COUR D’APPEL DE BORDEAUX

QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 13 NOVEMBRE 2023

N° RG 23/02319 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NIMH

S.A.R.L. AREO II

c/

S.N.C. HERMIONE REAL ESTATE

SCP CBF ASSOCIES

SELARL AJASSOCIES

S.E.L.A.R.L. FIRMA

S.E.L.A.R.L. EKIP’

S.A.S. HERMIONE HOLDING

Nature de la décision : AU FOND

Notifié aux parties par LRAR le :

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 mai 2023 (R.G. 2023L00653) par le Tribunal de Commerce de Bordeaux suivant déclaration d’appel du 16 mai 2023

APPELANTE :

S.A.R.L. AREO II, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 4]

représentée par Maître Philippe LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par Maître Sixtine MORIN du cabinet d’Avocats HOGAN LOVELLS, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

S.N.C. HERMIONE REAL ESTATE, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 3]

non représentée

SCP CBF ASSOCIES, prise en la personne de Maître [V] [S], es qualité d’administrateur judiciaire de la SNC HERMIONE REAL ESTATE et domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 2]

SELARL AJASSOCIES, prise en la personne de Maître [O] [D], es qualité d’administrateur judiciaire de la SNC HERMIONE REAL ESTATE, et domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 1]

représentées par Maître Laurène D’AMIENS de la SELARL AUSONE AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX et assistées par Maître Bernard QUESNEL, avocat au barreau de BORDEAUX

S.E.L.A.R.L. FIRMA, ès-qualités de mandataire judiciaire de la société HERMIONE REAL ESTATE et domiciliée en cette qualité au siège sis, [Adresse 7]

S.E.L.A.R.L. EKIP’, ès-qualités de mandataire judiciaire de la société HERMIONE REAL ESTATE et domiciliée en cette qualité au siège sis, [Adresse 5]

représentées par Maître Olivier BOURU, avocat au barreau de BORDEAUX

S.A.S. HERMIONE HOLDING, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 6]

représentée par Maître Hélène SEURIN de la SCP DACHARRY & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par Maître Baptiste DE FRESSE DE MONVAL de la SELAS OPLUS, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 octobre 2023 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président,

Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller,

Madame Sophie MASSON, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

– réputé contradictoire

– prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE:

La SNC Hermione Real Estate (HRE) a pour activité l’acquisition, la prise à bail et exploitation de tous biens immobiliers, location, construction, cession d’immeubles et marchand de biens. Elle a pour gérante la société Hermione Holding.

Le 30 novembre 2018, la société holding Foncière Immobilière Bordelaise (FIB), ayant notamment pour filiale la SNC HRE, a émis un emprunt obligataire pour un montant initial total de 127 600 000 euros, qui a été entièrement souscrit par la société Aréo II.

La société FIB a concomittament accordé deux prêts intra-groupe à ses filiales:

-l’un d’un montant de 43 210 000 euros à la société Gambetta Revival, garanti par une inscription d’hypothèque de premier rang sur l’actif immobilier de cette société,

-l’autre d’un montant de 84 390 000 euros au profit de la société Hermione Real Estate, également garanti par une inscription d’hypothèque de premier rang sur l’actif immobilier de cette société.

En garantie du remboursement de l’emprunt obligataire, la société FIB a transféré à la société Aloe Private Equity (ci-après également désignée ‘le fiduciaire’), dans le cadre d’une convention de fidiucie-sûreté, la pleine propriété de 99 % des parts sociales qu’elle détient dans le capital social des sociétés Gambetta Revival et Hermione Real Estate.

Le contrat de fiducie emportait également le transfert des prêts hypothécaires au fiduciaire, en ce compris ses accessoires, et notamment les hypothèques; il prévoyait en outre la possibilité pour le fiduciaire, sur demande de la société Areo, de révoquer les gérants des sociétés Hermione Real Estate et Gambetta Revival.

Le 7 février 2023, la société Areo a notifié aux sociétés FIB, Gambetta Revival et Hermione Real Estate l’existence de plusieurs cas de défaut.

Le 7 février 2023, la société HRE a déclaré au greffe du tribunal de commerce de Bordeaux qu’elle se trouvait en état de cessation des paiements et a sollicité, à son bénéfice, l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.

Par jugement en date du 15 février 2023, le tribunal de commerce de Bordeaux a fait droit à sa demande et a :

– ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Hermione Real Estate (HRE),

– fixé provisoirement au 7 février 2023 la date de cessation des paiements, et a désigné respectivement:

– désigné la SCP CBF associée, prise en la personne de Maître [V] [S], et la SELARL AJASSOCIES, prise en la personne de Maître [O] [D] en qualité d’administrateurs judiciaires, avec mission d’assister le débiteur pour tous les actes concernant la gestion et la SELARL Firma, prise en la personne de Maître [J] [R], et la SELARL EKIP’, prise en la personne de Maître [W] [H] en qualité de mandataire judiciaire,

-fixé à six mois la durée de la période d’observation et a renvoyé l’affaire à l’audience du 12 avril 2023.

