CIV. 1

CM

COUR DE CASSATION
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Audience publique du 17 octobre 2019

Rejet non spécialement motivé

Mme BATUT, président

Décision n° 10555 F

Pourvoi n° W 18-24.517

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par Mme O… K…, épouse X…, domiciliée […] ,

contre l’arrêt rendu le 14 décembre 2017 par la cour d’appel de Dijon (3e chambre civile), dans le litige l’opposant à M. Q… X…, domicilié […] ,

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 17 septembre 2019, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme Bozzi, conseiller rapporteur, Mme Auroy, conseiller doyen, Mme Berthomier, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de Mme K…, de Me Bouthors, avocat de M. X… ;

Sur le rapport de Mme Bozzi, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme K… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. X… la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme K…

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué D’AVOIR dit que la fin de non-recevoir soulevée par Madame K… devait être rejetée et d’avoir examiné la demande formée par Monsieur E… ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la demande de renvoi formée à l’audience par l’appelant, à l’audience l’appelant a sollicité le renvoi de l’affaire à une audience ultérieure dans l’attente d’un résultat de situation attendu par le juge des enfants du tribunal de grande instance de Bobigny ; que l’intimée s’est opposée à cette demande ; que la cour n’a pas fait droit à cette demande et a retenu l’affaire en considérant que ce rapport de situation était annoncé depuis de très nombreux mois au juge des enfants sans que l’on ait de garanties qu’il puisse être déposé dans un délai raisonnable ; que la cour constate que , nonobstant le caractère général de l’appel, le débat est circonscrit à la résidence de l’enfant, à l’organisation des droits de visite et d’hébergement de l’autre parent, à la contribution paternelle éventuelle à l’entretien de l’enfant et à la prestation compensatoire ; que les autres dispositions non critiquées du jugement sont donc confirmées ; sur la résidence de Z… et le droit de visite et d’hébergement ; que selon l’article 373-2 du code civil, chacun des père et mère doit maintenir des relations avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ; qu’il est de l’intérêt de l’enfant et du devoir de chacun des parents de favoriser ces relations ;que l’article 373-2-1 du code civil prévoit ainsi que l’exercice du droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé à un parent que pour des motifs graves ; que l’article 373-2-6 du code civil précise qu’il incombe au juge, appelé à régler les questions relatives à la résidence de l’enfant et les droits de visite et d’hébergement le concernant, de veiller spécialement à la sauvegarde des intérêts de l’enfant et de prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l’effectivité des liens de l’enfant avec chacun de ses parents ;sur la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée, Madame O… K… fait valoir que son époux présente une demande qu’il a déjà formulée et qu’il se heurte ainsi à une fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée puisqu’il avait déjà sollicité la fixation de la résidence de Z… à son domicile devant le juge aux affaires familiales, et qu’il a formé appel de l’ordonnance de non-conciliation qui avait alors été confirmée, en maintenant cette même demande devant la cour ; qu’elle rappelle que le rapport d’enquête sociale a été déposé et qu’aucun nouvel élément n’est intervenu depuis lors ; qu’elle réfute à cet égard le moyen de Q… X… tiré de prétendues violences chez la grand-mère maternelle par ailleurs très âgée, le certificat médical datant de plusieurs jours après l’arrivée de Z… chez son père et sa plainte ayant été classée sans suite, sans qu’il aille déposer ensuite une plainte avec constitution de partie civile ; qu’elle conclut à l’irrecevabilité de la demande de Q… X… ; que Q… X… répond que son épouse n’a pas soulevé cette fin de non-recevoir en première instance ; qu’il fait valoir que des éléments nouveaux sont survenus, les services sociaux et le juge des enfants ayant été saisis de la situation de Z… en 2015 ; qu’il explique que l’audience chez le juge des enfants a eu lieu alors que le jugement dont appel était en délibéré, et que par ordonnance rendue le 20 novembre 2015, le juge des enfants du tribunal de grande instance de Bobigny a ordonné une mesure d’investigation éducative ; qu’il souligne les difficultés scolaires de l’enfant et le silence de son épouse dans ses écritures concernant cette mesure en cours ; qu’une ordonnance de non-conciliation ne statuant, par définition, que sur les mesures provisoires, Madame O… K… ne peut valablement se prévaloir devant le juge du fond de l’autorité de chose jugée d’une telle décision ; qu’en outre, Monsieur Q… X… relève à bon droit la survenance d’éléments nouveaux, compte tenu du fait que le CMP d’Autun a effectué le 25 avril 2014 un signalement au procureur de la République de Bobigny, lequel a saisi le juge des enfants d’une requête en assistance éducative le 26 octobre 2015, et que ce magistrat a ordonné, par décision du 20 novembre 2015, une mesure d’investigation judiciaire ; qu’en l’absence d’autorité de chose jugée, la cour examine la demande de Monsieur Q… X… ;

