N° de minute : 2024/16

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 29 février 2024

Chambre commerciale

Numéro R.G. : N° RG 22/00098 – N° Portalis DBWF-V-B7G-TQL

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 7 novembre 2022 par le tribunal mixte de commerce de NOUMEA (RG n° 21/327)

Saisine de la cour : 5 décembre 2022

APPELANTS

M. [L] [R]

né le [Date naissance 5] 1994 à [Localité 6]

demeurant [Adresse 4]

M. [J] [S]

né le [Date naissance 3] 1973 à [Localité 7]

demeurant [Adresse 2]

Tous deux représentés par Me Virginie BOITEAU, membre de la SELARL VIRGINIE BOITEAU, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉ

S.E.L.A.R.L. [K] [B], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL WELLNESS

Siège social : [Adresse 1]

AUTRE INTERVENANT

MINISTERE PUBLIC

29/02/2024 : Copie revêtue de la forme exécutoire : – Me [B] ;

Expéditions : – Me BOITEAU ; MP

– Copie CA ; Copie TMC

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 novembre 2023, en chambre du conseil, devant la cour composée de :

M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,

M. Thibaud SOUBEYRAN, Conseiller,

Mme Béatrice VERNHET-HEINRICH, Conseillère,

qui en ont délibéré, sur le rapport de Mme Béatrice VERNHET-HEINRICH.

Greffier lors des débats : Mme Isabelle VALLEE

Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

L’affaire a été communiquée au ministère public, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

– contradictoire,

– prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

– signé par M. Philippe ALLARD, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Par jugement du 14 mai 2018, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a ouvert à l’encontre de la société Wellness une procédure de liquidation judiciaire, fixé provisoirement la date de cessation des paiements au ler mai 2017 et a désigné la selarl [K] [B] en qualité de mandataire liquidateur

Par jugement contradictoire du 6 octobre 2020, le tribunal mixte de commerce a, sur la requête du liquidateur judiciaire :

– reporté au 14 novembre 2016 la date de cessation des paiements de la société Wellness,

– dit que le jugement devrait faire l’objet d’une publicité prévue à l’article 220 de la délibération 352 du 18 janvier 2008,

– ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Enfin, par jugement frappé d’appel du 7 novembre 2022, le tribunal mixte de commerce, a, sur la requête du mandataire liquidateur :

– dit que M. [S] avait agi en tant que dirigeant de fait de la sarl Wellness,

– condamné solidairement M. [R] et M. [S] à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la société Wellness à hauteur de la somme de 17 867 973 francs pacifique,

– dit que cette somme est payable entre les mains de la selarl [K] [B] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Wellness,

– prononcé une mesure d’interdiction de gérer à l’encontre de M. [R] et de M. [S] pour une durée de quinze ans, laquelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique,

– débouté la selarl [K] [B] ès qualités de mandataire liquidateur de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– dit n’y avoir lieu à exécution provisoire de la décision rendue,

– dit que le jugement devrait faire l’objet de la publicité prévue par l’article 220 de la délibération 352 du 18 janvier 2008,

– condamné solidairement M. [R] et M. [S] aux dépens de l’instance.

PROCÉDURE D’APPEL

M. [R] et M. [S], ont relevé appel de ce jugement par requête enregistrée au greffe le 7 mars 2023.

Dans leurs dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 3 mai 2023, auxquelles il y a lieu de se reporter pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens, M. [R] et M. [S] demandent à la cour de :

– juger l’appel recevable en ses formes et délais ;

– infirmer le jugement rendu le 7 novembre 2022 par le tribunal mixte de commerce, en toutes ses dispositions ;

– débouter la selarl [K] [B] en qualité de liquidateur de l’ensemble de ses demandes plus amples ou contraires ;

– condamner la selard [K] [B] à verser à l’appelant une somme de 500.000 F francs pacifique au titre des frais irrépétibles en cause de première instance et d’appel, aux entiers dépens d’instance et d’appel dont distraction au profit de la Selarl Virginie Boiteau, avocats aux offres de droit.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 12 avril 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour un plus ample exposé de ses prétentions et moyens, la selarl [K] [B], en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Wellness, demande à la cour de :

