ressort qu’Investco Emera détient plus de 50% du capital social et des droits de vote de Newco Emera, et que le pacte conclu entre l’ensemble des porteurs de parts de Newco Emera constitue avec les statuts de cette société, avec lesquels il concorde parfaitement, le seul accord contractuel conclu entre les associés de Newco Emera dont l’objet est la gouvernance du groupe Emera, que ce pacte ne contient aucune disposition qui aurait pour effet en droit ou en fait de permettre à M.[C] [J] directement ou indirectement de détenir au moins 50% du capital ou des droits de vote de Newco Emera et par conséquent d’Emera Plus Santé.

Le moyen pris de l’implication de M.[J] dans le fonctionnement du groupe Emera malgré l’opération de cession n’est pas un critère opérant pour déterminer le changement de contrôle, étant surabondamment relevé que cette implication en dépit des modifications capitalistiques intervenues n’est pas en soi suspecte M.[J] restant indirectement un actionnaire significatif du groupe.

Pour autant, il détient moins de 50% des droits de vote et de capital.

Il s’ensuit que le changement de contrôle est qualifié dans les termes de l’article 6.1.1 de l’Accord de partenariat.

– sur le respect du calendrier de notification

Ainsi que l’a jugé la cour relativement à la demande de caducité de la Promesse de vente, la notification de la levée de la Promesse par Emera Exploitations en date du 10 janvier 2020 est bien intervenue dans les 30 jours de la ‘réalisation’ du changement de contrôle Emera, le 18 décembre 2019, ainsi que le prévoit l’article 6.1.2 de l’Accord de partenariat.

L’article 6.3 ajoute que la Notification d’Exercice comprendra le détail du prix des Titres concernés calculé en application des présentes, avec en cas de Changement de Contrôle EMERA, les document nécessaires au calcul du Multiple EBE ressortant de l’opération ayant déclenché le Changement de Contrôle EMERA.’

La notification d’exercice du 10 janvier 2020 précise que l’acquisition des actions A plus sous Promesse sera réalisée dans les conditions détaillées dans la notification initiale.La notification du 4 novembre 2019 mentionne les conditions financières de l’opération de cession des actions Emera (le prix de cession des actions Emera ayant été actualisé dans la notification du 10 janvier 2020), le prix de cession des actions Aplus sous Promesse, 10.482.554 euros, avec le détail du calcul en annexe A, ainsi que les modalités de réinvestissement proposées pour un montant de 3.700.000 euros avec le détail du calcul en annexe B, montant qui a été actualisé à 4.381.659 euros dans la notification du 10 janvier 2020.

La circonstance que FJMN a par courriers des 15 novembre 2019 et 19 février 2020 contesté les calculs de prix ainsi notifiés ne remet pas en cause l’existence de cette notification, mais conduit à l’application de la procédure prévue en cas de désaccord par les alinéas 3 et suivants de l’article 6.3, c’est à dire au recours à un expert désigné à défaut d’accord entre les associés par le président du tribunal de commerce de Paris statuant comme en matière de référé, cet expert devant déterminer le montant du prix contesté en faisant application des régles de calcul fixées par l’Accord de partenariat, la décision de l’expert liant les parties et ne pouvant faire l’objet d’aucune contestation, sauf erreur grossière.

Emera Exploitations a, le 6 juillet 2020, saisi le président du tribunal de commerce de Paris aux fins de désignation d’un expert, lequel a sursis à statuer par ordonnance du 29 octobre 2020 en attendant l’issue de la décision au fond.

Les conditions d’exécution de la Promesse de vente 1 Emera étant remplies, FJMN est condamnée à céder les titres sous promesse à Emera Exploitations, avec faculté pour celle-ci de se substituer Emera Plus Santé, sous réserve quant à la date du transfert de propriété de ce qui sera dit ci-après.