Lors de l’assemblée générale du 16 février 2023, les associés de la société HRE ont décidé de révoquer le mandat de la société Hermione Holding, en sa qualité de gérant de la société HRE, et ont désigné en qualité de nouveau gérant la société Texel présidée par Monsieur [K] [C].

Procédure d’appel:

Par déclaration en date du 28 février 2023, la SNC Hermione Real Estate prise en la personne de son nouveau représentant légal, la société par actions simplifiées à associée unique Texel, a relevé appel de ce jugement.

Les sociétés Aloe, Aréo et Hermione Holding sont intervenues volontairement à l’instance.

Par arrêt en date du 13 juin 2013, la cour d’appel a pour l’essentiel:

-déclaré irrecevable l’appel formé par la société Hermione Real Estate par déclaration au greffe du 28 février 2023,

-déclaré irrecevables les interventions volontaires accessoires de la société Aloe Private Equity, de la société Aero II et de la société Hermione Holding,

-condamné la société Hermione Real Estate aux dépens dont distraction au bénéfice de la Selarl Ausone de droit conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

-condamné la société Hermione Real Estate à verser la somme de 2000 euros à la Selarl Firma et la Selarl EKIP’ es qualité de mandataires judiciaires de la société Hermione Real Estate,

-débouté les parties du surplus de leurs demandes formées au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Procédure de tierce opposition:

Par déclaration au greffe du tribunal de commerce en date du 6 mars 2023,la SNC Hermione Real Estate prise en la personne de son nouveau représentant légal, la société par actions simplifiées à associée unique Texel, a formé tierce-opposition au jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire.

Par jugement réputé contradictoire en date du 3 mai 2023, le tribunal de commerce de Bordeaux a:

-reçu la société Hermione Holding en son intervention volontaire à l’instance,

– déclaré irrecevable la tierce opposition formée par la société Areo II,

-dit ‘ne pas y avoir lieu de statuer sur le fond’,

-débouté les parties du surplus de leurs demandes,

-dit qu’il ne sera pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile,

-condamné la société Areo II aux dépens.

Par déclaration en date du 16 mai 2023, la société Areo II a relevé appel de ce jugement en ses chefs expressément critiqués.

Par ordonnance en date du 2 juin 2023, l’affaire a été fixée à bref délai à l’audience du 3 octobre 2023.

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 28 août 2023, la SARL Areo II demande à la cour, au visa des articles L. 661-1, L. 661-2 et R. 661-2 du code de commerce,

-de rejeter l’ensemble des demandes formulées par les intimés ;

– d’infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux le 3 mai 2023 en ce qu’il a :

o déclaré irrecevable la tierce opposition formée par la société Areo II,

o débouté les parties du surplus de leurs demandes,

o condamné Areo II aux dépens ;

Statuant à nouveau,

– de la déclarer recevable et bien fondée en sa tierce opposition ;

En conséquence,

– de rétracter le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux le 15 février 2023 à l’encontre de la SNC Hermione Real Estate,

En tout état de cause :

– de condamner solidairement la SCP CBF associés et la SELARL AJassocies aux entiers dépens.

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 28 septembre 2023, la SAS Hermione Holding demande à la cour, au visa des articles 4, 122, 480 et 583 du code de procédure civile, 1355 du code civil, L. 631-1 du code de commerce,

– de déclarer Areo irrecevable en sa tierce opposition ;

– de confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux le 3 mai 2023 ;

– de condamner Areo à payer à Hermione Holding la somme de 100.000 euros en raison de la multiplication des procédures abusives ;

– de condamner Areo à payer à Hermione Holding la somme de 10.000 euros, chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 28 juillet 2023, la SCP CBF Associes, prise en la personne de Maître [V] [S] ès qualité de coadministrateur de la SNC Hermione Real Estate et la SELARL AJASSOCIES, prise en la personne de Maître [O] [D], es qualité de coadministrateur de la SNC Hermione Real Estate (ci-après désignées ‘les co-administrateurs’), désignés toutes deux à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de Bordeaux le 15 février 2023, et dont la mission a été modifiée en mission de représentation par jugement du 3 mai 2023, demandent à la cour, au visa des articles 32, 122, 320 et suivants, 546 et 554, 561 et 564, 565 et 566 du code de procédure civile, L.631-1 et suivants du code de commerce ;

– de recevoir les concluantes en leurs conclusions et demandes,

EN CONSEQUENCE,

A titre principal :

Vus les articles 480 et 561 et suivants du code de procédure civile,

– de juger irrecevable l’appel introduit par la Société de droit luxembourgeois AREO II ;

A titre subsidiaire, si l’appel était déclaré recevable :

– de confirmer le jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 3 mai 2023 ;

A titre infiniment subsidiaire, si la tierce opposition était déclarée recevable :

– de confirmer le jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 15 février 2023.

A titre encore plus subsidiaire,

– de déclarer la SNC Hermione Real Estate en état de cessation de paiements.

En tout état de cause :

– de condamner la Société de droit luxembourgeois AREO II à payer une indemnité de 2.500 euros à chacun à la SCP CBF ASSOCIES et la SELARL AJASSOCIES Administrateurs, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

– de condamner la société de droit luxembourgeois AREO II aux entiers dépens

dont distraction au profit de la SELARL AUSONE sur ses affirmations de droit

en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 3 aout 2023, la Selarl Firma et la Selarl EKIP’ en leur qualité de mandataires judiciaires de la société HRE demandent à la cour:

Vu les articles 330, 546 et 554 du code de procédure civile,

Vu l’article L631-1 du code de commerce,

Vu les article 32 et 122 et suivants du code de procédure civile,

Vu la jurisprudence,

A titre principal,

– débouter la société Areo II de l’ensemble de ses demandes, fin et conclusions,

– confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux en date du 3 mai 2023 en toutes ses dispositions,

A titre subsidiaire,

– déclarer la société Hermione Real Estate en cessation des paiements,

En tout état de cause,

– condamner la société Areo II à payer la somme de 2.000 euros chacune à la SELARL Ekip’ et à la SELARL Firma au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Le dossier de la procédure a été transmis au ministère public, et par avis notifié par voie électronique le 8 aout 2023, le Procureur général a:

-indiqué s’en rapporter sur la recevabilité de l’appel,

– demandé la confirmation du jugement en toutes ses dispositions, notamment en ce qu’il a constaté l’irrecevabilité de la tierce opposition.

MOTIFS DE LA DECISION:

Sur la recevabilité de l’appel:

1- Il n’existe pas de contestation entre les parties sur le fait que l’appel a été formé par la société Aero II dans le délai de 10 jours prévu par l’article R.661-3 du code de commerce.

2- Les co-administrateurs soutiennent que l’appel du jugement du 3 mai 2023 statuant sur la tierce-opposition est irrecevable, pour défaut d’intérêt à agir, car formé par déclaration du 16 mai 2023, alors même que la cour d’appel n’était pas encore, à cette date, dessaisie de l’instance d’appel formée par déclaration du 28 février 2023 à l’encontre du jugement du 15 février 2023 portant ouverture du redressement judiciaire, qui a donné lieu à plaidoiries devant la cour le 15 mai 2023, puis à un arrêt du 13 juin 2023.

2- Il convient toutefois de rappeler que selon les dispositions de l’article L.661-2 du code de commerce, le jugement prononçant l’ouverture du redressement judiciaire est susceptible de tierce opposition.

Le jugement statuant sur la tierce opposition est susceptible d’appel et de pourvoi en cassation de la part du tiers opposant.

3- Il en résulte que la partie qui se présente comme tiers opposante dispose d’un intérêt à former appel du jugement ayant déclaré sa tierce opposition irrecevable, quand bien même elle aurait également formé appel du même jugement, sauf à la priver de la possibilité de soumettre au juge d’appel son argumentation sur la recevabilité de cette voie de recours.

L’appel sera donc déclaré recevable.

Sur la recevabilité de la tierce opposition:

4- Les co-administrateurs, les mandataires judiciaires et la société Hermione Holding soutiennent que la tierce opposition est irrecevable, comme formée contre un jugement précédemment frappé d’appel et alors que l’instance était encore pendante devant la cour; l’intérêt à agir devant s’apprécier à la date de l’exercice de cette voie de recours.

Ils soulignent que la société Aero II disposait des moyens de faire valoir ses arguments devant la cour en formant en temps utile une intervention volontaire à titre principal dans l’instance d’appel ayant donné lieu à l’arrêt du 13 juin 2023, et qu’en omettant de faire ce choix procédural, elle se heurte désormais au principe de l’autorité de chose jugée.

La société Hermione Holding ajoute au visa de l’article 583 du code de procédure civile que la société Areo II n’est pas recevable à former tierce opposition dès lors qu’elle était représentée en première instance par le biais de la fiction de représentation du créancier par le débiteur; elle conteste parailleurs l’existence d’un moyen propre à Aréo II, lié à l’affaiblissement de sa garantie.

5- La société Aero II réplique au via de l’article 126 du code de procédure civile que la tierce opposition est recevable, à la date où la cour va statuer, puisqu’elle n’est plus saisie de l’appel depuis son arrêt du 13 juin 2023.

Elle soutient qu’elle n’était pas partie au jugement d’ouverture, et n’y était pas représentée, en qualité de bénéficiaire de la fiducie et de créancière, de sorte qu’elle justifie d’un intérêt à agir dans le cadre de sa tierce opposition puisqu’elle peut faire valoir un moyen propre, tiré de l’affaiblissement de sa sûreté.

Elle ajoute que le jugement est intervenu en fraude de ses droits; les pièces et informations fournies au tribunal ne reflétant pas la réalité de la situation financière de la société débitrice, et ne caractérisant pas l’état de cessation des paiements.

Sur ce:

6 – Il résulte des articles L. 661-2 du code de commerce et 583, alinéa 2, du code de procédure civile qu’un créancier qui n’était pas partie à l’instance ayant donné lieu au jugement d’ouverture du redressement judiciaire peut former tierce opposition à la condition que ce jugement ait été rendu en fraude de ses droits ou s’il invoque des moyens qui lui sont propres.

7- Toutefois, il est constant que l’existence du droit d’agir en justice s’apprécie à la date de la demande introductive d’instance, et ne peut être remise en cause par l’effet de circonstances postérieures (En ce sens, Cour de cassation, chambre commerciale, 6 décembre 2005, n° 04-10.287).

Il en résulte que l’intérêt à former une tierce opposition s’apprécie à la date de la tierce opposition.

8- Il apparaît en l’espèce que la tierce opposition au jugement d’ouverture a été formée par la société Areo II le 6 mars 2023.

A cette date était toujours en cours l’instance d’appel née de la déclaration d’appel du 28 février 2023, formée la SNC Hermione Real Estate prise en la personne de son nouveau représentant légal, la société Texel.

La société Aero II est d’ailleurs intervenue volontairement à l’instance d’appel, en évoquant déjà dans ses conclusions du 3 mai 2023, qu’elle n’était pas partie au jugement d’ouverture, et que que le dispositif de ce jugement lui portait préjudice, en ce que la procédure de redressement judiciaire mettait en péril l’efficacité de la fiducie dont elle bénéficie en garantie de l’emprunt obligataire accordé à la société FIB, la fiducie ayant transféré au fiduciaire, entre autres actifs, la propriété des prêts hypothécaires, en ce compris les créances et les hypothèques qui y sont attachées, ce qui lui interdit toute opération sur l’actif d’Hermione Real Estate.

9 – Seul le choix procédural de la société Aero II d’intervenir devant la cour d’appel à titre accessoire et non principal l’a privée de la possibilité de voir statuer sur les moyens propres qu’elle entendait défendre tel que l’affaibissement de sa surêté et la fraude éventuelle à ses droits (la cour ayant déclaré irrecevables l’appel principal et les interventions volontaires à titre accessoire).

7- La seule circonstance que la cour se soit trouvée finalement dessaisie ne saurait conduire à un nouvel examen de la recevablité de la tierce opposition, et l’appelante ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l’article 126 du code de procédure civile.

En effet, la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir n’était pas susceptible d’être régularisée, puisque le droit d’agir s’appréciait à la date de la tierce opposition, et non à l’issue de l’instance d’appel.

8- Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré la tierce opposition irrecevable.

Les demandes subsidiaires sont sans objet.

Sur les demandes accessoires:

9- Eu égard à l’importance des enjeux financiers en cause, il n’est pas établi que l’exercice de la voie de recours par la société Aero II soit constitutive d’une faute et par ailleurs la société Hermione Hoding ne démontre pas avoir subi un préjudice distinct de celui résultant de ses frais irrépétibles.

La société Hermione Holding sera donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

10- Il est équitable de condamner la société Aero II à payer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile:

-la somme de 3000 euros à la société Hermione Holding,

-la somme de 2500 euros à chaque co-administrateur,

-la somme de 2000 euros à la société Ekip’ es qualités

-la somme de 2000 euros à la société Firma, es qualités.

Échouant en son appel, la société Aero II supportera les dépens ainsi que ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort:

-Déclare l’appel de la société Aréo II recevable,

– Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la société Aero II à payer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile:

-la somme de 3000 euros à la société Hermione Holding,

-la somme de 2000 euros à la SCP CBF Associes, prise en la personne de Maître [V] [S] ès qualité de co-administrateur de la SNC Hermione Real Estate,

-la somme de 2000 euros et la SELARL AJASSOCIES, prise en la personne de Maître [O] [D], es qualité de co-administrateur de la SNC Hermione Real Estate,

-la somme de 2000 euros à la société Ekip’ es qualités

-la somme de 2000 euros à la société Firma, es qualités,

Rejette les autres demandes,

Condamne la société Aero II aux dépens d’appel, et autorise la SELARL Ausone à recouvrer directement ceux dont elle aura fait l’avance sans provision suffisante, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président