N° RG 20/00801 – N° Portalis DBV2-V-B7E-INKQ

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 13 OCTOBRE 2022

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE ROUEN du 04 Février 2020

APPELANTE :

S.A.S. PRESTA SERVICES

[Adresse 2]

[Adresse 5]

[Localité 3]

représentée par Me Hortense VERILHAC de la SCP SILIE VERILHAC ET ASSOCIES SOCIETE D’AVOCATS, avocat au barreau de ROUEN

INTIME :

Monsieur [J] [B]

[Adresse 1]

[Localité 4]

représenté par Me Patrice LEMIEGRE de la SELARL PATRICE LEMIEGRE PHILIPPE FOURDRIN SUNA GUNEY ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN substituée par Me Nadège SANSON, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR  :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 14 Septembre 2022 sans opposition des parties devant Madame BERGERE, Conseillère, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

Madame BERGERE, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M. GUYOT, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 14 Septembre 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 13 Octobre 2022

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 13 Octobre 2022, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par Mme WERNER, Greffière.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [J] [B] a été engagé par la SAS Presta Services, société familiale présidée par son père [C] [B], dans un premier temps, par contrat d’apprentissage du 1er juillet 2000, puis dans un second temps, par contrat à durée indéterminée du 1er juillet 2002 en qualité d’assistant de direction et de technicien livreur installateur.

A compter du 1er septembre 2005, M. [B] a été nommé aux fonctions de directeur d’exploitation. Le 1er octobre 2008, M. [B] a été nommé directeur général de la société Presta Services, cumulant ce mandat social avec ses fonctions salariées, ainsi qu’avec la qualité d’associé, comme ayant souscrit à une augmentation de capital et acquis ainsi 25 % du capital social de l’entreprise.

Les relations des parties étaient soumises à la convention collective nationale des commerces et services de l’audiovisuel, de l’électronique et de l’équipement ménager du 26 novembre 1992.

M. [B] a été placé en arrêt maladie le 20 mai 2016 et déclaré inapte à son poste par le médecin du travail le 4 août 2016 en une seule visite avec procédure de danger immédiat, l’état de santé du salarié ne permettant pas de formuler de proposition de transformation ou mutation de poste dans l’entreprise.

Le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement a été notifié au salarié le 12 septembre 2016.

Par requête initiale du 19 juillet 2016 réinscrite le 15 juillet 2019 après radiation prononcée le 4 septembre 2018, M. [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Rouen aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail et paiement de dommages et intérêts.

Par jugement du 4 février 2020, le conseil de prud’hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [B] aux torts exclusifs de l’employeur, dit que cette résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné, en conséquence la société Presta Services à verser à M. [B] les sommes suivantes :

11 491,05 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 1 149,10 euros au titre des congés payés y afférents,

46 000 euros à titre de dommages et intérêts,

5 662,22 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté et 566,22 euros au titre des congés payés y afférents,

330,60 euros à titre de rappel de primes de panier,

1 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

-ordonné la remise des bulletins de salaires et de l’attestation destinée à Pôle emploi rectifiés du montant des sommes susvisées, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement, se réservant la faculté de liquider l’astreinte, dit que l’ensemble des sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine de la juridiction, ordonné l’exécution provisoire de droit conformément à l’article R. 1454-28 du code du travail, fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [B] à la somme de 3 668,06 euros, débouté M. [B] du surplus de ses demandes, débouté la société Presta Services de l’ensemble de ses demandes et condamné la société Presta Services aux entiers dépens.

La société Presta Services a interjeté appel de cette décision le 13 février 2020.

Par conclusions remises le 3 avril 2020, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, la société Presta Services demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, de débouter M. [B] de toutes ses demandes et le condamner à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Par conclusions remises le 2 juillet 2020, auxquelles il est renvoyé pour un examen détaillé des moyens, M. [B] demande à la cour, à titre principal, de confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il l’a débouté du surplus de ses demandes et alloué une somme de 46 000 euros à titre de dommages et intérêts, statuant à nouveau, condamner la société Presta Services à lui payer les sommes suivantes :

68 946,30 euros à titre de dommages et intérêts,

164 242,44 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre la somme de 16 424,24 euros au titre des congés payés y afférents,