– Sur les Titres sous Promesse

Emera Exploitations a notifié l’exercice de la Promesse afin de voir céder à Emera Plus Santé:

– 1) par FJMN la totalité des actions suivantes:

– 33 actions de la société EHPAD [31],

– 330 actions de la société EHPAD [Localité 17]

– 1.250 actions de la société Emera EHPAD [10]

– 25.000 actions de la société Résidence La Tournelle

– 8.557 actions de la société Maison de retraite de [13]

– 25.000 actions de la société Urbania

– 250 actions de la société Emera [18]

– 2.520 actions de la société [26]

– 1.850 actions de la société Emera Résidence Senior [10]

– 2) par Aplus Santé Espana SL, la totalité des actions de la société de droit espagnol Geros Azur SL (R.C.S B307 38 777).

Devant la cour, il est demandé la condamnation de FJMN à céder à Emera Exploitations, avec faculté de se substituer Emera Plus Santé, la série des titres détenus par FJMN, tels que visés ci-dessus au point 1. Il n’est pas contesté que ces actions font partie des titres sous Promesse, de sorte que FJMN est tenue de les céder en exécution de la Promesse.

Il est ensuite sollicité la condamnation de ‘FJMN à faire céder par APLUS SANTE ESPANA’ à Emera Exploitations, avec faculté de se substituer Emera Plus Santé,la totalité des Titres détenus par cette dernière dans la société de droit espagnol Geros Azur SL (R.C.S B307 38 777). Cette demande est présentée sur la base de l’engagement pris par Aplus à l’article 12.1 de l’Accord de partenariat, dont les termes ont été précisément rappelés à l’occasion de l’examen de la fin de non recevoir de FJMN prise de l’absence à la procédure de la société Aplus Santé Espana.

A l’annexe C de l’Accord de partenariat figurent les actions de Geros Azur S.L dont 50% ont été vendues par Aplus Santé Espana C.L à la JV, l’autre moitié restant détenue par Aplus Santé Espana.

Aplus (désormais FJMN) qui détient le contrôle de la société Aplus Santé Espana, s’est engagée à l’article 12.1 de l’Accord de partenariat à faire en sorte que la société espagnole respecte les engagements relatifs à cette société tels que prévus à l’Accord de partenariat en ce compris les engagements concernant la Transfert des Titres et qu’elle signe tout document nécessaire à l’exécution de ces engagements à première demande d’Emera. Elle s’est donc portée fort du respect par sa filiale espagnole de l’Accord de partenariat qui portait sur les titres de Geros Azur SL.

Si FJMN ne peut en vertu de ces dispositions être condamnée à signer la cession des titres en question aux lieu et place de sa filiale, ce qu’Emera Exploitations ne demande d’ailleurs pas, elle s’est en revanche engagée à ce que sa filiale procède à cette cession, de sorte qu’Emera Exploitations est fondée en sa demande, sous réserve de ce qui est dit ci-après quant à la date du transfert de propriété.

– sur la signature des ordres de mouvements de titres, le transfert de propriété et le séquestre

Emera Exploitations entend obtenir la condamnation de FJMN à céder les titres sous promesse, avec jouissance au 10 janvier 2020 et à signer les ordres de mouvement sous astreinte de 100.000 euros par jour de retard et par société concernée à compter du huitième jour suivant la signification du présent arrêt.

Aux termes de l’article 10.3 de l’Accord de partenariat que ‘Chaque Associé pourra demander l’exécution forcée de la cession ou de l’acquisition par voie judiciaire en cas de défaillance de l’Associé tenu de céder ou d’acquérir . [….] Chacun des Associés reconnaît que l’inexécution de ses engagements de céder ou d’acquérir au titre des présentes ne pourrait être suffisamment sanctionnée par des dommages et intérêts et justifiera son exécution forcée. En tant que de besoin, chacun des Associés renonce à l’application des dispositions de l’article 1142 du code civil.'[….] Dans la situation où un Associé a failli à ses obligations de cession, l’autre Associé pourra placer en séquestre le prix des Titres lui revenant. Dans ce cas, l’Associé défaillant donne irrévocablement pouvoir à l’autre Associé, dès la présentation d’un reçu du dépôt dudit prix de cession sur un compte séquestre, pour signer tout document nécessaire à la cession.’

