ction et lui confère force exécutoire, ce qui fut fait par ordonnance en date du 28 juin 2016. Pour autant, elle n’a pas fait immédiatement exécuter cette décision.

Malgré divers emprunts, augmentation de capital et l’entrée de nouveaux actionnaires dans la SAS Les Laboratoires de Biarritz, cette dernière n’a pu rembourser ses différentes dettes envers la SARL Belza Cap cette dernière ne pouvant du même coup honorer ses engagements envers la société Dionysos.

Par procès-verbal en date du 1er mars 2018, la société Dionysos a fait pratiquer une saisie-attribution entre les
* * *
MM/ND

Numéro 23/735

COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRET DU 23/02/2023

Dossier : N° RG 22/02171 – N° Portalis DBVV-V-B7G-IJAO

Nature affaire :

Action en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre des dirigeants

Affaire :

[K] [X] VEUVE [H]

S.E.L.A.S. GUERIN ET ASSOCIEES

C/

S.E.L.A.S. GUERIN ET ASSOCIEES

[K] [X] VEUVE [H]

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 23 février 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 12 Décembre 2022, devant :

Monsieur Marc MAGNON, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame Nathalène DENIS, Greffière présente à l’appel des causes,

Marc MAGNON, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Philippe DARRACQ et en a rendu compte à la Cour composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Conseiller faisant fonction de Président

Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller

Madame Joëlle GUIROY, Conseillère

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTES ET INTIMEES :

Madame [K] [X] veuve [H]

née le [Date naissance 8] 1967 à [Localité 7] (Belgique), prise tant en son nom personnel qu’ès qualité d’héritière de Monsieur [Y] [H], décédé le [Date décès 2] 2018

[Adresse 6]

[Localité 5]

Représentée par Me Sébastien BENOTEAU de la SELARL ACBC, avocat au barreau de BAYONNE

S.E.L.A.S. GUERIN ET ASSOCIEES

immatriculée au RCS de Bayonne sous le n° 823 998 547, prise en la personne de Maître [E] [F], mandataire e judiciaire, domiciliée en cette qualité au siège, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Belza Cap (RCS Bayonne 441.234.481) nommée à sa fonction par jugement du Tribunal de Commerce de Bayonne du 12 novembre 2018

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Cédric REMBLIERE de la SELARL LANDAVOCATS, avocat au barreau de DAX

sur appel de la décision

en date du 11 JUILLET 2022

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BAYONNE

EXPOSÉ DES

FAITS ET PROCÉDURE

:

En 2002, [Y] [H] et son épouse, [K] [X], ont constitué entre eux la SARL Belza Cap qui avait pour activité l’ingénierie ‘nancière, ayant son siège à [Localité 9].

Fin 2010, les époux [H] ont constitué avec M. [Z] [O], industriel marocain, une SAS dénommée les Laboratoires de Biarritz, spécialisée dans la fabrication et la commercialisation de produits dermo-cosmétiques bio. [Z] [O] détenait 49 % des parts sociales de la SAS les Laboratoires de Biarritz, le reste du capital étant détenu par la SARL Belza Cap.

Le 11 février 2011, les associés ont chacun régularisé une convention de blocage de leur compte courant d’associé pour une durée de 5 exercices, tacitement reconductible pour une même durée à défaut de dénonciation expresse.

Le 25 octobre 2012, [Z] [O] a cédé à la société de droit monégasque SA Dionysos, dont il était le représentant légal, d’une part, les 60 000 actions détenues dans le capital social de la société les Laboratoires de Biarritz et, d’autre part, le compte courant d’associé qu’il détenait au sein de cette société, la société Dionysos s’engageant à reprendre l’engagement de blocage de ce compte-courant.

Par actes des 14 et 15 janvier 2014, la société Dionysos s’est désengagée de la société Les Laboratoires de Biarritz, en cédant la totalité de ses actions à la SARL Belza Cap, et la créance de compte courant d’associé détenue sur ladite société arrêtée à la somme de 2.103.023,00 euros intégrant les intérêts capitalisés sur la période de blocage du compte courant. Cette somme devait être payée par le cessionnaire au cédant en quatre versements trimestriels de 525 755,75 euros, le premier étant payable le 1er juillet 2014, les autres en suivant.

La société Belza Cap n’ayant pu honorer ce paiement, un protocole transactionnel a été signé les 3 et 10 juin 2015 prévoyant le paiement de la somme de 2103.023,00 euros selon l’échéancier suivant :

150 000,00 euros le 10 juin 2015,

350 000,00 euros le 31 décembre 2015,

250 000,00 euros le 30 juin 2016,

250 000,00 euros le 31 décembre 2016,

250 000,00 euros le 30 juin 2017,

250 000,00 euros le 31 décembre 2017,

250 000,00 euros le 30 juin 2018,

le solde, en ce compris les pénalités et intérêts au 31 décembre 2018.