– confirmer le jugement du 7 novembre 2022 en qu’il a dit que M. [S] avait agi en tant que gérant de fait de la société Wellness ;

– confirmer le jugement en ce qu’il a constaté des fautes de gestion à l’encontre de M. [R] et de M. [S] ;

– confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé des sanctions pécuniaires à l’encontre de M. [R] et de M. [S] pour l’insuffisance d’actif constatée dans la liquidation judiciaire de la société Wellness ;

– confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé à l’encontre de M. [R] et de M. [S] à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif de la société Wellness, soit la somme de 17 867 973 francs pacifique ;

– confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé à l’encontre de chacun des défendeurs, une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute société commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et tout entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique pour une durée de 15 ans,

– débouter M. [R] et M. [S] en leur qualité respectivement de gérant de droit et ancien dirigeant de fait de la société Wellness de toutes leurs demandes ;

– condamner M. [R] et M. [S] aux frais de la procédure et aux entiers dépens.

Le dossier a été transmis au ministère public qui a rendu un avis tendant à la confirmation du jugement frappé d’appel le 2 août 2023.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 4 octobre 2023 et l’examen de l’affaire a été fixé au 20 novembre 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La cour est saisie du seul appel principal de M. [R] et de M. [S] qui contestent la décision des premiers juges ayant retenu M. [S] comme gérant de fait de la société Wellness, et considéré qu’il avait avec M. [R], commis quatre fautes de gestions, et prononcé à leur encontre des sanctions personnelles outre leur condamnation solidaire au paiement de la somme de 17 867 973 francs pacifique, au titre du comblement du passif.

La cour examinera en conséquence chacun des griefs retenus par les premiers juges.

1. Sur la participation de M. [S] à la gérance

Le tribunal a accueilli l’action en comblement de passif, non seulement à l’encontre du dirigeant statutaire de la société Wellness, à savoir M. [R], mais également à l’encontre de M. [S], gérant de fait, considérant cette situation comme acquise et non discutée devant la juridiction.

M. [R] et M. [S] soutiennent en premier lieu que la juridiction consulaire n’a pas motivé sa décision, quant au rôle de gérant de fait prétendument tenu par M. [S] au sein de l’entreprise.

La selarl [B], ès qualités de mandataire liquidateur, fait valoir que les appelants qui arguent de l’absence de motivation des premiers juges, ne développent aucun moyen nouveau devant la cour et s’en étaient rapportés à justice en première instance. En tout état de cause elle reprend l’ensemble des éléments matériels et factuels qui témoigneraient de l’implication réelle de M. [S] dans la gestion, la direction et le contrôle de l’entreprise.

La cour rappelle que le gérant de fait, dont la loi ne donne aucune définition, est celui qui exerce une activité positive et indépendante d’administration générale d’une personne morale, sous couvert ou aux lieux et place de ses représentants légaux. Il en découle que le statut de salarié, cadre ou non, sous couvert duquel le dirigeant de fait assume la conduite et la direction de la personne morale importe peu, pourvu que des éléments de preuve, soumis à l’appréciation souveraine des juges du fond, témoignent de l’exercice d’un pouvoir de direction indépendant, impliquant des actes de gestion positifs.

Au cas d’espèce, M. [S], qui était salarié, engagé par la société Wellness depuis le 1er juin 2016 en qualité de directeur, occupait en réalité un rôle dépassant manifestement les fonctions d’encadrement puisqu’il disposait de la signature bancaire de la société Wellness auprès de la BCI, aux côtés du gérant statutaire, ainsi que cela ressort des cartons des signatures déposées auprès de l’établissement financier et du mail du service juridique de la BCI, daté du 7 janvier 2021, précisant que les deux signatures étaient bien actives, rendant en cela incontestable la participation active de M. [S] aux engagements financiers de la société Welness.