Il résulte de l’article 6.4 de l’Accord de partenariat relatif à la ‘Réalisation de la cession au titre des Promesses de Vente’ qu’à défaut d’accord entre les associés sur la date de réalisation, le transfert de propriété des Titres aura lieu ’15 jours calendaires après la fixation définitive du prix des Titres.’

En l’occurrence le prix de cession des Titres n’est pas définitivement arrêté et ne le sera qu’après détermination par l’expert qui sera désigné par le président du tribunal de commerce de Paris, le transfert de propriété des Titres n’intervenant qu’à la suite de la fixation du prix par cet expert, sauf meilleur accord des parties.

Par ailleurs, Emera Exploitations ne se réfère à aucune disposition contractuelle quant à la date d’entrée en jouissance du bénéficiaire de la Promesse de vente 1 Emera. En l’absence de dispositions contraires, l’entrée en jouissance des titres sous Promesse sera fixée à la date du transfert de propriété.

Il y a lieu de désigner un séquestre, en la personne du Bâtonnier de l’Ordre des avocats du Barreau de Paris, qui aura pour mission de recevoir des mains d’Emera Exploitations, avec faculté de se substituer la société Emera Plus Santé, le paiement du prix des Titres objet de la promesse de vente, tel qu’il sera déterminé par l’expert judiciaire qui sera désigné par le président du tribunal de commerce de Paris, à charge de le remettre à FJMN sur justification de l’inscription des Titres objet de la promesse de vente au nom d’Emera Exploitations, avec faculté de se substituer Emera Plus Santé dans les registres des différentes sociétés émettrices, les frais de séquestre étant supportés par FJMN.

Conformément aux dispositions sus visées il y a lieu d’autoriser Emera Exploitations avec faculté de se substituer Emera Plus Santé, dès remise du prix définitif de cession entre les mains du séquestre à signer tous documents nécessaires à la réalisation des cessions ordonnées, en passant le cas échéant outre à la résistance de FJMN.

FJMN sera condamnée à signer les ordres de mouvement correspondant aux titres cédés qu’elle détient, dans les 8 jours suivant la réalisation des cessions, et ce, sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard passé ce délai, cette astreinte courant durant trois mois.

L’astreinte concernant l’engagement de porte-fort de FJMN sera de 5.000 euros par jour, passé un délai de 15 jours à compter de la notification du prix de cession définitif,cette astreinte courant durant trois mois.

– Sur les demandes de dommages et intérêts de la société FJMN

FJMN forme, ‘en tout état de cause’, des demandes de dommages et intérêts en réparation des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de l’inexécution et de la mauvaise exécution des accords de partenariat, de la plus-value illégitimement perçue par les intimés dans l’opération de cession de titres à Ardian et Naxicap et de la conduite personnelle de M.[J], toutes ces demandes étant contestées par les intimés.

– sur la demande de dommages et intérêts au titre de l’inexécution et de la mauvaise exécution des accords de partenariat

La société FJMN fait valoir que du fait des manquements et de la déloyauté des sociétés Emera Exploitations, Emera et Emera Plus Santé, la poursuite du partenariat n’est plus envisageable, que la résolution des accords est insuffisante à réparer le préjudice subi dès lors qu’elle ne peut espérer aucun retour sur les investissements qu’elle a massivement réalisés et qu’au surplus le paiement du complément de prix de cession des titres de 7 EHPAD en 2016 (5.190.000 euros), qui lui reste dû, est hypothétique. A titre d’indemnisation, FJMN demande: 1) à conserver le prix de 8.805.000 euros qui lui a été versé lors de la vente de ses titres en 2016, 2) que les intimés soient déchus de leur droit de rachat conjoint des murs des EHPAD de [Localité 14], [Localité 30] ([Localité 33]) et [Localité 15] ([18]), 3) que les sociétés Emera soient condamnées à acquérir à leur valeur nominale, les titres qu’elle détient au sein de la SCCV [Localité 28], 4) et à lui verser la somme de 73.600.000 euros au titre des gains manqués dans l’exploitation des EHPAD et la somme de 22.500.000 euros au titre de l’échec du partenariat immobilier.