32 874,75 euros à titre de rappels de repos compensateurs,

2 906,82 euros à titre de rappels de RTT non pris,

22 982,10 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

20 000 euros à titre de préjudice moral,

3 830,25 euros au titre du manquement à l’obligation de sécurité de résultat,

-à titre subsidiaire, dire que le licenciement intervenu est nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse et condamner la société Presta Services à lui payer les sommes suivantes :

68 946,30 euros à titre de dommages et intérêts,

11 491,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 149,10 euros au titre des congés payés y afférents,

-en tout état de cause, condamner la société Presta Services à lui payer les sommes suivantes :

164 242,44 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre la somme de 16 424,24 euros au titre des congés payés y afférents,

22 982,10 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

20 000 euros à titre de préjudice moral,

3 830,25 euros au titre du manquement à l’obligation de sécurité de résultat,

5 662,22 euros au titre du rappel de prime d’ancienneté, outre la somme de 566,22 euros au titre des congés payés y afférents,

32 874,75 euros à titre de rappels de repos compensateurs,

2 906,82 euros à titre de rappels de RTT non pris,

330,60 euros au titre de rappel de primes de paniers,

-condamner la société Presta Services à lui remettre l’ensemble des bulletins de salaire ainsi que l’attestation Pôle emploi rectifiés en cohérence avec la décision à intervenir, sous astreinte de 75 euros par jour et par document à compter du 8ème jour après la signification de la décision à intervenir, condamner la société Presta Services à lui régler la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 7 juillet 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

* Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail

– Sur la prime d’ancienneté

L’article 24 du titre I relatif aux clauses générales de la convention collective nationale des commerces et services de l’audiovisuel, de l’électronique et de l’équipement ménager du 26 novembre 1992 dispose, au titre des principes directeurs, que ‘sans préjudice de l’application de l’avenant ” Cadres ” constituant l’annexe III (1) de la présente convention, les salariés auxquels s’applique la présente convention bénéficient d’une prime d’ancienneté après 3 ans de présence continue dans leur entreprise.

Cette prime mensuelle, qui s’ajoute au minimum conventionnel, doit figurer à part sur le bulletin de salaire des ayants droit et est assimilée à un complément de rémunération brute.

Les salariés recrutés par contrat de travail à durée indéterminée, ayant bénéficié au préalable d’un ou de plusieurs contrats de travail à durée déterminée consécutifs ou avec une interruption de moins de 1 mois chez le même employeur, bénéficient d’une date de reprise d’ancienneté calculée par addition des périodes de travail effectif antérieures à la date de leur embauche définitive. Ces dispositions s’appliquent aux salariés recrutés à la suite d’une ou de plusieurs missions intérimaires sans préjudice de l’application de l’article L. 124-6 du code du travail.

Les salariés promus cadres dans la même entreprise et qui bénéficiaient, dans leur statut antérieur, d’une prime d’ancienneté telle que définie au présent article :

– continuent à percevoir cette prime s’ils sont en position I ;

– voient cette prime intégrée dans leur rémunération brute mensuelle à partir de la position II. Leur salaire ne peut pas être inférieur au salaire minimum conventionnel de leur nouvelle classification augmenté du montant de la prime d’ancienneté dont ils bénéficiaient avant leur promotion.’

L’article 5 du titre II relatif aux cadres précise que ‘les primes d’ancienneté pour les cadres qui y ont droit dans les conditions de l’arrêté du 3 décembre 1948 (ceux de la position I) sont fixées sur les bases de l’article 24 de la convention.’

En l’espèce, il est constant que M. [B], en tant que directeur d’exploitation occupe, depuis le 1er septembre 2007, un poste de cadre position II. Cette classification exclut, en application des dispositions sus-visées, la perception d’une prime d’ancienneté en sus de la rémunération brute mensuelle.

Dans ces conditions, le salarié est mal fondé à critiquer le fait qu’en sus de sa rémunération mensuelle brute, il percevait une prime d’ancienneté mensuelle de 69,49 euros dont le montant n’a jamais été revalorisé depuis 2005, et ce d’autant que par ailleurs, en 2007, lorsqu’il a été promu cadre position II, son salaire mensuel brut, hors prime exceptionnelle, prime de résultat et prime de fin d’année, d’un montant de 2 500 euros était bien supérieur au minimum conventionnel augmenté de la prime d’ancienneté (2 161 + 69,49 = 2 230,49 euros). Cette situation était toujours d’actualité les mois précédant la rupture du contrat de travail, ainsi que sur les années non atteintes par la prescription, puisque son salaire mensuel de base hors prime exceptionnelle, prime de résultat et prime de fin d’année et autres gratifications, n’a eu de cesse d’augmenter pour atteindre, en 2016, 3 500 euros.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement entrepris et de débouter M. [B] de sa demande à ce titre.