Mais encore, la cour observe que M. [S] s’était également porté caution solidaire aux côtés du gérant statutaire de la société Welness, auprès de la société civile immobilière Port Plaisance, bailleresse, et s’est d’ailleurs défendu à ce titre, dans l’instance en résiliation du bail, introduite avant l’ouverture de procédure collective. Cet engagement témoigne d’un investissement financier très important, qui n’est jamais attendu d’un simple salarié, fût-il directeur d’une société, qui ne compte en tout et pour tout que quatre salariés.

Ainsi, c’est à juste titre que le tribunal, devant lequel M. [S] n’avait d’ailleurs développé moyen de défense, a reconnu sa qualité de gérant de fait.

Le jugement du tribunal mixte de commerce sera en conséquence confirmé de ce chef.

2. Sur l’action en comblement de passif

Pour accueillir l’action en comblement de passif à l’encontre des deux dirigeants de la société Wellness, le tribunal mixte de commerce a retenu que ces derniers avaient commis plusieurs fautes de gestion leur reprochant d’avoir abusivement poursuivi l’exploitation de la société en déposant le bilan tardivement, le 14 mai 2018, alors que celle-ci n’honorait plus ses dettes sociales, ni ses loyers depuis plusieurs années déjà, et présentait une situation déficitaire de plusieurs millions de francs depuis au moins 2014, d’avoir déposé le bilan plus de 45 jours après la date de cessation des paiements ajoutant que ce constat avait d’ailleurs justifié le report dans les limites du maximum autorisé par la loi, de la date de cessation des paiements en la fixant au 14 novembre 2016.

Le tribunal mixte de commerce a également considéré que les dirigeants avaient commis une faute de gestion qui avait contribué à l’insuffisance d’actif en s’abstenant de verser aux débats les états comptables financiers postérieurs à l’année 2016 et d’avoir détourné ou dissimulé une partie de l’actif de la société en résiliant le bail des locaux commerciaux dès le mois de décembre 2017, sans justifier des mesures prises pour assurer la conservation du matériel, des marchandises et fournitures jusqu’à l’ouverture de la procédure intervenue plusieurs mois plus tard, en mai 2018.

M. [S] et M. [R] estiment que les fautes alléguées par les premiers juges ne sont pas caractérisées au regard des critères dégagées par la jurisprudence. Ainsi ils rappellent que la faute de gestion imputée au dirigeant, qui a contribué à l’insuffisance de l’actif doit découler d’un comportement frauduleux et non d’une simple négligence, que cette faute doit être postérieure à la date de cessation des paiements, et que le lien entre la faute grave de gestion et l’insuffisance d’actif doit être établi par le demandeur.

La selarl [K] [B], ès qualités, indique que les dirigeants ont commis plusieurs fautes de gestion à savoir :

– la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire malgré un état de cessation des paiements dans un intérêt personnel,

– l’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de 45 jours,

– une comptabilité incomplète,

– le détournement de tout ou partie de l’actif.

Il incombe à la cour d’examiner chacun des griefs formulés à l’encontre des deux dirigeants, au regard des dispositions de l’article L 651-2 du code de commerce, qui prévoit que lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que les pertes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Le texte précise qu’en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

Il convient à titre liminaire d’observer que l’insuffisance des actifs de la société Welness pour répondre de l’ensemble de ses dettes, est matériellement établie à hauteur de 17 867 973 francs pacifique, ce qui n’est ni contesté, ni sérieusement contestable au regard de l’état de créances déposé le 16 octobre 2019 et de son évolution, au regard de la dette locative.