Cependant, la fin du partenariat tel que conclu en 2016 ne procède pas de la résolution judiciaire du contrat, FJMN ayant été déboutée de sa demande de ce chef, mais de l’exercice de la Promesse de vente 1 Emera dans les termes de l’Accord de partenariat. Cet exercice ayant été jugé régulier, FJMN n’est pas fondée en sa demande tendant à conserver le prix qui lui a été versé en 2016 pour la cession de ses titres, ni à obtenir des dommages et intérêts au titre des gains manqués dans l’exploitation des EHPAD et de l’échec du partenariat immobilier.

FJMN n’est pas davantage fondée à obtenir à titre d’indemnisation de la fin du partenariat la déchéance du droit d’Emera Exploitations au rachat conjoint des murs des EHPAD de [Localité 14], [Localité 30] ([Localité 33]) et [Localité 15] ([18]) prévu par l’article 11 de l’Accord de partenariat modifié par l’avenant du 16 avril 2019, ni la condamnation des sociétés Emera à acquérir à leur valeur nominale, les titres qu’elle détient au sein de la SCCV [Localité 28].

FJMN sera en conséquence déboutée de ses demandes de ce chef.

– Sur la demande de dommages et intérêts au titre de ‘la plus-value’ perçue par les intimés dans le cadre de l’opération de cession de titres «’Emera’» à Naxicap et Ardian

FJMN expose que lors de la cession intervenue avec les Fonds Naxicap et Ardian, les intimés ont intégré dans l’opération 606 lits appartenant aux 7 établissements de la société Aplus et partant l’excédent brut d’exploitation (EBE) dégagé par ces lits, ce qui leur a permis d’obtenir une majoration de la valeur du groupe de 54.579.112,20 euros, alors qu’ils n’étaient pas propriétaires des titres des sociétés d’exploitation d’Aplus et ne disposaient pas du droit d’inclure de manière anticipée et injustifiée ces lits. Elle sollicite en conséquence la condamnation solidaire des sociétés Emera Exploitations, Emera, Emera Plus Santé, Foncière Roy René et celle de M.[J] solidairement à lui verser à titre de dommages et intérêts la somme de 54.579.112,20 euros correspondant à ce surplus de valeur. Au soutien de sa demande de condamnation solidaire de M.[J], elle fait valoir son rôle déterminant dans la tournure préjudiciable des événements, ce dernier ayant eu dès la phase pré-contractuelle pour objectif de récupérer les actifs de FJMN tout en faisant croire à un partenariat et ayant participé personnellement à la conclusion du contrat avec les Fonds Ardian et Naxicap en y intégrant les 606 lits Aplus.

Les sociétés intimées et M.[J] font valoir que cette demande qui tend à capter une partie du prix de cession encaissé par les actionnaires de référence du groupe Emera est dénuée de tout fondement juridique, légal ou contractuel et qu’en outre FJMN ne souffre d’aucun préjudice même théorique dans la mesure où par application de la formule de calcul du prix des titres sous promesse, elle a vocation à percevoir la contrevaleur de ses titres à un prix de marché qui a été construit sur la base des multiples d’EBE de marché négociés avec les Fonds Ardian et Naxicap.

La valorisation des titres cédés par les actionnaires de référence du groupe Emera en novembre 2019 a été librement convenue par les parties à l’acte de vente. FJMN, qui n’est pas partie à cette cession et qui ne justifie d’aucun préjudice personnel lié à la prise en compte de certains actifs pour la valorisation du groupe Emera, ne peut prétendre appréhender une partie de ce prix de cession sous couvert d’une demande d’indemnisation qui ne repose sur aucun fondement.