Une clause dite clause pénale et d’accélération prévoyait qu’à défaut de règlement d’une seule échéance dans les délais impartis, « l’intégralité des sommes encore dues seront automatiquement et immédiatement dues, de plein droit, sans mise en demeure préalable ».

Les premières échéances n’ayant pas été intégralement réglées, la société Dionysos a demandé et obtenu du président du tribunal de commerce de Bayonne qu’il homologue cette transaction et lui confère force exécutoire, ce qui fut fait par ordonnance en date du 28 juin 2016. Pour autant, elle n’a pas fait immédiatement exécuter cette décision.

Malgré divers emprunts, augmentation de capital et l’entrée de nouveaux actionnaires dans la SAS Les Laboratoires de Biarritz, cette dernière n’a pu rembourser ses différentes dettes envers la SARL Belza Cap cette dernière ne pouvant du même coup honorer ses engagements envers la société Dionysos.

Par procès-verbal en date du 1er mars 2018, la société Dionysos a fait pratiquer une saisie-attribution entre les mains de la société Les Laboratoires de Biarritz des sommes dont elle serait personnellement tenue envers la SARL Belza Cap et ce, pour obtenir paiement du montant de sa créance arrêtée à la somme de 1709 571,35 euros, en principal, intérêts et frais.

Par courrier du 7 mars 2018, le conseil de la société Les Laboratoires de Biarritz a fait savoir à l’huissier que la société Belza Cap détenait un compte courant créditeur de 223 921,12 euros ; que ce compte était bloqué par convention du 31 décembre 2013 et avenant du 12 octobre 2017 et qu’un abandon de créance avait été consenti le 21 décembre 2013 par la société Belza Cap à hauteur de la somme de 2796 051,00 euros, avec clause de retour à meilleure fortune et qu’en conséquence aucune somme n’était exigible.

La saisie a été contestée devant le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Paris puis à hauteur d’appel.

Par jugement du 29 novembre 2018, le juge de l’exécution de Paris a déclaré la SARL Belza Cap irrecevable en sa contestation de cette première saisie, en application de l’article R. 211-1 du code des procédures civiles d’exécution.

Par arrêt du 6 février 2020, la cour d’appel de Paris a confirmé le jugement sauf en ce qu’il a rejeté l’exception de nullité de l’assignation, mais dit n’y avoir lieu à statuer sur la régularité de l’acte du 29 mars 2018 valant tentative d’assignation.

La société Dionysos a fait pratiquer une nouvelle saisie-attribution du compte courant d’associé détenu par la société Belza Cap au sein de la société Les Laboratoires de Biarritz, par acte du 28 septembre 2018, à hauteur cette fois de la somme de 3 013.185,54 euros.

Suivant jugement en date du 16 juillet 2020, le juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Bayonne a ordonné la mainlevée de cette saisie, au motif que la SA Dionysos ne rapportait pas la preuve dont elle a la charge , de ce que la SARL Belza Cap détenait une créance certaine à l’encontre de la SAS Les Laboratoires de Biarritz, lors de la saisie du 28 septembre 2018.

La société Dionysos ayant relevé appel de cette décision, par arrêt du 12 mai 2021, la cour d’appel de Pau a confirmé ce jugement.

Parallèlement, le 22 janvier 2018, la société Les Laboratoires de Biarritz a entrepris de vendre à une société de droit belge constituée pour l’occasion, la société Les Laboratoires de Biarritz International , son fonds et son stock, moyennant le prix de 916531,00 euros pour le stock et de 1450 000,00 euros pour le fonds.

Le cessionnaire a payé par anticipation une somme de 915 065,00 euros pour le stock et un acompte de 300 000,00 euros sur le prix du fonds. Au total 1900 000,00 euros auraient dû être versés par la société cessionnaire à la société Les Laboratoires de Biarritz.

Le [Date décès 2] 2018, Monsieur [H] est décédé.

De juin à octobre 2018, les sociétés Belza Cap et Les Laboratoires de Biarritz, ainsi que les époux [H], ont fait l’objet d’un contrôle fiscal qui a abouti à ce que leurs comptabilités soient déclarées non probantes. Un redressement a été notifié le 30 novembre 2018 respectivement à hauteur de 1,2 millions d’euros à la société Belza Cap et de 406 638 euros à la société Les Laboratoires de Biarritz.

Le 2 octobre 2018, [K] [H] a déclaré l’état de cessation des paiements de la SARL Belza Cap en précisant que l’activité était arrêtée depuis trois mois suite au décès de son époux.

Par jugement du 12 novembre 2018, le tribunal de commerce de Bayonne a ordonné la liquidation judiciaire de la SARL Belza Cap et fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 1er juillet 2018, conformément à la déclaration de [K] [H], désigné [D] [R] en qualité de juge-commissaire et la SELARL Guérin et Associées, prise en la personne de Maître [E] [F], en qualité de liquidateur, et fixé à 18 mois le délai au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée.

A la date à laquelle le tribunal a statué et selon la déclaration de cessation des paiements, le passif de la société s’élevait au minimum à la somme de 3.453194,00 euros, dont 3400 000,00 euros de comptes courants d’associés, l’actif s’établissant à environ 519 000,00 euros dont 374 559 euros de titres et participations, 24000,00 euros de crédit de TVA et 112 257,00 euros d’une créance détenue sur la société les Laboratoires de [Localité 9].

La SA Dionysos a déclaré une créance de 3102.220,88 euros au titre de la transaction du 3 juin 2015 qui a été admise sans contestation et s’est fait nommer contrôleur. Seule a été contestée la créance de 1409933,00 euros déclarée par le TRESOR PUBLIC, issue du redressement fiscal de la SARL Belza Cap.

La SAS Les Laboratoires de Biarritz a elle aussi déclaré son état de cessation des paiements le 31 mai 2019. Par jugement du 3 juin 2019, le tribunal de commerce de Bayonne a prononcé la liquidation judiciaire immédiate de la SAS Les Laboratoires de Biarritz.

Par acte introductif d’instance du 7 novembre 2019, la SELAS Guérin et Associées, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société SARL Belza Cap, a fait assigner la SARL Belza Cap , prise en la personne de sa gérante, devant le tribunal de commerce de Bayonne pour voir :

– reporter la date de cessation des paiements de la SARL Belza Cap au 12 mai 2017 en application des dispositions de l’article L. 631-8 du code de commerce,

– ordonner les publicités légales de la décision à intervenir,

– passer les dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Par assignations délivrées les 7 et 8 novembre 2019, à la SARL Belza Cap, représentée par sa gérante, et à son mandataire liquidateur, la société Dionysos a saisi le tribunal de commerce aux mêmes fins.

La SARL Belza Cap s’est opposée à ces demandes et a conclu au maintien de la date de cessation des paiements au 1er juillet 2018, telle que retenue par le jugement d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire et sollicité une somme de 4000,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 20 juillet 2020, le tribunal de commerce de Bayonne a reporté au 12 Mai 2017, soit 1e maximum légal, la date de cessation des paiements de la société Belza Cap.

La SARL Belza Cap ayant relevé appel de ce jugement, par arrêt du 12 mai 2021, la cour d’appel de Pau a confirmé cette décision .

Estimant que des fautes de gestion ont été commises par les époux [H] ayant conduit directement à une insuffisance d’actif de la liquidation de la SARL Belza Cap d’au moins 3102220,88 euros, la SELAS Guérin et Associées, ès qualités, a fait assigner Madame [X] à titre personnel en sa qualité de gérante et en qualité d’héritière de Monsieur [Y] [H] devant le tribunal de commerce de Bayonne pour voir engagé sa responsabilité et voir prononcer soit la faillite personnelle soit une interdiction de gérer.

Madame [X] a soulevé in limine litis et pour la première fois l’incompétence du tribunal de commerce de Bayonne, en application de l’article R. 600-1 al 2 du code de commerce, au motif que la SARL Belza Cap a transféré son siège de Paris à Bayonne, le 9 mai 2018, par décision des associés et a été radiée du RCS de Paris le 17 mai 2018. Or, le tribunal de commerce de Bayonne a statué le 12 novembre 2018 sur la liquidation judiciaire, soit dans le délai de 6 mois de ce changement, de sorte que seul le tribunal de commerce de Paris serait compétent.

Elle a soulevé également la nullité de l’assignation.

Par jugement du 11 juillet 2022, le tribunal de commerce de Bayonne a notamment :

Débouté Madame [K] [X], veuve [H], de sa demande

d’incompétence du tribunal de Bayonne ;

Débouté Madame [K] [X], veuve [H], de sa demande en nullité de l’assignation du 2 novembre 2021 ;

S’est déclaré compétent pour statuer sur ce litige ;

Condamné Madame [K] [X], veuve [H], à payer à la SELAS GUERIN ET ASSOCIEES, prise en la personne de Maître [E] [F], en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Belza Cap la somme de I00 000 € au titre de comblement de l’insuffisance d’actif de la liquidation de la SARL Belza Cap ;

Débouté la SELAS GUERIN ET ASSOCIEES, prise en la personne de Maître [E] [F], en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Belza Cap de sa demande de prononcé de faillite personnelle à l’encontre de Madame [K] [X], veuve [H] ;

Condamné Madame [K] [X], veuve [H] né le [Date naissance 8] 1967 à [Localité 7] (Belgique), à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pour une durée de 10 ans ;

Débouté la SELAS GUERIN ET ASSOCIEES, prise en la personne de Maître [E] [F], en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Belza Cap de sa demande de prononcé de faillite personnelle à l’encontre de Madame [K] [X], veuve [H] ;

Condamné Madame [K] [X], veuve [H], à régler à la SELAS GUERIN ET ASSOCIEES, prise en la personne de Maître [E] [F], en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Belza Cap, la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC ;

Ordonné l’exécution provisoire ;

Condamné Madame [K] [X], veuve [H], aux entiers dépens, dont les frais de greffe liquidés à la somme de 146,58 €.

Par déclaration en date du 27 juillet 2022, Madame [K] [X] veuve [H] a relevé appel de ce jugement, cette déclaration a été enregistrée sous le numéro RG 22/02171. L’affaire a été fixée à bref délai. L’ordonnance de clôture est du 16 novembre 2022

Par déclaration en date du 30 août 2022, la SELAS Guérin et Associés a relevé appel de ce jugement, cette déclaration a été enregistrée sous le numéro RG 22/02430.

L’affaire a été fixée à bref délai. L’ordonnance de clôture est du 30 novembre 2022.

Les deux affaires ont été appelées à l’audience du 12 décembre 2022.

Le ministère public auquel les dossiers ont été communiqués les 1er et 15 septembre 2022, a demandé, par mention aux dossiers en date du 12 décembre 2022, la confirmation du jugement, avis dont les parties ont été informées avant l’ouverture des débats et auquel elles n’ont pas souhaité répliquer.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessous.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Vu les conclusions notifiées le 14 novembre 2022 par Madame [K] [X] dans la procédure enregistrée sous le numéro RG 22 /02171, qui demande de :

Déclarer Madame [K] [X], veuve [H] recevable et bien fondée dans ses demandes ;

En conséquence,

Débouter la SELAS GUERIN ET ASSOCIEES de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Et statuant à nouveau,

Infirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Bayonne en date du 11 juillet 2022, en ce qu’il a « condamné Madame [K] [X], veuve [H], née le [Date naissance 8] 1967 à [Localité 7] (Belgique), à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pour une durée de 10 ans » ;

Déclarer que Madame [K] [X], veuve [H], née le [Date naissance 8] 1967 à [Localité 7] (Belgique), n’est soumise à aucune interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ;

Condamner la SELAS GUERIN ET ASSOCIEES, prise en la personne de Maître [E] [F], en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Belza Cap, à payer à Madame [K] [X], veuve [H] la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

****

Vu les conclusions d’appel incident notifiées le 28 octobre 2022 par la SELAS GUERIN ET ASSOCIEES, prise en la personne de Maître [E] [F] domiciliée audit siège, agissant en qualité de liquidateur de la SARL Belza Cap , qui demande de :

Débouter Madame [X] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Confirmer à tout le moins le principe et la durée de l’interdiction de gérer de 10 ans prononcée contre Madame [X],

Apprécier l’opportunité de lui substituer une mesure de faillite personnelle de la durée maximale prévue par la Loi à savoir 15 ans sur le fondement des articles L. 653-4 et L. 653-5 du Code de Commerce,

Infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a limité la condamnation de Madame [K] [X] à payer à la SELAS GUERIN ET ASSOCIEES, ès qualités, la somme de 100.000 euros sur le fondement de l’article L. 651-2 du Code de Commerce.

Statuant à nouveau,

Condamner Madame [K] [X] tant à titre personnel qu’en qualité d’héritière de Monsieur [Y] [H] à payer à la SELAS GUERIN et ASSOCIEES, ès qualités, la somme principale de 3.102.220,77 € sur le fondement de l’article L. 651-2 du Code de commerce.

Confirmer le Jugement dont appel pour le surplus.

Condamner Madame [K] [X] tant à titre personnel qu’ en qualité d’héritière de Monsieur [Y] [H] à payer à la SELAS GUERIN et ASSOCIEES ès qualité une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure d’appel et tous les dépens.

****

Vu les conclusions notifiées le 11 octobre 2022 par la SELAS GUÉRIN et Associées , ès qualités, dans la procédure enregistrée sous le numéro RG 22/ 02430, qui demande de :

Infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Bayonne en ce qu’il a limité les condamnations de Madame [K] [X] à payer à la SELAS GUERIN ET ASSOCIEES, en qualité de liquidateur de la SARL Belza Cap au titre du comblement de l’insuffisance d’actif de la SARL Belza Cap à la somme de 100.000 euros ;

Statuant à nouveau,

Condamner Madame [K] [X] tant à titre personnel qu’en qualité d’héritière de Monsieur [Y] [H] à payer à la SELAS GUERIN et ASSOCIEES, ès qualités, l’intégralité de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la SARL Belza Cap provisoirement évaluée à 3.102.220,77 euros, en application de l’article L. 651-2 du Code de commerce.

Infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Bayonne en ce qu’il a débouté la SELAS GUERIN ET ASSOCIEES, ès qualités, de sa demande de prononcé d’une faillite personnelle à l’encontre de Madame [K] [X] ;

Statuant à nouveau,

Prononcer contre Madame [K] [X] une faillite personnelle de quinze ans sur le fondement des articles L. 653-4 et L. 653-5 du Code de commerce.