A. Sur la poursuite abusive de l’exploitation déficitaire

M. [R] et M. [S] précisent qu’il ne peut leur être reproché de n’avoir pris aucune mesure pour remédier aux pertes et pour redresser la situation, comme l’énonce le tribunal alors qu’ils ont d’une part réalisé une augmentation sensible du capital social en 2016 (il est passé de 500 000francs pacifique à 4 500 000 francs en fin d’année 2016) ainsi qu’à la réduction du personnel de l’ordre de 27 %. Ils observent qu’en 2016 et 2017, la société a continué à régler les loyers, à rembourser les échéances de son prêt bancaire et à payer en partie ses cotisations sociales de sorte, que, de leur point de vue, la jurisprudence citée par la mandataire liquidatrice n’est pas opérante. De la même manière, ils contestent formellement les allégations du mandataire liquidateur affirmant qu’en continuant de régler les dépenses au titre desquelles ils étaient personnellement engagés en qualité de caution (prêt bancaire et bail), ils n’auraient recherché qu’à protéger leurs propres intérêts.

De la même manière, ils soulignent que le remboursement partiel à hauteur de 3 500 000 francs pacifique opéré par M. [R] en fin d’année 2016, sur son compte courant associé, lequel ne constitue pas en soi une faute, ne devient fautif que s’il présente un caractère frauduleux, ce qui n’est pas le cas selon eux, dès lors qu’il porte sur une somme dérisoire par rapport à ce que M. [R] avait investi dé la société (son compte courant associé étant fixé à 12 000 000 francs pacifique au 30 septembre 2016), et qu’il ignorait à ce moment-là que l’entreprise allait se trouver en cessation de paiement.

La mandataire liquidatrice expose que le passif de la société Wellness est de 17 867 973 francs pacifiques, essentiellement constitué de dettes fiscales et sociales pour près de 13 000 000 francs pacifique. Elle précise que le non-paiement récurent, c’est à dire sur plusieurs exercices de ce type de dettes, constitue un manquement grave aux règles légales et règlementaires constitutif d’une faute de gestion. Elle observe s’agissant du paiement du loyer et du remboursement du prêt bancaire, que les dirigeants avaient un intérêt évident à être actionnés le plus tard possible dans la mesure où ils étaient tous les deux engagés comme caution.

Par ailleurs elle affirme que contrairement à ce que soutiennent les appelants, aucune mesure n’a été prise pour remédier aux difficultés de l’entreprise, en ce que M. [R] s’est remboursé de son compte d’associés à hauteur de 4 000 000 francs en deux ans, alors que la société accusait déjà des difficultés financières inextricables, qu’il n’a pas non plus effectué la moindre déclaration de créance à la liquidation de la société Wellness, ce qui démontre bien qu’il s’est bien remboursé de la totalité du compte courant d’associé, étant observé que les mouvements postérieurs au 1er octobre 2016 ne peuvent être identifiés puisqu’il n’existe plus aucun document comptable à partir du 30 septembre 2016. La mandataire liquidatrice observe qu’en réalité la gestion de la société était très dispendieuse depuis l’année 2016 avec, par exemple, une charge de loyers de 8 000 000 francs sur le seul exercice 2016, et des charges d’exploitation enregistrée au poste ‘voyages et déplacements’ de 657 111 francs sur le même exercice.

La cour observe à la lecture des documents sociaux produits (pour les trois exercices 2014/2015/2016) que le chiffre d’affaires n’a cessé de diminuer à partir de l’année 2014, passant de 35 777 999 francs pacifiques à 35 402 622 francs en 2015 et à 30 597 000 pour le dernier exercice comptable établi en 2016. Cette diminution de l’activité explique en partie le mauvais résultat de l’année 2014 avec 2 988 673 francs pacifique de pertes, lesquelles passeront à 3 618 932 francs pacifique en 2016.