Cette demande sera en conséquence rejetée tant en ce qu’elle est dirigée à l’encontre les sociétés Emera Exploitations, Emera Plus Santé, et Foncière Roy René qu’à l’encontre de M.[J], la circonstance qu’il ait participé aux négociations et à la conclusion de contrat de cession du 20 novembre 2019 découlant de sa qualité de représentant de plusieurs des sociétés concernées par la cession et ne conférant pas davantage de droit à indemnisation pour FJMN.

– Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

FJMN, partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance des deux jugements entrepris, ainsi qu’aux dépens d’appel. Elle ne peut prétendre au paiement d’une indemnité procédurale.

FJMN sera condamnés à payer à M.[J], à Emera Exploitations, à Emera Plus Santé et à Foncière Roy René, chacun, une indemnité procédurale de 10.000 euros.

PAR CES MOTIFS,

– Sur les demandes préalables

– Déboute la société FJMN de sa demande de disjonction des instances RG 21-12374 et RG 21-12391,

– Déboute la société FJMN de sa demande de communication préalable de la copie du pacte d’actionnaires conclu entre les actionnaires des sociétés Newco Emera, Ardian et Naxicap Partners,la copie du pacte d’actionnaires entre d’une part les représentants légaux des sociétés Foncière Roy René, Sagesse Retraite Santé et Rose Patrimoine, d’autre part les acquéreurs Naxicap Partners, Ardian et les Affiliés au sens du contrat de cession du 25 novembre 2019, la copie du pacte d’actionnaires liant les actionnaires au niveau de la société Topco Hestia, la copie du pacte d’actionnaires dont a fait l’objet à titre particulier, M.[O], la copie de ‘tous les Pactes d’actionnaires’ liant les actionnaires au niveau des sociétés Newco Emera et Bidco Emera, l’offre des Acquéreurs en date du 19 juillet 2019, l’avis favorable du comité social et économique d’Emera rendu le 10 octobre 2019 et les informations mises à disposition de ce comité,

– Déboute la société FJMN de sa demande de remise au greffe de la cour et à la société FJMN de l’original de la promesse d’achat du 24 juillet 2019 et de ses annexes,

– Déboute la société FJMN de sa demande d’expertise relative à la Promesse d’achat du 24 juillet 2019,

– Sur l’appel du jugement n°20-21495

-Annule jugement n°20-21495

– Dit recevable la mise en cause de M.[C] [J],

– Déboute la société FJMN de sa demande de résolution judiciaire des accords de partenariat, de sa demande de restitution des titres cédés par la société Aplus Santé et de sa demande visant à conserver la somme de 8.805.000 euros à titre de dommages et intérêts compensatoires,

-Déboute la société FJMN de sa demande d’annulation des articles 6.1.1, 6.1.2 de l’Accord de partenariat et des modifications de l’article 6.1.1 issues de l’Avenant du 16 avril 2019,

– Déboute la société FJMN de sa demande de nullité de la Promesse de Vente 1 Emera,

– Déboute la société FJMN de sa demande de caducité de la Promesse de Vente 1 Emera,

– Déboute la société FJMN de son exception d’inexécution,

– Déboute la société FJMN de sa demande visant à condamner les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations et Emera Plus Santé à céder l’intégralité des titres détenus au sein de la société Emera Résidence Seniors [10] à la société FJMN, à leur valeur nominale, à acquérir les titres détenus par la société FJMN, au sein de la SCCV [Localité 28], à leur valeur nominale, à les déchoir du droit d’exercer toute offre de rachat concernant les ‘murs’ des établissements EHPAD de [Localité 14], [Localité 30], et [Localité 15], auprès de la Semcoda ou de tout autre bailleur social,

– Déboute la société FJMN de sa demande de dommages et intérêts au titre de la perte de chance et du gain manqué au titre de l’exploitation commune des EHPAD et de sa demande de dommages et intérêts au titre du gain manqué relatif au partenariat immobilier,

– Déboute la société FJMN de sa demande de dommages et intérêts au titre de la plus-value perçue par les intimés dans le cadre de l’opération de cession des titres Emera, tant en ce qu’elle est dirigée contre les sociétés Foncière Roy René, Emera Exploitations, Emera Plus Santé qu’à l’encontre de M.[C] [J],