A titre subsidiaire,

Infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Bayonne en ce qu’il a limité l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale prononcée à l’encontre de Madame [K] [X] à une durée de 10 ans, pour la porter à une durée de 15 ans sur le fondement de l’article L. 653-8 du Code de commerce.

Condamner Madame [K] [X] tant à titre personnel qu’ en qualité d’héritière de Monsieur [Y] [H] à payer à la SELAS GUERIN et ASSOCIEES ès qualités, une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure d’appel et tous les dépens.

****

Vu les conclusions en réponse et d’appel incident de Madame [X] notifiées le 7 novembre 2022 qui demande de :

Déclarer Madame [K] [X], veuve [H] recevable et bien fondée dans ses demandes ;

En conséquence,

Débouter la SELAS GUERIN ET ASSOCIEES de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Et statuant à nouveau,

Infirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Bayonne en date du 11 juillet 2022, en ce qu’il a « condamné Madame [K] [X], veuve [H], née le [Date naissance 8] 1967 à [Localité 7] (Belgique), à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pour une durée de 10 ans » ;

Déclarer que Madame [K] [X], veuve [H], née le [Date naissance 8] 1967 à [Localité 7] (Belgique), n’est soumise à aucune interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ;

Condamner la SELAS GUERIN ET ASSOCIEES, prise en la personne de Maître [E] [F], en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Belza Cap, à payer à Madame [K] [X], veuve [H] la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

MOTIVATION :

1 – Sur la jonction des procédures RG 22/02171 et RG 22/02430 :

S’agissant d’appels croisés d’un même jugement, il convient de joindre les procédures RG 22/02171 et RG 22/02430 sous le numéro RG 22/02171 et de statuer par une même décision.

2 – Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif :

L’article L. 651-2 du code de commerce dispose que lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Seule la faute de gestion du dirigeant social antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective peut donner lieu à l’action en insuffisance d’actif.

2 – 1 – sur l’insuffisance d’actif :

A hauteur d’appel, le liquidateur a produit l’état des créances déposé le 18 novembre 2018, non contesté par Madame [X], établissant que le passif antérieur admis s’élève à la somme de 3.126.929,88 euros échue, dont 24.709,00 euros à titre privilégié. Le passif antérieur déclaré à titre échu totalise quant à lui 4.536. 862,88 euros en incluant la créance fiscale provisionnelle de 1409 933,00 euros. Il n’est pas fait état du passif postérieur.

En l’absence d’actif réalisable ou recouvrable, l’insuffisance d’actif certaine est égale au minimum au montant du passif antérieur admis définitivement.

2 – 2 – sur les fautes de gestion :

La SELAS Guérin et Associées articule à l’encontre des époux [H] plusieurs fautes de gestion, antérieures au jugement d’ouverture, à savoir, pour chacun :

– un défaut de déclaration de cessation des paiements ou plus exactement une déclaration tardive,

– une aggravation du passif,

– une absence de comptabilité probante ;

Madame [X] rejette les fautes qui lui sont imputées par le liquidateur judiciaire et celles retenues par le tribunal de commerce, au motif que la déclaration tardive de cessation des paiements peut résulter d’une négligence et n’est pas nécessairement constitutive d’une faute, alors que le tribunal, pas plus que le liquidateur n’ont caractérisé une faute de gestion dans la déclaration de cessation des paiements effectuée par Madame [X], précision étant faite que la créance détenue par la société Dionysos existait avant la prise de fonction de Madame [H].

Elle ajoute qu’il n’est pas démontré que la déclaration tardive a aggravé la situation financière de la société, ni que la concluante a eu une intention frauduleuse en ne déposant pas la déclaration de cessation des paiements dans les temps, alors que l’accord sur la créance Dionysos, prévoyant un taux d’intérêt de 24 %, est antérieur de deux ans à sa prise de fonction.

Sur l’absence de comptabilité probante, elle considère contrairement à la SELAS Guérin et Associées que le seul rapport de l’administration fiscale ne suffit pas à établir une comptabilité non probante.

Madame [X] indique en effet qu’elle ne peut être tenue pour responsable d’une comptabilité non probante pour la période antérieure à sa prise de fonction et de rejets de comptabilité susceptibles d’être contestés devant le tribunal administratif, ce qui n’a pas été fait par le liquidateur, d’autant qu’elle n’avait aucune compétence en comptabilité, cette dernière étant gérée par le cabinet Brunet.

Sur ce point, le liquidateur fait valoir que Madame [X] connaissait parfaitement la situation réelle de la SARL Belza Cap depuis l’origine ; qu’elle est la gérante qui a arrêté le bilan de l’exercice clos le 31 décembre 2017 ; qu’elle ne saurait donc se défausser sur l’expert comptable de la société.

‘ sur la déclaration tardive de cessation des paiements :

En l’espèce, par jugement du 20 juillet 2020, confirmé par arrêt de la cour d’appel de Pau, le tribunal de commerce de Bayonne a reporté au 12 mai 2017, soit au maximum légal, la date de cessation des paiements de la société Belza Cap.

La cour a retenu qu’à la date du 26 avril 2017, la SARL Belza Cap avait réglé 400 000,00 euros sur le million d’euros qu’elle aurait dû payer à la SA Dionysos, en exécution du protocole d’accord homologué conclu le 3 juin 2015. Trois échéances avaient été réglées dont deux partiellement et avec retard, les 5 échéances suivantes demeurant impayées.

La cour a en outre constaté que dès le 31 décembre 2015, date de la deuxième échéance du protocole, la défaillance de la société Belza Cap avait entraîné l’exigibilité immédiate, sans mise en demeure préalable, de la totalité de la créance de la société Dionysos, représentant une somme en principal de 2013 023,00 euros, avant déduction des sommes versées, à laquelle se sont rajoutés les intérêts conventionnels

au taux de 24 % l’an et les pénalités prévues, au taux de 5 %, sur chaque échéance réglée hors délai ou non réglée.

La cour a également considéré que la société Belza Cap ne justifiait pas de nouveaux délais ou d’un moratoire accordé par la société Dionysos, de sorte que son passif exigible s’établissait alors au minimum à 1603 023,00 euros.

En contrepartie, ses actifs disponibles étaient dérisoires et incertains, puisqu’elle détenait une créance de 122 256,00 euros sur sa filiale, Les Laboratoires de Biarritz, non recouvrable à bref délai, et quelques éléments d’actifs corporels insignifiants.

La société Belza Cap était donc bien en état de cessation des paiements à la date du 12 mai 2017 et même dès le 31 décembre 2015, alors que Monsieur [H] en était le gérant. Sa situation ne s’est pas rétablie par la suite. Cet état préexistait ainsi à l’entrée en fonction de Madame [X], le 30 août 2017. Toutefois, celle-ci n’a déclaré l’état de cessation des paiements que le 28 septembre 2018, alors que selon l’article L. 631-4 du code de commerce, l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements, s’il n’a pas dans ce délai demandé une procédure de conciliation.

A supposer que Madame [X] ignorait la situation définitivement compromise de la société Belza Cap, avant sa prise de fonction en qualité de nouvelle gérante, elle ne peut, en revanche, soutenir que c’est par pure négligence qu’elle a procédé à cette déclaration un an après le début de son mandat social.

Il apparaît au contraire que tout a été fait pour retarder ce moment afin de ne pas entraver la cession du fonds de commerce de la société Les Laboratoires de Biarritz, à la société Belge Les Laboratoires de Biarritz International, ce qui n’aurait pas été possible sans l’accord du liquidateur de la société Belza Cap, maison mère de la société Les Laboratoires de Biarritz, si la première avait été placée en liquidation judiciaire avant la finalisation de ce projet.

A cet égard, il convient de relever que cette cession s’est faite dans des conditions troubles, aboutissant à un paiement partiel du prix convenu, par compensation avec de nouvelles dettes de la société Les Laboratoires de Biarritz envers le cessionnaire du fonds.

En effet, le 22 janvier 2018 un contrat de cession, sous conditions suspensives, du fonds de la société Les Laboratoires de Biarritz et de son stock a été signé en faveur de la société belge Les Laboratoires de Biarritz International, moyennant le prix de 916 531 euros, pour le stock, et celui de 1450 000,00 euros pour le fonds de commerce. L’acte devait être réitéré au plus tard le 30 avril 2018.

Avant même la réalisation de la cession, la SAS Les Laboratoires de Biarritz a concédé au cessionnaire la distribution exclusive de ses marques en lui transférant toute la production, ne conservant en France qu’une activité de négoce. La quasi totalité du prix de stock a été payée (915 065 euros sur 916 531 euros). La société Les Laboratoires de Biarritz est ainsi devenue distributrice de ses propres produits auprès du futur cessionnaire. Étant dans l’impossibilité de payer en totalité le prix de ses approvisionnements auprès du cessionnaire, celui-ci a compensé une partie du prix de cession du fonds avec les factures de fournitures non réglées par la société Les Laboratoires de Biarritz.

Sur le prix du fonds de commerce, seul un acompte de 300 000,00 euros a été payé et consigné sur un compte de séquestre.

Le prix de la quasi totalité du stock a permis à la société Les Laboratoires de Biarritz de régler une grande partie des dettes d’emprunts échues contractées auprès des époux [T] et [N], et auprès de la société Pierson Meunier et Cie, pour un montant de 900 000,00 euros.

Alors que l’exercice 2017 s’était soldé, pour la société cédante, par une perte d’exploitation de près d’un million d’euros, l’exercice 2018 a enregistré une perte d’environ 700 000,00 euros scellant, dans le même temps où l’essentiel des actifs de la société Les Laboratoires de Biarritz étaient cédés, la poursuite d’une exploitation déficitaire, sans perspective de rétablissement. Ce constat sera confirmé par la décision de report de la date de cessation des paiements de la société Les Laboratoires de Biarritz au 3 janvier 2018, maximum légal, par jugement du 19 juillet 2021 du tribunal de commerce de Bayonne, confirmé par arrêt de la cour d’appel de Pau du 14 avril 2022.

Il est ainsi manifeste que la déclaration tardive de l’état de cessation des paiements de la société Belza Cap résulte d’une décision délibérée tant de Monsieur [H], entre 2015 et 2017, que de Madame [X] pour la période postérieure au 30 août 2017.

‘ l’aggravation du passif :

La poursuite d’activité, malgré l’état de cessation des paiements, a contribué à l’augmentation du passif échu, du seul fait des intérêts au taux de 24 % l’an courant depuis le 31 décembre 2015 sur la créance de la société Dionysos, ce que ne pouvaient ignorer ni M [H], signataire pour le compte de Belza Cap du protocole d’accord des 3 et 10 juin 2015, ni Madame [X] qui avait connaissance du contenu de cet acte et devait, dès le début de son mandat social, tirer les conséquences de l’impossibilité dans laquelle se trouvait la société Belza Cap de faire face à ses engagements envers la société Dionysos.

Cette faute est ainsi parfaitement caractérisée.

‘ sur l’absence de comptabilité probante :

La vérification de la comptabilité de la SARL Belza Cap, par la direction des finances publiques, sur la période de 2015 à 2017 et de juin à octobre 2018, a abouti à ce qu’elle soit déclarée non probante, au constat notamment que :

« la plupart des opérations financières comptabilisées au compte courant d’associé de Monsieur [H] et au compte ouvert au nom de la société LDB (Laboratoires de Biarritz) ne sont pas corroborées par les relevés bancaires de la société Belza Cap ou d’autres documents justificatifs » ;

« seule la simultanéité des trois contrôles, vérification de comptabilité des deux sociétés et l’examen de situation fiscale personnelle de Monsieur ou Madame [H] a permis de corréler les écritures comptables avec les flux financiers réels. » ;

« d’autres importants comptes de passifs n’ont pu être justifiés par la présentation de documents justificatifs de la dette de la société,

compte 438600 charges sociales à payer

compte 467300 ouvert au nom de M. [Z] [O]

compte [XXXXXXXXXX03] ouvert au nom de Mme [G] » ;

« le montant de dettes inscrites au passif qui sont demeurées non justifiées (..) est de nature à confirmer la caractère non probant de la comptabilité présentée. ».

La circonstance que le redressement fiscal de la SARL Belza Cap serait contestable devant la juridiction administrative ne remet pas en cause ce constat, alors, par ailleurs, que les participations de la société Belza Cap dans la société Les Laboratoires de Biarritz n’ont jamais été dépréciées en dépit des pertes d’exploitation que cette dernière a connues, dès son premier exercice social, et de son endettement en hausse constante.

Ainsi au 31 décembre 2012, la société Les Laboratoires de Biarritz présentait un déficit de ses fonds propres de 1557 000,00 euros, déficit qui était de 1178 640,00 euros au 30 septembre 2018, en dépit de l’opération de recapitalisation réalisée en mai 2016, au moyen d’une augmentation de capital assortie d’une prime d’émission de plus de 930 000,00 euros que rien ne justifiait, si ce n’est la volonté de prétendre avoir reconstitué ses capitaux propres.

Enfin, il ressort de la comptabilité de la société Belza Cap que celle-ci faisait figurer à l’actif de son bilan 2017 des créances détenues pour plus de 4 millions d’euros, créances qui n’ont pu être justifiées et qui ne figuraient pas dans la déclaration de cessation des paiements.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que M [H] et Madame [X], successivement, en leur qualité respective de gérant de la SARL Belza Cap, se sont abstenus de tenir une comptabilité sincère et régulière représentative de la réalité de l’entreprise comme ils en avaient l’obligation en application des articles L. 123-14 et suivants du code de commerce.

Madame [X] qui a arrêté le bilan de l’exercice clos le 31 décembre 2017 était parfaitement informée de la situation des sociétés Belza Cap et Laboratoires de Biarritz et ne saurait à cet égard échapper à sa responsabilité en se retranchant derrière celle de l’expert comptable chargé de certifié les comptes annuels.

2 – 3 – sur le lien de causalité et le montant de l’indemnisation :

Selon l’article L. 651-2 du code de commerce, le tribunal peut décider que le montant de l’insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.

La responsabilité pour insuffisance d’actif n’est pas subordonnée à la preuve d’une faute qui serait la cause exclusive de l’insuffisance d’actif.

En effet, la responsabilité du dirigeant peut être engagée même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif, et sans qu’il y ait lieu de déterminer la part de cette insuffisance imputable à sa faute de gestion. Il suffit que la faute de gestion ait contribué à l’insuffisance d’actif.

En l’espèce, la déclaration tardive de l’état de cessation des paiements, alors que depuis le 31 décembre 2015 la créance de la société Dionysos était devenue immédiatement exigible en totalité, a nécessairement contribué à l’aggravation du passif et à l’insuffisance d’actif dont la réalité était par ailleurs minorée par la tenue d’une comptabilité ignorant la dépréciation des participations de la société Belza Cap ou mentionnant l’existence de créances non justifiées.

Les fautes de gestion retenues sont donc directement en relation avec l’insuffisance d’actif composée au minimum de la créance de la société Dionysos.

La SELAS Guérin et Associées est ainsi fondée à demander la condamnation de Mme [X], à titre personnel mais également en qualité d’héritière de Monsieur [H], à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif.

En effet, la créance indemnitaire de la SELAS Guérin et Associées, agissant ès qualités à l’encontre de Monsieur [H], au titre de l’insuffisance d’actif née avant le décès de ce dernier et à laquelle il a contribué par ses fautes de gestion, est constitutive d’une dette entrée dans le passif de sa succession et transmise à ses héritiers acceptants, en l’espèce à Madame [K] [X] veuve [H] qui, seule, a accepté la succession de Monsieur [H] à concurrence de l’actif net.

A cet égard, il est indifférent que l’action en responsabilité eut été engagée après le décès de Monsieur [H].

Compte tenu de la nature des fautes commises et du montant de l’insuffisance d’actif, la cour condamnera Madame [X], tant à titre personnel qu’en qualité d’héritière de Monsieur [Y] [H], à payer à la SELAS Guérin et Associées, ès qualités, une somme de 300 000,00 euros en réparation de l’insuffisance d’actif de la société Belza Cap, la part du préjudice imputable aux fautes de Monsieur [H] étant fixée aux deux tiers de cette somme, celle imputable aux fautes de Madame [X] au tiers restant.

3 – sur les sanctions personnelles :

C’est par une appréciation exacte de la sanction à appliquer aux fautes de gestion commises par Madame [X] que le tribunal de commerce a exclu le prononcé de la faillite personnelle lui préférant une interdiction de gérer pour une durée de 10 ans. Le tribunal n’a pas retenu, notamment, que Madame [X] avait poursuivi l’exploitation déficitaire de la société Belza Cap, dans son intérêt personnel. A hauteur d’appel, la démonstration de la recherche d’un intérêt personnel, au sens de l’article L. 653-4 4° du code de commerce, n’est pas mieux faite.

Et si la cour a admis, à l’inverse du tribunal, l’omission de tenir une comptabilité complète ou régulière, cette faute ne justifie pas de substituer à l’interdiction de gérer, la sanction de faillite personnelle. En revanche la durée de cette interdiction sera portée à 12 ans.

Madame [X] sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et à payer à la SELAS Guérin et Associées, ès qualités, une indemnité de 4000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais non compris dans les dépens de l’entière procédure.

PAR CES MOTIFS

:

la cour, après en avoir délibéré,

statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Ordonne la jonction des procédures RG 22 /02171 et RG 22/02430 sous le numéro RG 22/02171

Infirme le jugement en ce qu’il a :

‘ Condamné Madame [K] [X], veuve [H], à payer à la SELAS Guérin et Associées, prise en la personne de Maître [E] [F], en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Belza Cap la somme de 100 000 € au titre de comblement de l’insuffisance d’actif de la liquidation de la SARL Belza Cap ;

‘ Condamné Madame [K] [X], veuve [H] née le [Date naissance 8] 1967 à [Localité 7] (Belgique), à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pour une durée de 10 ans ;

‘ Condamné Madame [K] [X], veuve [H] , à régler à la SELASGuérin et Associées, prise en la personne de Maître [E] [F], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL Belza Cap, la somme de 3500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne Madame [K] [X], veuve [H], tant à titre personnel qu’en qualité d’héritière de Monsieur [Y] [H], à payer à la SELAS Guérin et Associées, prise en la personne de Maître [E] [F], ès qualités, la somme de 300 000 € en réparation de l’insuffisance d’actif de la SARL Belza Cap,

Fixe la part de l’insuffisance d’actif imputable aux fautes de Monsieur [H] aux deux tiers de cette somme et celle imputable aux fautes de Madame [X] au tiers restant,

Condamne Madame [K] [X], veuve [H], née le [Date naissance 8] 1967 à [Localité 7] (Belgique), à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pour une durée de 12 ans ;

Condamne Madame [K] [X] aux dépens de l’entière procédure,

La Condamne à payer à la SELAS Guérin et Associées, prise en la personne de Maître [E] [F], en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Belza Cap, la somme de 4000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais non compris dans les dépens de l’entière procédure,

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Marc MAGNON, Conseiller faisant fonction de Président, et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

La Greffière, Le Président,