Force est de constater que, pour l’essentiel le déficit de la société Welness provient de taxes, impôts et cotisations sociales non acquittés qui ont plus que triplé en trois ans, passant de 4060 749 en 2014 à 12 516 919 francs pacifique en 2016. Ainsi, si l’existence d’une dette sociale et/ou fiscale au cours d’un exercice peut être la conséquence de difficultés économiques conjoncturelles non imputables aux dirigeants, l’aggravation de cet endettement sur plusieurs exercices successifs signe une inexécution prolongée d’une obligation légale constitutive d’une faute de gestion caractérisée, qui engage leur responsabilité, ce d’autant que certaines décisions, prises au cours de la même période par les dirigeants, ont encore aggravé la situation financière de l’entreprise. Ainsi, M. [R] et M. [S], reconnu dirigeant de fait par la cour, qui prétendent avoir pris des mesures utiles pour assainir cette situation, en procédant à une augmentation de capital courant 2016 et en réduisant la masse salariale, ne le démontrent pas puisque l’augmentation de capital de 4 500 000 francs opérée au cours de cette même année par M. [R], s’est uniquement traduite par l’incorporation de son compte courant d’associé à hauteur de 3 500 000 francs pacifique, tandis que les salaires et appointements (ligne 64 1000 de la balance 2016) qui étaient de 7 226 252 francs pacifique en 2014 se sont élevés à 7 521 392 francs pacifique en 2015 et à plus de 8 000 000 francs en 2016. Force est également de constater qu’au cours du premier trimestre 2017, M. [S] a continué de percevoir un salaire brut mensuel de 361 450 francs pacifique supérieur au vu des bulletins de salaire versés aux débats à celui qu’il avait perçu l’année précédente au regard des chiffres figurant en ligne 64 4000 de la balance de l’exercice 2016 faisant apparaître pour lui, un salaire annuel de 3 150 000 francs pacifique annuels soit 262 500 francs pacifique.

Il est ainsi démontré qu’en convertissant la créance de M. [R] au titre du compte courant en une participation supplémentaire dans le capital social et en maintenant le salaire de M. [S], alors que la société n’avait pas été en capacité de régler la majeure partie des cotisations dues aux organismes sociaux depuis plus de trois ans, M. [R], gérant de droit, et M. [S], gérant de fait, ont par leur faute, participé à l’accroissement du passif, en poursuivant ainsi volontairement et de manière artificielle, l’exploitation d’une activité déficitaire dans leur seul intérêt personnel.

Le moyen opposé par M. [R], fondé sur le fait que les sommes retirées de son compte courant d’associé à hauteur de 3 500 000 francs ne sont rien, en comparaison de celles qu’il avait investies dans la société, est inopérant, en l’absence de toute preuve formelle de cette affirmation.

La cour ajoute encore, comme les premiers juges, que la faute de gestion consistant en la poursuite d’une exploitation déficitaire n’est pas subordonnée à la constatation d’un état de cessation de paiement antérieure ou concomitante, une telle faute étant au demeurant impossible à rapporter aucune comptabilité n’ayant plus été tenue à partir de l’année 2017.

Enfin, c’est encore de manière tout à fait pertinente que les premiers juges ont relevé l’abstention fautive de M. [R] et de M. [S] qui n’ont convoqué aucune assemblée générale extraordinaire, alors que la loi leur imposait de reconstituer les capitaux propres, qui sont restés en valeur négative de manière constante de 2013 (- 13 429 390 francs pacifique) à 2016 (- 19 391 656 francs). Il s’agit d’un manquement caractérisé à une obligation légale qui a directement contribué à l’insuffisance de l’actif (article L 223 -42) puisqu’il a pour effet de priver la société de ressources qu’elle aurait pu se procurer auprès des associés et régulariser ainsi sa situation.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement rendu de ce chef.

B. Sur le dépôt de bilan plus de 45 jours après la date de cessation de paiement

M. [R] et M. [S], sans remettre en cause la matérialité de ce dépôt tardif, soutiennent qu’il constitue une simple négligence, qui n’est pas suffisante pour asseoir l’action en comblement de l’actif, au regard d’une jurisprudence abondante. Ils considèrent que n’est pas non plus démontrée l’existence un lien de causalité entre la tardiveté de ce dépôt et l’aggravation de la situation de l’entreprise. Ils font valoir que les premiers juges ont fondé en réalité leur décision sur de simples présomptions là où ils devaient faire la démonstration d’une intention frauduleuse.