– Sur le jugement n°20-22489

– Dit recevable l’action de la société Emera Exploitations,

– Infirme le jugement en ce qu’il a déclaré la société Emera Exploitations irrecevables en ses demandes, l’a condamnée aux dépens et à payer une indemnité procédurale de 1.500 euros,

– Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

– Déboute FJMN de ses fins de non recevoir,

– Dit la société Emera Exploitations recevables en ses demandes, en ce compris sa demande tendant à voir condamner la société FJMN à lui céder les titres sous promesse, avec faculté de se substituer la société Emera Plus Santé, ainsi qu’en sa demande fondée sur l’engagement de porte-fort de la société FJMN relativement aux titres de la société de droit espagnol Geros Azur SL (RCS.B307 38 777) détenus par la société Aplus Santé Espana,

– Dit irrecevable la demande de sursis à statuer formée par la société FJMN,

– Déboute la société FJMN de sa demande de rejet de la pièce adverse n°77,

– Constate le changement de contrôle Emera,

– Condamne la société FJMN, en exécution de la Promesse de Vente 1 Emera, à céder à la société Emera Exploitations, avec la faculté de se substituer la société Emera Plus Santé, la totalité des actions suivantes qu’elle détient:

– 33 actions de la société EHPAD [31],

– 330 actions de la société EHPAD [Localité 17]

– 1.250 actions de la société Emera EHPAD [10]

– 25.000 actions de la société Résidence La Tournelle

– 8.557 actions de la société Maison de retraite de [13]

– 25.000 actions de la société Urbania

– 250 actions de la société Emera [18]

– 2.520 actions de la société [26]

– 1.850 actions de la société Emera Résidence Senior [10],

– Dit que le transfert de propriété de ces titres et l’entrée en jouissance de la société cessionnaire interviendront 15 jours calendaires après la fixation définitive du prix des titres par l’expert qui sera désigné conformément aux dispositions contractuelles,

– Désigne en qualité de séquestre le Bâtonnier de l’Ordre des avocats du barreau de Paris avec pour mission de recevoir des mains de la société Emera Exploitations, avec faculté de se substituer la société Emera Plus Santé, le paiement du prix des Titres objet de la promesse de vente, tel qu’il sera déterminé par l’expert judiciaire qui sera désigné par le président du tribunal de commerce de Paris, à charge de remettre ce prix à FJMN sur justification de l’inscription des Titres objet de la promesse de vente au nom d’ Emera Exploitations, avec faculté de se substituer Emera Plus Santé dans les registres des différentes sociétés émettrices, les frais de séquestre étant supportés par FJMN,

– Autorise la société Emera Exploitations avec faculté de se substituer la société Emera Plus Santé, dès la remise du prix définitif de cession entre les mains du séquestre à signer tous documents nécessaires à la réalisation des cessions ordonnées, en passant outre le cas échéant à la résistance de la société FJMN,

– Condamne la société FJMN à signer les ordres de mouvements des Titres ci-dessus dans les 8 jours suivant la réalisation des cessions, et ce sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard passé ce délai, cette astreinte courant durant 3 mois,

– Condamne la société FJMN à faire céder par la société Aplus Santé Espana à la société Emera Exploitations, avec faculté de se substituer la société Emera Plus Santé, la totalité des titres de la société de droit espagnol Geros Azur SL (RCS.B307 38 777) détenus par la société Aplus Santé Espana, et ce sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard, passé un délai de 15 jours calendaires après la fixation définitive du prix des titres par l’expert qui sera désigné conformément aux dispositions contractuelles, cette astreinte courant durant 3 mois,

-Condamne la société FJMN aux dépens de première instance des deux jugements ainsi qu’aux dépens d’appel,

– Déboute la société FJMN de sa demande en paiement d’une indemnité procédurale,

– Condamne la société FJMN à payer à M.[J], à la société Emera Exploitations, à la société Emera Plus Santé et à la société Foncière Roy René, chacun, une indemnité procédurale de 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La présidente,

Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT