Identification de la publicité en ligne

En application de l’article 20 de la loi du 21 juin 2004 (LCEN), les contenus en ligne dans lesquels sont référencés de manière payante des marchands et des produits doivent impérativement être identifiés comme des espaces publicitaires. Cette obligation s’étend également à l’exploitant de liens promotionnels sur un réseau d’éditeurs / sites marchands. La condamnation de la société leguide.com, qui référence de manière payante des marchands et leurs produits, a été de nouveau confirmée (la société a été condamnée par la Cour de cassation et plusieurs jugements du juge de l’exécution près le TGI).

Dispositif légal complet

L’article 20 de la loi du 21 juin 2004 dispose que « toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée. ».  L’article 10 de la loi du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse dispose également que « tout article de publicité à présentation rédactionnelle doit être précédé de la mention « publicité » ou « communiqué ».

Enfin, l’article L.121-4 du code de la consommation prévoit que sont réputées trompeuses les pratiques commerciales qui ont pour objet d’utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d’un produit ou d’un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l’indiquer clairement dans le contenu ou à l’ aide d’ images ou de sons clairement identifiables par le consommateur. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service.

A noter que le décret n° 2016-505 du 22 avril 2016 fixant les modalités et conditions d’application de l’article L.111-6 du code de la consommation ne trouvait pas à s’appliquer en l’espèce. En effet, ce dernier ne concerne que les personnes dont l’activité consiste en la fourniture d’informations en ligne permettant la comparaison des prix et des caractéristiques de biens et de services, ce qui n’était pas le cas du guide.com qui référence de manière payante des marchands et leurs produits.

Modalités d’identification

Dans le cadre de son offre « Référencement Prioritaire », la société Leguide.com devra donc identifier sur les sites de ses partenaires dans lesquels sont référencés de manière payante les marchands et les produits comme étant un contenu à caractère publicitaire (la société assure l’intégration sur ses espaces dédiés et a donc la maîtrise de ces contenus).  Les modifications de la présentation de ses pages « shopping » dans les contenus de ses sites partenaires en ajoutant les mentions « Annonces provenant de marchands référencés à titre payant » ou la mention « Annonce » en bas de chaque image produit, n’ont pas été jugées suffisantes en ce qu’elles sont ambiguës. En effet, pour les sites de presse partenaires, la loi exige les mentions « Publicité » et « Communiqué ».

La société n’a pu se retrancher derrière l’absence de maîtrise du contenu de certains sites partenaires, alors qu’elle a la possibilité de modifier son modèle de catalogue en ajoutant sur la fiche produit le mot « publicité » ; c’est en effet elle qui contrôle le contenu de son flux de données et c’est à elle qu’il appartient de s’assurer de la possibilité technique d’identifier ce contenu au sein des sites partenaires, contenu dont elle responsable (insertion des mots « Publicité » ou « Annonce payante » notamment dans les balises « titre » « description » et » alt » du code source des pages de ses sites et espaces).

Position de la CJUE

Pour rappel, la CJUE, dans sa réponse du 11 juillet 2013 sur son interprétation de la notion de publicité, précise que la notion de publicité englobe expressément toute forme de communication, en incluant donc également des formes de communication indirecte, a fortiori lorsque celles-ci sont susceptibles d’influencer le comportement économique des consommateurs et ainsi d’affecter le concurrent au nom ou aux produits duquel les balises meta font allusion. Il ne fait, par ailleurs, pas de doute qu’une telle utilisation de balises meta constitue une stratégie de promotion en ce qu’elle vise à inciter l’internaute à visiter le site de l’utilisateur et à s’intéresser aux produits ou aux services de celui-ci. Les balises meta constituent des publicités au sens des directives européennes.

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