La selarl [K] [B] expose qu’entre le 14 novembre 2016, date à laquelle le tribunal a fixé la date de cessation des paiements, et le prononcé de la liquidation en mai 2018, le passif social n’a fait que croitre, tant auprès des créanciers fiscaux et sociaux qu’auprès du bailleur des locaux professionnels. L’absence de déclaration en temps utile a rendu tout apurement du passif impossible. Elle observe par ailleurs que la jurisprudence sur laquelle s’appuient les appelants, de laquelle il ressort que le défaut de déclaration dans le délai légal constituerait une simple négligence, résulte d’une évolution récente législative récente intervenue en métropole, mais non reprise sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie.

La cour, ainsi que cela a déjà été ci-avant exposé, rappelle que la réforme apportée au régime de la responsabilité des dirigeants par la loi du 9 décembre 2016 et excluant toute action en comblement de passif dans l’hypothèse de simples négligences, n’est pas applicable aux sociétés ayant leur siège social en Nouvelle-Calédonie.

En tout état de cause, M. [R] et M. [S] ne peuvent plus contester la matérialité de la cessation de paiement fixée de manière définitive par le jugement 6 octobre 2020 à la date du 14 novembre 2016, soit dix-huit mois avant qu’ils ne déclarent effectivement l’état de cessation de paiement de la société Welness.

C’est à juste titre que le tribunal a écarté l’argument soutenu par les débiteurs, venus expliquer ce retard par la seule volonté de sauver l’entreprise et prétendre que le tribunal mixte ne démontrait pas en quoi cette déclaration tardive réalisée le 16 avril 2018, avait contribué à l’insuffisance d’actif alors que la société Welness qui ne disposait plus d’aucun droit au bail, et par voie de conséquence d’aucun local d’exploitation depuis l’ordonnance de référé du 6 décembre 2017, continuait d’aggraver son passif en continuant d’employer des salariés.

Il y a lieu en conséquence de confirmer la décision du tribunal qui a retenu ce grief.

C. Sur la tenue d’une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables

Le tribunal a considéré que l’absence de comptabilité avait contribué à aggraver l’insuffisance du passif.

M. [R] et M. [S] se défendent de cette affirmation en rappelant au contraire que l’entreprise a mandaté un expert-comptable qui a rempli ses obligations chaque année jusqu’en 2016. Ils écartent la jurisprudence citée par la partie adverse en faisant valoir qu’il s’agissait de cas d’espèce très différents, dans lesquels le gérant, outre l’absence de comptabilité, n’avait pas non plus pris la moindre mesure pour tenter de remédier aux difficultés de l’entreprise, ce qui, affirment-ils, n’est pas le cas en ce qui les concerne. Ils précisent au contraire que des recettes ont été enregistrées sur le compte de la société jusqu’à la fin de l’année 2017, ce qui démontrait, selon eux, qu’elle pouvait continuer à exploiter ses activités.

L’intimée, ès qualités, indique avoir invoqué ce manquement, dès son propos introductif d’instance, puisqu’aucun document comptable ou bilan quelconque n’a été établi après le 1er octobre 2016 et rappelle une jurisprudence constante qui analyse l’absence de comptabilité ou une comptabilité irrégulière comme une faute de gestion participant à l’insuffisance de l’actif.

La cour, par des motifs pertinents qu’elle adopte, estime que le tribunal de commerce a par une juste appréciation du droit, retenu que l’absence de toute comptabilité au-delà du mois de novembre 2016 est bien une faute de gestion caractérisée, en ce que, étant ainsi dépourvus de tout outil comptable, il était impossible aux gérants de mesurer les difficultés économiques et financières de la société et de prendre les mesures adaptées. Cette méconnaissance résultant d’un manquement caractérisé à une obligation légale a nécessairement contribué à l’aggravation de l’insuffisance de l’actif et l’affirmation, non vérifiable en l’absence de toute comptabilité, selon laquelle des recettes auraient été enregistrées jusqu’en fin d’année 2017, ne présente aucune pertinence.

D. Le désintérêt de M. [R] pour la gestion de la société

Le tribunal n’a pas retenu ce grief .

Mme [K] [B] demande la confirmation du jugement de sorte qu’elle est réputée en avoir adopté les motifs.

M. [S] et M. [R] n’ont pas répondu sur ce point.

En conséquence, il y a lieu de confirmer purement et simplement le rejet de ce moyen faute pour la selarl [B] d’apporter des éléments objectifs démontrant le désintérêt allégué.

E. Sur le détournement ou la dissimulation de tout ou partie de l’actif de la société

M. [R] et M. [S] soutiennent que le tribunal a considéré à tort que le fait de rendre le local dès le mois de décembre 2017, s’assimilait à un détournement ou une dissimulation de l’actif, faute d’avoir pris des mesures qui s’imposaient pour la conservation des marchandises, matériel et des fournitures, dans la mesure où, précisent-ils, ce n’est pas cette décision qui est à l’origine de la faillite, s’agissant au contraire d’éviter l’accumulation d’une dette locative. Ils rappellent en effet que la situation économique de la société s’est dégradée à partir du mois de février 2017. Enfin, ils soulignent le fait que la mandataire liquidatrice leur reproche d’avoir vidé les comptes bancaires et vendu le matériel pour payer les salaires, les billets d’avion et le loyer des employés mais n’en apporte aucune preuve.

La selarl [K] [B] a rappelé les déclarations faites par M. [R] lors de l’entretien postérieur à l’ouverture de la procédure collective aux termes desquelles il avait indiqué que la société ne détenait plus aucun actif et avait vendu tout le matériel avant l’ouverture de la procédure, pour une somme de 600 000 francs pacifique qu’il avait utilisée pour payer les salaires, lui-même ayant ‘récupéré’ les deux véhicules Smart de la société en compensation de son compte courant d’associé.

La cour retient comme les premiers juges que le fait, établi au regard de l’ordonnance rendue le 26 aout 2020 par le juge commissaire, et non contesté par M. [R], d’avoir cédé tout le matériel et le stock attachés à l’exploitation du fonds à la fin de l’année 2017, et d’avoir utilisé le produit de la vente pour payer par préférence certains créanciers, a aggravé l’insuffisance d’actif et définitivement condamné la société à la faillite en la dépossédant de son outil de travail et de son actif résiduel.

Le jugement critiqué sera en conséquence confirmé de ce chef.

3. Sur la condamnation solidaire de M. [S] et de M. [R]

Le tribunal mixte de commerce a solidairement condamné M. [S] et M. [R] à supporter le comblement de la totalité du passif à hauteur de 17 867 973 francs pacifique en estimant que toutes les fautes commises tant par le gérant de droit que le gérant de fait avaient contribué à aggraver l’insuffisance de l’actif, ce qui jusitifiait leur condamnation solidaire.

M. [R] et M. [S] observent en premier lieu que la juridiction consulaire a fixé l’insuffisance à une somme de 17 867 973 francs pacifique alors que le mandataire liquidateur réclamait une somme moindre de 15 986 371 francs pacifique. Ils rappellent la jurisprudence née de l’application de l’article L 651-2 du code de commerce selon laquelle le juge doit tenir compte non seulement de la gravité des fautes et du montant de l’insuffisance d’actif, mais également de la situation personnelle du dirigeant et de ses facultés contributives. Surtout, ils rappellent qu’en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal doit se prononcer sur la responsabilité incombant à chacun d’eux, dès lors qu’une demande est faite en ce sens.

Ils reprochent à la juridiction consulaire de n’avoir fait aucune distinction entre les deux dirigeants pour déterminer leur part respective de responsabilité mais également de les avoir condamnés tous les deux solidairement au paiement d’une somme correspondant au montant du passif, sans apporter la preuve de son montant définitif.

Ils demandent en conséquence à la cour de débouter la selarl [K] [B] et subsidiairement de réduire les sommes à la charge de chaque défendeur, en fonction des fautes retenues contre eux, et en les individualisant.

La selarl [B] n’a pas développé de nouveau moyen de ce chef devant la cour, rappelant cependant une jurisprudence constante de la Cour de cassation dont il découle qu’il suffit de caractériser la faute de gestion et sa contribution à l’insuffisance d’actif pour engager la responsabilité de son auteur, sans qu’il soit nécessaire de déterminer quelle part de l’insuffisance est imputable à cette faute.

Au cas d’espèce, force est de constater que l’ensemble des fautes de gestion ci dessus relevées ont bien contribué à l’aggravation de l’insuffisance d’actif et ont toute participé à la production de l’entier dommage. En effet, M. [R], en confiant la conduite de l’entreprise à une personne dépourvue de toute qualité statutaire, est présumé assumer toutes les conséquences de cette gestion avec M. [S], lequel a été amené à diriger seul la société Wellness en l’engageant auprès des tiers, et notamment auprès de la banque dès le mois de janvier 2010, soit moins de un mois après sa création.

Dans ces conditions, il convient de confirmer la décision du tribunal mixte de commerce en ce qu’il a condamné solidairement M. [S] et M. [R] à hauteur de 17 867 973 francs pacifique, somme correspondant au montant de l’insuffisance d’actif définitif, c’est-à-dire après l’ actualisation de la créance locative résultant du jugement rendu le 24 décembre 2020, dès lors qu’aucun fond ne peut plus être attendu de la vente des actifs résiduels, intégralement cédés en décembre 2017, avant l’ouverture de la procédure collective.

4. Sur les sanctions personnelles

Le tribunal a prononcé à l’encontre des deux dirigeants l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique pour une durée de quinze ans après avoir listé les fautes de gestion sur lesquelles il fondait cette décision.

M. [R] et M. [S] soutiennent que la selarl [K] [B] n’avait pas motivé sa demande de sanction en faisant valoir à nouveau qu’aucune preuve n’était apportée des fautes de gestion alléguées propres à en justifier le prononcé.

La selarl [K] [B] prie la cour de confirmer la sanction prononcée par le tribunal, sans développer de nouveau moyen.

La cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article L 653-8 du code de commerce, dans les cas prévus aux articles L 653-3 à L 653-6 du code de commerce, le tribunal peut prononcer à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer administrer ou contrôler, directement ou indirectement soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. Le dernier alinéa de ce texte prévoit que cette interdiction peut également être ordonnée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui a omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements.

L’article précité L 653-4 vise précisément le dirigeant de droit ou de fait contre lequel a été relevé l’un des faits suivants :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Ainsi, au cas d’espèce, il ressort des motifs ci-dessus exposés aux paragraphes A. B, E que M. [S] et M. [R] ont poursuivi abusivement poursuivi dans leur intérêt personnel, l’exploitation déficitaire de la société Wellness, déposé le bilan plus de quarante-cinq jours après la cessation de paiement, et dissimulé l’actif résiduel de l’entreprise en vendant les derniers éléments dépendant du fonds, en décembre 2017, alors que la société était déjà en état de cessation de paiement, privant ainsi les créanciers de toute possibilité de recouvrement de leurs droits.

Au-delà de l’atteinte ainsi portée aux intérêts particuliers de ces derniers, ces comportements portent également préjudice, de manière plus générale, à l’ensemble des entreprises commerciales à l’égard desquelles ils créent une concurrence déloyale.

Dans ces conditions, c’est par une juste appréciation des circonstances de la cause, que le tribunal a prononcé cette interdiction pour une durée de quinze ans, tant au regard de M. [R] que de M. [S], qui était déjà à l’origine de la déconfiture d’une première société, la sarl Espace détente beauté et relaxation, liquidée par jugement du 6 février 2017.

Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef.

Sur l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

M. [S] et M. [R], qui succombent en toutes leurs demandes devant la cour, seront déboutés de leur demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur les dépens

Pour les mêmes raisons, ils seront condamnés aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement rendu par le tribunal mixte de commerce de Nouméa en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Déboute M. [S] et M. [R] de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. [S] et M. [R] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le greffier, Le président.