1°/ ALORS QU’une ordonnance de non-conciliation a autorité de la chose jugée au provisoire ; que le juge peut modifier les mesures provisoires qu’il a prescrites en cas de survenance d’un fait nouveau ; qu’en l’espèce, la cour d’appel de Dijon a pensé reconnaître un fait nouveau dans un acte de saisine du juge des enfants et dans le fait que ce magistrat a ordonné une mesure d’investigation judiciaire ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article 1118 du code de procédure civile ensemble l’article 1355 du code civil ;

2°/ ALORS, subsidiairement, QU’une ordonnance de non-conciliation a autorité de la chose jugée au provisoire ; que le juge peut modifier les mesures provisoires qu’il a prescrites en cas de survenance d’un fait nouveau ; qu’en l’espèce, la cour d’appel de Dijon a pensé reconnaître un fait nouveau dans un acte de saisine du juge des enfants et dans le fait que ce magistrat a ordonné une mesure d’investigation judiciaire ; qu’en se déterminant ainsi, sans constater aucun évènement susceptible de modifier la situation de l’enfant Z… depuis l’ordonnance, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de au regard de l’article 1355 du code civil ;

3°/ ALORS, subsidiairement, QUE le juge des enfants ne peut, postérieurement au prononcé du jugement de divorce entre les père et mère, prendre des mesures relatives à la résidence de leur enfant, que s’il relève un fait nouveau de nature à entraîner un danger encouru par ce dernier, danger étant apparu postérieurement à la décision du juge aux affaires familiales ; qu’en l’espèce, en reconnaissant l’existence d’un fait nouveau dans un acte de saisine du juge des enfants et dans le fait que ce dernier a ordonné une mesure d’investigation, la cour d’appel a violé l’article 375-3 du code civil.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué D’AVOIR dit que la résidence de l’enfant Z… était fixée à partir du 7 janvier 2018 au domicile de Monsieur E… ;

AUX MOTIFS QUE pour maintenir la résidence de Z… au domicile maternel, le premier juge avait estimé qu’en l’état aucun élément nouveau n’était susceptible de l’amener à considérer la décision prise par la cour un an auparavant ; qu’à hauteur de cour, le père se dit très inquiet des conditions de vie de son fils à Drancy ; que la mère invoque l’accord de Monsieur Q… X… pour une autorité parentale conjointe, ce qui démontrerait qu’il n’y a pas de difficultés, or cet accord du père pour une autorité parentale conjointe ne fait que montrer le souci qui est le sien de ne pas priver l’enfant de toutes relations avec sa mère ; que Madame O… K… échoue à démontre l’absence de disponibilité du père pour s’occuper de Z…, alors qu’il explique que, compte tenu de son métier d’artisan boulanger, il se lève dès 3h45 du matin et dispose de temps pour s’occuper de Z… le matin, le conduire à l’école et aller l’y récupérer l’après-midi ; que contestant travailler 7 jours sur 7, il précise à cet égard que la boulangerie est fermée toute la journée et le dimanche après-midi ; que le fait que le père se soit inscrit à un club de golf autunois avec son fils aîné à l’été 2015 et pratique régulièrement ce sport manifeste qu’il sait prendre du temps pour les loisirs avec ses enfants ; que s’agissant de l’activité professionnelle de M…, il n’y a pas de déshonneur pour lui à travailler avec son père dans la boulangerie familiale ; qu’au contraire cela montre que le père a donné à ses enfants le goût du travail alors qu’au contraire, la mère vit dans l’oisiveté avec des parents très âgés qui ne travaillent pas non plus et qui, italiens d’origine, ne parlent pas le français alors qu’ils sont installés en France de longue date ; que si, selon le rapport d’enquête sociale de 2014, Madame O… K… avait indiqué rechercher un emploi et un appartement, il résulte de ses pièces et de ses écritures qu’elle vit toujours chez ses parents et qu’elle n’a pas cherché de travail ; or, pour un enfant qui aura 10 ans le jour même auquel le présent arrêt sera rendu, il est infiniment préférable de vivre dans la campagne morvandelle, auprès d’un père et d’un frère qui travaillent et qui mènent une vie saine, plutôt que de résider chez des grands-parents âgés de plus de 80 ans, qui ne sont pas intégrés en France au point de ne pas parler le français et de ne pouvoir en conséquence l’aider dans ses apprentissages, confiné dans un appartement de banlieue avec une mère qui se laisse héberger par ses parents sans même chercher à travailler ; que par ailleurs la mère ne rapporte aucunement la preuve du climat de violence verbale et physique qu’elle aurait dû fuir en quittant son mari et qui serait néfaste pour Z… ; qu’à cet égard, lorsque Z… était encore chez son père, le juge des enfants, saisi par la mère, inquiète de la prise en charge de l’enfant par son père, avait estimé n’y avoir lieu à instituer une mesure de protection à l’égard de Z… et indiqué que « Si l’absence de relations entre Z… et sa mère est de nature à constituer un élément de danger, le fait qu’aucun arrangement n’ait pu intervenir à l’amiable concernant les vacances de Toussaint ne suffit pas à caractériser la volonté de Monsieur E… de rompre le lien entre Z… et sa mère » ; que Monsieur E… se dit très inquiet des propos que son fils tient sur sa situation à Drancy, se fondant sur des attestations aux termes desquelles l’enfant a indiqué que sa mère le battait, le disputait, était méchante avec lui ; que le père rappelle que le Dr F… a adressé un signalement au Procureur de la République le 25 avril 2014 ; que le rapport de la mesure d’investigation ordonnée par le juge des enfants de Bobigny le 20 novembre 2015 n’a pas été déposé au jour de l’audience devant la cour ; que si la plainte déposée par le père le 30 avril 2015 a été classée sans suite, après qu’il avait remarqué à la sortie de la douche un long hématome sur la fesse droite de son fils ; de 12 cm de long sur 2 cm de large, constaté par le médecin, il résulte du procès-verbal d’audition de Z… le 2 mai 2015 que celui-ci est très circonstancié, l’enfant expliquant avoir reçu un coup de bâton de sa grand-mère maternelle car il jouait au football dehors et ne voulait pas rentrer ; que Monsieur E… ajoute que, lors de son audition, Z… a indiqué que sa grand-mère criait souvent après lui, lui disant : « ta gueule », « fous-moi la paix », qu’elle était méchante avec lui, qu’elle lui donne des fessées, et qu’à la question : « est-ce que tu as peur quand tu es chez mémé K… », il répond « oui », alors que, dans son carnet laissé lors de son départ, Madame O… K… avait écrit : « je dois protéger mes enfants de mes parents » ; que de son côté, ce n’est que le 20 octobre 2015 que la mère a fait une main courante pour contester cette version des faits et dire que Z… avait des bleus en rentrant le 7 mai 2015, mais ce n’est que le 12 mai 2016 qu’elle a déposé plainte, expliquant que, depuis 2012, Z… avait des bleus lorsqu’il rentrait de chez son père, qui lui donnait des fessées et que son frère lui donne des coups de pieds, qu’il était tapé de manière régulière ; que le 9 novembre 2016, M… a déposé plainte contre sa mère pour dénonciation calomnieuse et réfuté avoir violenté son petit frère, et Monsieur E… a déposé plainte le même jour contre son épouse pour diffamation ; que les deux parents versent aux débats des attestations témoignant que Z… paraît heureux avec eux ; que toutefois les témoignages assez généraux produits par la mère ne datent que de 2012, 2013 et 2014, alors que le père produit des éléments plus récents, circonstanciés et rappelle que Z… a exprimé à de multiples reprises son souhait de vivre auprès de lui et de son frère (cf. en particulier attestations de Monsieur W… ; Madame C… ; Madame T…, Madame G… ; Madame V…, Madame B… ; Madame I…). Il est également établi qu’à l’occasion du passage de bras, Z… refuse parfois de quitter son père ; que s’agissant de la santé de Z…, Monsieur E… s’inquiète du surpoids de 7 kgs de son fils, trop important pour son âge ; que la vie sédentaire qu’il mène à Drançy n’est manifestement pas idéale pour lui alors que dans la petite ville d’Autun, il pourrait faire du sport le week-end avec son père et son frère ; que s’agissant du suivi médical de Z…, la mère fait valoir qu’à Autun, il y a certes des psychiatres et des orthophonistes, mais pas de pédo-psychiatre ni de traitement psychomoteur possible et qu’un tel suivi pluridisciplinaire nécessiterait de se rendre à Dijon ; qu’elle prétend que, dans la région parisienne, l’enfant bénéficie d’un suivi complet, n’était qu’à 10 mn de l’hôpital Avicienne de Bobigny, et qu’il a fait des progrès ; que le père de l’enfant répond que le changement brutal dans la vie de Z… occasionné par son transfert de résidence chez sa mère, loin de ses repères, de son frère et de sa soeur, était contraire à son intérêt, d’autant plus que le CAMPS d’Autun avait mis en oeuvre un projet individuel pour faire face à ses difficultés d’apprentissage et qu’il y bénéficiait d’un suivi orthophoniste ; que le père précise que Z… ne souffre pas d’épilepsie et qu’en 2014, l’orthophoniste qui le suivait depuis 2013 a attesté recevoir l’enfant deux fois par semaine ; que l’état de santé actuel de l’enfant justifie que sa résidence soit à nouveau fixée au domicile paternel ; qu’en effet il résulte du compte rendu de l’hôpital Avicienne de Bobigny en date du 24 mars 2016 que : « Z… présente des difficultés qui s’expriment dans différents domaines (au niveau corporel), trouble de l’écriture, langagier et affectif, associé à un trouble de l’attention ; que Z… présente une immaturité dans son développement et une insécurité interne ; que c’est un enfant qui a besoin d’un environnement sécurisant et prévisible ; qu’il donne le sentiment de devoir s’accrocher à des éléments de la réalité pour faire face à ses angoisses et ceci au détriment du développement de son imaginaire ; que l’intensification de sa prise en charge psychologique nous semble aujourd’hui nécessaire ; que la prise en charge orthophoniste doit être poursuivie ; qu’à Autun, l’enfant pourra être soigné, et en toute hypothèse, il existe à proximité, à Chalon-sur-Saône ou à Dijon, des établissements qui pourraient l’accueillir tout autant qu’à l’hôpital Avicienne ; que le père se fonde également pour demander la résidence de son fils sur sa situation scolaire inquiétante ; qu’en effet l’enfant est en grande difficulté, alors qu’il avait fait des progrès lors de son départ avec sa mère ; qu’il précise qu’il s’est déjà renseigné et communique aux ébats l’attestation de la directrice de l’école élémentaire d’Autun selon laquelle Z… pourrait y être scolarisé en cas de décision favorable de la cour ; que l’état de santé de la mère de l’enfant pose également difficulté ; que sur le plan médical, si Madame O… K… reconnait avoir été victime d’épilepsie, elle soutient ne plus en souffrir depuis départ du domicile conjugal ; qu’en réalité, Monsieur E… démontre que son épouse a été hospitalisée et suivie médicalement par le passé, ainsi qu’il résulte de son bulletin d’autorisation de sorte d’un Centre Hospitallier Spécialisé en psychiatrie et de l’ordonnance émanant du même hôpital, lui prescrivant en 2009 des médicaments indiqués pour la schizophrénie, les troubles maniaques bipolaires et l’anxiété ; qu’il résulte encore de l’attestation produite par O… K… elle-même que Madame N…, psychologue clinicienne, témoigne le 9 avril 2013, qu’elle la suit « régulièrement [
] depuis le 11 juin 2012 » et précise expressément qu’« À ce jour Madame X… ne présente pas de troubles délirants et n’ a jamais fait l’objet d’une hospitalisation psychiatrique depuis que je la suis », l’enquête sociale de 2014 mentionnant qu’elle est suivie annuellement en neurologie et régulièrement en CMP ; que par ailleurs, si Madame O… K… considère que le certificat du CMP du 13 décembre 2012 doit être écarté des débats, comme violant les dispositions de l’article 4 du code de déontologie médicale sur le secret professionnel, elle n’en formule toutefois pas la demande aux termes du dispositif des conclusions, pas davantage que concernant ses écrits consignés dans le carnet retrouvé par son mari au domicile conjugal après son départ, et sans qu’elle démontre la moindre fraude ou violence de la part de Monsieur E… pour se le procurer ; que Madame O… K… critique la production par son époux d’échanges de lettres entre elle et Céline, d’avoir fait témoigner leur fils M… ainsi que Monsieur W…, conjoint de leur fille Céline ; qu’elle réfute également certaines attestations qu’elle qualifie de mensongère et de diffamatoire, ou dont elle remet en cause l’impartialité ou le respect du formalisme de l’article 202 du code de procédure civile et qui contreviennent à l’article 259 du code civil ; que la remarque de Madame O… K… relative à l’absence de conformité des attestations de Monsieur E… à l’article 202 du code de procédure civile ne saurait prospérer dans la mesure où ces dispositions ne sont pas prescrites à peine de nullité ; qu’il appartient au juge du fond d’apprécier souverainement si les nombreuses attestations produits de part et d’autre présentent des garanties suffisantes pour emporter sa conviction, et alors qu’elle verse elle-même 22 attestations non conformes aux prescriptions dont elle se prévaut ; qu’en toute hypothèse, elle ne demande par le retrait de ces pièces des débats, pas plus qu’elle n’en démontre leur caractère diffamatoire, mensonger ou partial, alors que, de son côté, elle fait état d’un contentieux de son époux devant le conseil de prud’hommes avec Madame H…, sans rapport avec le divorce des époux ; que la cour relève encore que l’échange de correspondances avec sa fille Céline comporte en quasi-totalité des lettres émanant de Madame K… elle-même ; alors que la prohibition de l’article 259 du code civil vise le divorce et ses causes, aucun des époux ne contestant devant la cour que ces attestations ne concernent en réalité que Z… et non le divorce prononcé sur le fondement des dispositions de l’article 233 du code civil ; qu’enfin Monsieur E… soupçonne quant à lui avec raison des attestations des parents de Madame K… d’être constitutifs de faux établis par l’épouse elle-même ; qu’il ressort en effet de ces documents (pièces n° 17, 47, 58 et 59 de Madame K…) que l’écriture du texte ne correspond pas aux signatures de bas de page, mais est très fortement similaire à celle de l’intimée, ce qui est corroboré par le rapport d’enquête sociale de 2014 et par le compte-rendu aux termes duquel les grands-parents maternels d’origine italienne, ne s’expriment qu’en italien et en patois italien ; que la réalité de cette situation a d’ailleurs été admise à l’audience ; quoiqu’il en soir, en plus des problèmes de santé de Madame K…, la mère de Z… ne fait rien pour faciliter les liens entre Z… et ses frères et soeurs aînés ; qu’en effet, ainsi qu’il en est justifié, alors que les trois enfants sont très proches ; or, Madame K… refuse de passer à ses deux aînés leur petit frère au téléphone ; que le père justifie également de la multiplication de ces difficultés lors des changements de bras avec Madame K…, cette dernière ayant un jour laissé Z… seul dans le hall de la gare alors qu’elle était restée sur le quai, en proie à une crise nerveuse, le 14 février 2014 ; qu’une autre fois, le 11 avril 2014, elle a refusé de laisser l’enfant à Céline et à sa grand-mère paternelle, ce qui a dû nécessiter l’intervention de la gendarmerie et a occasionné à Madame K… un rappel à la loi pour avoir commis à cette occasion des violences volontaires sur la grand-mère paternelle ; que compte tenu des éléments qui précèdent et de l’intérêt de Z… à vivre au sein d’un environnement stable et sécurisant, il y a lieu de fixer la résidence chez son père, Monsieur E… ; que le jugement sera infirmé sur ce point ;

1°/ ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire respecter le principe de la contradiction ; que, devant la cour d’appel de Dijon, l’audience de l’affaire s’est tenue le 19 octobre 2017 ; que par courrier en date du 4 décembre 2017, Monsieur E… a adressé au Président de la chambre des affaires familiales de la cour d’appel de Dijon une lettre rappelant son souhait d’obtenir le changement de résidence de l’enfant Z… à son domicile, accompagnée d’un rapport de la Mesure judiciaire d’investigation éducative (MIJE) daté du 17 novembre 2017 ; que la cour s’est bornée à retenir que ce document n’avait pas été déposé à l’audience (§ 4, p. 6 de l’arrêt d’appel) ; qu’en présence de ce seul constat, Madame K… n’est pas en mesure de vérifier si la lecture de ce rapport d’enquête par la cour a pu modifier son opinion sur le litige ; qu’en statuant comme elle l’a fait, celle-ci a privé sa décision de base légale au regard de l’article 16 du code de procédure civile ;

2°/ ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; qu’en énonçant, pour fixer la résidence de l’enfant Z… au domicile de Monsieur E…, que Madame K… est « une mère qui se laisse héberger par ses parents sans même chercher à travailler » qui « vit dans l’oisiveté avec des parents très âgés qui ne travaillent pas non plus », lesquels « ne parlent pas le français alors qu’ils sont installés en France de longue date », et que la résidence de Z… aux côtés de sa mère aurait pour résultat de le voir « confiné dans un appartement de banlieue », exprimant ainsi un jugement de valeur particulièrement acerbe et virulent sur la personnalité et l’environnement quotidien de Madame K… ; que la cour d’appel, qui s’est ainsi déterminée par des considérations subjectives et partiales, a excédé ses pouvoirs en violation de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