– Sur ‘les primes de panier’

M. [B] fait valoir qu’alors qu’une prime de paniers lui était réglée mensuellement depuis plusieurs années, à partir de mars 2016, cette prime lui a été supprimée de manière indue et irrégulière, soutenant qu’il s’agit d’une gratification déguisée et qu’elle ne correspond aucunement à un défraiement réel. Il réclame donc à ce titre jusqu’à la rupture de son contrat de travail 57 paniers repas à 5,80 euros, soit 330,60 euros.

La société Presta Services s’oppose à cette demande aux motifs que M. [B] ayant cessé à compter de mars 2016 d’assurer les astreintes du midi permettant de pallier à la fermeture du secrétariat sur la pause déjeuner, il ne pouvait plus prétendre à cette prime.

Les primes de panier versées aux salariés sont assimilées à des indemnités de restauration sur le lieu de travail, dès lors que les conditions particulières d’organisation du travail sont remplies. Une prime de panier ayant pour objet de compenser le surcoût du repas consécutif à un travail posté, de nuit ou selon des horaires atypiques constitue, nonobstant son caractère forfaitaire et le fait que son versement ne soit soumis à la production d’aucun justificatif, un remboursement de frais et non un complément de salaire.

En application de ces règles, si M. [B] n’a pas à rapporter la preuve des frais engagés et à produire des justificatifs des dépenses réellement faites à ce titre, il n’en demeure pas moins que s’agissant de frais professionnels, il doit établir qu’il se trouvait toujours, à partir de mars 2016, date à laquelle les primes de panier lui ont été supprimées, dans une situation de sujétion liée à des horaires atypiques justifiant cet avantage.

Cependant, ainsi que l’affirme justement le salarié, il ressort de l’examen des bulletins de salaires que la somme qui lui était versée mensuellement à titre de ‘prime de paniers’ ne correspond aucunement à des indemnités de restauration sur le lieu de travail et qu’il s’agit, en réalité, d’une gratification déguisée. En effet, il n’est pas établi que le nombre de repas indemnisés mensuellement au cours de l’année 2015 correspond aux jours travaillés (non précisés par les parties), ni même aux jours ouvrables en ce compris le samedi, M. [B] soutenant qu’il travaillait du lundi au samedi inclus. Ainsi, à titre d’exemple, alors que le mois de novembre 2015 compte 24 jours ouvrables samedis compris ou 20 jours ouvrables hors samedis, il a été réglé à M. [B] 21 primes de panier. Le même constat peut être fait pour les mois où il est indiqué que M. [B] est en congés, puisque malgré cette absence, des paniers repas lui sont attribués. Ainsi, pour le mois de juillet 2015 qui compte 26 jours ouvrables (en ce compris les samedis), et alors que M. [B] a pris 6 jours de congés, il lui a été attribué 26 paniers repas.

Dès lors, il y a lieu de considérer que cette prime de panier correspond à une gratification mensuelle d’usage, puisqu’il n’est pas contesté par la société Presta Services que cette pratique était appliquée à tous les salariés cadres de l’entreprise, ainsi au demeurant que l’établissent les attestations de la famille [B] produites aux débats.

La dénonciation régulière d’un usage par l’employeur suppose que les représentants du personnel soient informés, que les salariés soient également individuellement informés et qu’un délai de prévenance soit respecté, délai qui s’apprécie tant à l’égard des représentants du personnel que des salariés, au regard notamment de l’importance du changement pour eux.

Or, en l’espèce, il est constant que cet usage n’a pas été dénoncé de manière régulière, puisque la suppression de la ‘prime de panier’ allouée à M. [B] a été décidée de manière unilatérale sans aucune information préalable et sans aucun délai de prévenance.

C’est donc à juste titre que M. [B] sollicite un rappel à ce titre. La cour statuant dans les limites de la demande, confirme ainsi le jugement entrepris.

– Sur les heures supplémentaires et les repos compensateurs

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il est acquis que le salarié doit fournir préalablement des éléments de nature suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, à l’appui de sa demande, M. [B] soutient qu’il assurait l’ouverture du magasin à 7h30 ainsi que sa fermeture tous les jours, de sorte que ses horaires de travail étaient les suivants : 7h30-19h ou 21 heures, six jours par semaine, soit 70 heures hebdomadaires de travail en moyenne. Sur la base d’un taux horaire de 23,07 euros, et de l’application des majorations de 25 % et 50 %, il estime qu’il peut prétendre à un rappel de salaire de 1 164,84 euros par semaine, soit sur trois ans, une somme totale de 164 242,44 euros.

Bien qu’il s’agisse d’éléments purement théoriques, en se prévalant d’horaires hebdomadaires déterminés, M. [B] évoque des faits suffisamment précis permettant utilement à la société Presta Services d’y répondre, ces derniers étant, par ailleurs, étayés par la production d’attestations de salariés de l’entreprise.

Certes, c’est à juste titre que la société Presta Services critique la valeur probante des attestations produites par le salarié. En effet, les témoignages versés aux débats pour étayer les affirmations du salarié sont peu circonstanciés, reprennent tous les mêmes phrases dans des termes identiques sur l’investissement et la disponibilité de M. [B], ce qui rend peu crédibles les déclarations ainsi faites. En outre, l’objectivité de l’attestation de la conjointe de M. [B], compte tenu du conflit familial existant par ailleurs entre le père et le fils est critiquable, ainsi que celle de Mme [V], ancienne salariée licenciée postérieurement au débat de M. [B] et pour laquelle il produit de part et d’autres des attestations postérieures contradictoires aux termes desquelles Mme [V] déclare avoir attesté sous la contrainte et entend vouloir se rétracter, puis finalement qu’elle a attesté parfaitement spontanément.

Toutefois, il convient de relever que la société Presta services ne produit aucun élément établissant la réalité des heures travaillées par M. [B]. De même, elle ne verse aux débats aucune pièce contredisant le fait qu’il assurait l’ouverture et la fermeture de l’établissement.

En revanche, ainsi que le fait justement observer l’employeur, il convient de rappeler que s’il occupait un poste salarié de directeur d’exploitation depuis le 1er septembre 2005, M. [B] était également, depuis le 1er octobre 2008, directeur général de la société Presta Services, mandat social pour lequel il percevait une rémunération supplémentaire de 500 euros par mois.

Or, contrairement à ce que soutient le salarié, les attestations de ses trois collègues ou des trois partenaires professionnels de la société qu’il produit aux débats, en ce qu’elles évoquent uniquement de manière très vague et non circonstanciée sa présence régulière le matin à l’ouverture du magasin et le soir à la fermeture de ce dernier, sa disponibilité permanente et le fait qu’il ne prenait jamais de vacances, ne permettent aucunement de déterminer, quand bien même ces affirmations seraient exactes, à quel titre M. [B] était ainsi présent dans la société, étant précisé qu’en l’absence de datation de la période concernée par les déclarations, il n’est pas non plus possible de déduire de ces témoignages que l’amplitude horaire évoquée par M. [B] existait lorsqu’il était uniquement directeur d’exploitation, soit avant sa nomination en tant que directeur général en 2008.

En outre, même à considérer que les heures de travail revendiquées par M. [B] étaient exclusivement consacrées à l’exécution de son contrat de travail, il convient de relever qu’en tant que directeur d’exploitation, il est constant que celui-ci avait une grande indépendance dans l’organisation de son travail, de sorte que le fait d’être présent tôt le matin et tard le soir ne permet pas d’établir une présence continue sur son lieu de travail tout au long de la journée. De même, M. [B] expliquant qu’il disposait d’un téléphone portable et d’un ordinateur portable lui permettant un accès à distance aux éléments nécessaires à ses fonctions, le fait qu’il ait pu ponctuellement répondre à des appels téléphoniques à des heures matinales ou tardives ne permet pas de considérer qu’il réalisait une amplitude horaire journalière de 12 heures.

Quant à l’absence de prises de congés, cette affirmation est contredite par les bulletins de salaires qui mentionnent la prise régulière de congés payés et de RTT et aucun élément du dossier ne montre que sur les jours ainsi décomptés, M. [B] était effectivement présent sur son lieu de travail, la cour n’accordant, eu égard aux motifs adoptés précédemment, qu’une faible valeur probante aux attestations produites en ce sens.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que M. [B] n’a pas accompli les heures supplémentaires dans la proportion qu’il revendique. Néanmoins, eu égard à sa fonction salariée de directeur d’exploitation d’une entreprise d’une moyenne de 35 salariés et au regard des éléments étayant sa demande non contredits par les pièces produites par l’employeur, la cour a la conviction que M. [B] a accompli, sur les trois années non couvertes par la prescription, 160 heures supplémentaires par an, ce qui justifie que lui soit alloué, sur la base d’un taux horaire non contesté de 23,07 euros majoré à 25 %, la somme de 13 842 euros, outre la somme de 1 384,20 euros au titre des congés payés y afférents, le jugement entrepris étant ainsi infirmé.

En revanche, il convient de le confirmer en ce qu’il a rejeté la demande au titre des repos compensateurs, M. [B] n’ayant pas accompli un nombre d’heures supplémentaires justifiant l’application des dispositions de l’article par l’article D. 3121-14-1 du code du travail, en l’absence de dispositions plus favorables dans la convention collective applicable.

– Sur le rappel au titre des RTT

M. [B] soutient qu’il était d’usage dans l’entreprise d’allouer au salarié six jours de RTT par an, en sus des congés payés légaux, qu’il n’en a jamais bénéficié et qu’il est, par conséquent, bien fondé à solliciter le paiement de ces six jours, sur une période non prescrite de trois ans au taux horaire de 23,07 euros, ce qui représente une somme de 2 906,82 euros.

Cet usage n’est pas contesté, mais l’employeur soutient qu’ils ont été pris, ce que confirme l’examen des bulletins de salaires produits aux débats. M. [B] soutient que ces congés, qui étaient décomptés, n’étaient pas pris effectivement, mais il ne produit aucun élément probant l’établissant, ainsi que cela résulte des motifs adoptés précédemment sur la pertinence des attestations versées aux débats.

En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté cette demande.

– Sur le travail dissimulé

Il résulte de l’article L. 8221-5 du code du travail qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Selon l’article L. 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, s’il est effectivement justifié d’heures de travail effectuées par le salarié non rémunérées par l’employeur, il n’est cependant pas suffisamment établi que la SAS Presta Services, eu égard au mandat social de directeur général exercé simultanément par M. [B] et à sa qualité d’associé à 25 %, aurait intentionnellement mentionné un nombre d’heures de travail réalisées au titre de l’exécution de la relation salariée inférieur à celui réellement accompli, étant surabondamment fait observer qu’alors qu’il disposait d’un mandat social de dirigeant de la société, M. [B] n’a jamais fait aucune démarche de régularisation de sa situation ni même aucune réclamation en ce sens auprès de son père, président de la société.

Le jugement entrepris est confirmé sur ce point.

– Sur le préjudice moral causé par des mesures harcelantes et vexatoires

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale de compromettre son avenir professionnel.

L’article L. 1154-1 du même code, dans sa version antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 applicable au cas d’espèce prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, M. [B] explique qu’alors qu’il avait donné entière satisfaction à son employeur pendant plus de seize ans, ses conditions de travail se sont dégradées à partir du début de l’année 2016 sans aucune explication, qu’à compter de cette date, il a subi le harcèlement de son employeur qui lui a repris l’ensemble des éléments lui permettant d’exercer sa fonction de directeur d’exploitation : soustraction des dossiers pour les mettre sous clé dans le bureau du président (son père), retrait de son ordinateur professionnel, retrait de son accès aux comptes bancaires, retrait du véhicule de fonction, de son téléphone portable et désactivation de sa boîte mail professionnelle pendant son arrêt maladie.

En outre, il affirme avoir fait l’objet de mesures vexatoires et humiliantes de la part de son père, consistant à lui demander des comptes sur la gestion de tous les clients, à ignorer son autorité de directeur d’exploitation, notamment par rapport à son frère, simple directeur adjoint, à fouiller sa messagerie professionnelle, à lui retirer ses primes de panier, à lui refuser de lui régler ses heures supplémentaires, ainsi qu’en mai 2016 une journée de congés alors qu’il n’avait pas pris de congés pendant plusieurs années et en l’insultant le 18 avril 2016.

Il précise que tous ces éléments ont, d’une part, justifié son arrêt maladie à partir du 20 mai 2016 pour troubles anxio-dépressifs, faisant, de surcroît, observer qu’au cours de cette période d’arrêt maladie, il a été immédiatement remplacé par son frère et, d’autre part, conduit à la déclaration de son inaptitude et à son licenciement.

A titre liminaire, ainsi que le fait observer la société Presta Services, le cumul de fonctions exercées par M. [B] conduit à distinguer les éléments qui relèvent de l’exécution de son contrat de travail des éléments relevant de l’exécution de son mandat de directeur général. Ainsi, la révocation du mandat de directeur général de M. [B] doit être considérée comme une situation totalement étrangère à l’appréciation de l’exécution loyale du contrat de travail. Il en est de même de la suppression de l’accès aux comptes bancaires de l’entreprise, la société Presta Services démontrant que la procuration faite à ce titre au profit de M. [B] était liée à l’exercice de son mandat social.

En outre, le contexte familial dans lequel s’exécute ce contrat de travail ne peut être ignoré. Or, ainsi que le soutient la société Presta Services, il résulte des propres pièces de M. [B], et plus précisément des mails qu’il adressait à son père, qu’une grande majorité des griefs invoqués par ce dernier n’a aucune réalité objective ; les griefs ne sont fondés que sur un ressenti de perte de confiance, un refus des critiques émises par M. [B] père à partir de la fin de l’année 2015 lorsque celui-ci, après avoir été absent pendant plusieurs mois de la gestion de sa société pour des raisons de santé, a repris pleinement le contrôle et l’exercice de ses fonctions de président et sur la jalousie de M. [B] fils à l’égard de ses frères cadets occupant des postes hiérarchiquement moins élevés mais obtenant une confiance plus importante de la part de leur père.

Ainsi, alors que M. [B] se plaint de la confiscation de son ordinateur portable, il résulte des pièces du dossier qu’en réalité, la reprise de l’ordinateur a été sollicitée par le prestataire informatique pour réaliser une mise à jour du matériel rendue nécessaire par le comportement de M. [B], qui, en changeant les codes d’accès sans en informer le prestataire, avait bloqué l’accès aux fichiers communs de la société. De même, s’agissant des dossiers qui auraient été confisqués car enfermés dans le bureau de M. [B], père, les témoignages des deux parties concordent sur ce point pour établir d’une part, qu’il s’agissait de dossiers dont M. [B] avait uniquement besoin en l’absence de son père, lorsqu’il assurait son intérim pendant ses congés et d’autre part et en tout état de cause, que ces dossiers étaient aisément accessibles, la clé du bureau se trouvant dans celui de [T] [B], mais M. [J] [B] refusant de s’abaisser à réclamer cet accès à son frère.

Enfin, sur la perte de confiance et la remise en cause de son autorité, les mails produits montrent uniquement que M. [B] père a, de retour de son arrêt maladie, repris les fonctions de président qu’il avait temporairement déléguées à son fils en raison de son indisponibilité. Il est incontestable, à la lecture des échanges entre le père et le fils que cette situation a été mal vécue par M. [J] [B]. Toutefois, il s’agit uniquement d’un ressenti personnel subjectif qui n’est caractérisé par aucun élément objectif rattachable au contrat de travail litigieux.

Par ailleurs, s’il est exact qu’à tort, lors de la révocation de son mandat de directeur général, la société Presta Services a envisagé de supprimer à M. [B] sa voiture de fonction, alors que cet avantage dont il bénéficiait bien avant l’exercice de son mandat social était un accessoire de son contrat de travail, il n’en demeure pas moins qu’il est établi que dans les faits, M. [B] a conservé jusqu’à la rupture de son contrat de travail son véhicule de fonction.

De même, s’agissant de ‘l’éviction’ de M. [B] pendant son arrêt maladie, s’il est constant que son numéro de téléphone professionnel et sa boîte mail professionnelle ont été désactivés, l’employeur établit qu’il n’y avait aucune volonté de procéder à son remplacement prématuré avant la rupture de son contrat de travail, mais uniquement de pallier temporairement son absence due à son arrêt maladie en confiant temporairement ses fonctions à [U] [B]. A ce titre, il convient de préciser que la désactivation de la ligne téléphonique et de la boîte mail professionnelle a été rendue nécessaire par le seul comportement de M. [B] qui, malgré la suspension de son contrat de travail, a conservé ce matériel professionnel, de sorte que son employeur ne pouvait en contrôler l’accès, et notamment réceptionner les appels clients faits sur le portable de M. [B], qu’en désactivant la ligne et en l’attribuant à un autre salarié.

Quant au comportement vexatoire, violent et insultant que M. [B] reproche à son père, il est incontestable et incontesté que la relation familiale et personnelle entre les deux hommes s’est dégradée à compter de la fin de l’année 2015-début de l’année 2016. Toutefois, l’épisode de violences verbales et physiques (jet d’un jouet pour chien) évoqué par M. [B] ne résulte d’aucun élément objectif. En outre, s’agissant des autres éléments, il résulte des motifs adoptés précédemment que le seul fait objectif invoqué par le salarié qui peut être rattaché à l’exécution de son contrat de travail pour caractériser cette situation est la suppression à compter de mars 2016, des primes de panier.

Or, ce seul fait pris isolément ne peut permettre de considérer que le salarié présente des faits qui pris dans leur ensemble, constitue une situation de harcèlement, d’humiliations et de vexations, le fait que M. [B] se soit trouvé en arrêt de travail à compter du 20 mai 2016 pour syndrome anxio-dépressif réactionnel étant dès lors indifférent, aucun élément ne permettant d’affirmer que cette situation a un lien de causalité direct et certain avec les conditions de travail de M. [B] étrangères à toute considération psychologique subjective et familiale.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

– Sur le manquement à l’obligation de sécurité

Aux termes de l’article R. 4624-16 du code du travail dans sa version antérieure au décret n°2016-1908 du 27 décembre 2016 applicable au présent litige, le salarié bénéficie d’examens médicaux périodiques tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s’assurer du maintien de l’aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l’informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire.

Sous réserve d’assurer un suivi adéquat de la santé du salarié, l’agrément du service de santé au travail peut prévoir une périodicité excédant vingt-quatre mois lorsque sont mis en place des entretiens infirmiers et des actions pluridisciplinaires annuelles, et, lorsqu’elle existent, en tenant compte des recommandations de bonnes pratiques existantes.

En l’espèce, il est constant que M. [B] a bénéficié d’une visite médicale le 27 mai 2013, puis d’une visite médicale périodique le 20 mai 2016, soit plus de deux ans après le précédent contrôle.

Toutefois, d’une part, la société Presta Services justifie avoir, en raison du décès du médecin du travail, été confrontée à l’absence de créneaux de rendez-vous délivrés par la médecine du travail dès le mois de mars 2015 et ce malgré plusieurs relances, les dernières datant du mois de novembre 2015.

D’autre part et en tout état de cause, même à considérer que cette situation est uniquement imputable à l’employeur et par suite fautive, il y a lieu de relever que si l’obligation de suivi médical avait été respectée, la visite aurait dû intervenir au mois de mai 2015. Or, à cette époque, M. [B] n’invoque aucune dégradation de ses conditions de travail, qui ont commencé à être modifiées à compter de la fin de l’année 2015- début 2016. En outre, contrairement à ce que soutient le salarié, eu égard aux motifs adoptés précédemment, il n’est pas possible de déduire de l’avis du médecin du travail du 20 mai 2016, en ce qu’il indique uniquement ‘état incompatible avec la poursuite de ses fonctions, doit consulter son médecin pour être placé en arrêt’, sans que les symptômes et les causes de cet état ne soient précisés, qu’il existe un lien de causalité entre son état de santé et ses conditions de travail et par suite entre son état de santé et l’absence de visite médicale période réalisée dans le délai de deux ans imposé par l’article R. 4624-16 susvisé.

En conséquence, le jugement déféré est confirmé de ce chef.

* Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail

– Sur la demande de résiliation judiciaire

Lorsqu’un salarié saisit le conseil des prud’hommes d’une demande de résiliation de son contrat de travail et qu’il est ensuite licencié, le juge doit d’abord examiner la demande de résiliation judiciaire, avant de se prononcer sur la régularité du licenciement.

La résiliation judiciaire du contrat de travail peut être prononcée si l’employeur n’exécute pas ses obligations contractuelles et que les manquements sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail prend effet au jour où le juge la prononce, dés lors qu’à cette date le salarié est toujours au service de son employeur. Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement ou au jour de la prise d’acte de rupture ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de son employeur.

La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit.

En l’espèce, au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, M. [B] reprend tous les éléments fondant ses demandes au titre de l’exécution du contrat de travail.

Il résulte des motifs adoptés précédemment que seule la suppression de la prime de paniers et le non-paiement d’heures supplémentaires peuvent être reprochés et imputés à l’employeur.

Or, la suppression de la prime de paniers, qui représente une perte financière non significative, et le non-paiement des heures supplémentaires, qui est une situation dont M. [B] ne s’est jamais plaint et qu’il n’a, par ailleurs, jamais tenté de régulariser par lui-même, alors qu’il était simultanément à l’exercice de sa fonction de directeur d’exploitation, dirigeant de la société Presta Services, en tant que directeur général, voire en tant que directeur général et président de la société, en l’absence de son père, ne peuvent être retenus comme des fautes de l’employeur justifiant la résiliation du contrat de travail à ses torts exclusifs.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement entrepris de ce chef.

– Sur l’origine de l’inaptitude fondant le licenciement

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite aux salariés.

Ainsi l’administration de la preuve, en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement, n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Il résulte de l’article L. 4121-1 du code du travail que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, lesquelles comprennent des actions de prévention des risques professionnels, des actions d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

Est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude lorsqu’il est démontré que l’inaptitude est consécutive à un manquement préalable de l’employeur qui l’a provoquée.

En l’espèce, pour critiquer la régularité de son licenciement, M. [B] soutient que l’avis d’inaptitude rendu le 4 août 2016 par le médecin du travail en ces termes ‘inapte à la reprise du travail en une seule visite avec procédure de danger immédiat. L’état de santé du salarié ne permet de formuler de proposition de transformation ou mutation de poste dans l’entreprise’ trouve sa cause dans le harcèlement et les manquements commis préalablement par son employeur. Toutefois, il ressort des motifs adoptés précédemment qu’aucun harcèlement ni aucune faute ayant un lien de causalité avec son état de santé ne peuvent être imputés à la société Presta Services.

En conséquence, le licenciement de M. [B] est régulier et il convient d’infirmer le jugement entrepris et de débouter M. [B] de ses demandes à ce titre.

* Sur la remise des documents

Eu égard à la solution du litige, il convient de condamner la société Presta Services à remettre à M. [B] un bulletin de salaire récapitulatif, ainsi que l’attestation Pôle emploi rectifiés en cohérence avec la décision à intervenir, sans qu’il ne soit, en revanche, justifié, d’assortir cette obligation d’une astreinte.

* Sur les dépens et les frais irrépétibles

En qualité de partie succombante, il y a lieu de condamner la société Presta Services aux entiers dépens, y compris ceux de première instance, de la débouter de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile et de la condamner à payer à M. [B] la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à M. [J] [B] la somme de 330,60 euros à titre de rappel de primes de panier et la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, en ce qu’il a débouté M. [J] [B] de ses demandes au titre des repos compensateurs, du travail dissimulé, du préjudice moral subi pour harcèlement, du manquement à l’obligation de sécurité et du rappel de RTT et en ce qu’il a débouté la SAS Presta Services de ses demandes et a condamné cette dernière aux dépens;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau ;

Condamne la SAS Presta Services à payer à M. [J] [B] la somme de 13 842 euros au titre des heures supplémentaires réalisées par le salarié sur les trois dernières années non prescrites, outre la somme de 1 384,20 euros au titre des congés payés y afférents ;

Ordonne à la SAS Presta Services de remettre à M. [J] [B] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes dues, ainsi que l’attestation Pôle emploi rectifiés en cohérence avec la présence décision;

Dit n’y avoir lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte ;

Déboute M. [J] [B] de sa demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de ses demandes financières subséquentes, ainsi que de sa demande au titre de la prime d’ancienneté ;

Y ajoutant,

Déboute la société Presta Services de sa demande au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Presta Services à payer à M. [J] [B] la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés en cause d’appel ;

Condamne la société Presta Services aux entiers dépens de l’instance.

La greffièreLa présidente