3°/ ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat et qui résultent de ses seules connaissances personnelles du litige ; que, pour fixer la résidence de l’enfant Z… au domicile de Monsieur E…, la cour d’appel de Dijon a cru pouvoir relever d’office que Madame K… était « une mère qui se laiss[ait] héberger par ses parents sans même chercher à travailler » qui « vi[vait] dans l’oisiveté avec des parents très âgés qui ne travaillent pas non plus », lesquels « ne parlent pas le français alors qu’ils sont installés en France de longue date » et que la résidence de Z… à ses côtés aurait pour résultat de le voir « confiné dans un appartement de banlieue », quand, Z… pourrait vivre « auprès d’un père et d’un frère qui mènent une vie saine », que « pour un enfant de 10 ans (
) il est infiniment préférable de vivre dans la campagne morvandelle et enfin qu’il pourra « faire du sport dans la petite ville d’Autun » ; que la cour d’appel s’est ainsi fondée sur des faits hors du débat qui ne résultent d’aucune écriture de la cause ni d’aucun autre élément du dossier de la procédure ; qu’en se déterminant ainsi, la cour a violé l’article 7 du code de procédure civile ;

4°/ ALORS QUE le juge ne peut retenir dans sa décision des éléments de fait que les parties n’ont pas été à même de débattre contradictoirement ; que Monsieur E…, afin de convaincre la cour d’appel de Dijon du bien-fondé de sa demande en fixation du lieu de résidence de l’enfant Z… à son domicile, s’est borné à affirmer que ce dernier vivait en « vase clos » chez sa mère (§ 4, p. 26 et p. 28 des conclusions de Monsieur E…) ; qu’il était isolé du reste de la fratrie et que Madame K… « n’avait aucune intention de quitter le domicile de ses parents » ; qu’en retenant que Madame K… était « une mère qui se laiss[ait] héberger par ses parents sans même chercher à travailler » qui « vit dans l’oisiveté avec des parents très âgés qui ne travaillent pas non plus », lesquels « ne parlent pas le français alors qu’ils sont installés en France de longue date » et que la résidence de Z… à ses côtés aurait pour résultat de le voir « confiné dans un appartement de banlieue », quand, Z… pourrait vivre « auprès d’un père et d’un frère qui mènent une vie saine » et que « pour un enfant de 10 ans (
) il [était] infiniment préférable de vivre dans la campagne morvandelle » et qu’il pourra « faire du sport dans la petite ville d’Autun », la cour d’appel a relevé d’office un moyen tiré de la comparaison des cadres de vie offerts par les deux ex-conjoints ; qu’en omettant de provoquer la discussion des parties sur ce moyen, la cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile ;

5°/ ALORS QUE des motifs hypothétiques équivalent à un défaut de motifs ; qu’en l’espèce, il est acquis que les modalités du suivi médical de l’enfant Z… ont toujours été au coeur du litige opposant les ex-époux ; que la cour d’appel a cru pouvoir retenir que l’état de santé actuel de l’enfant justifiait que sa résidence soit fixée au domicile de Monsieur E… aux motifs qu’« À Autun, l’enfant pourra être soigné, et en toute hypothèse, il existe à proximité, à Chalon-sur-Saône ou à Dijon, des établissements qui pourraient l’accueillir » (§ 2, p. 7 de l’arrêt d’appel) ; qu’en statuant ainsi par des motifs hypothétiques impropres à justifier sa décision sur un point essentiel du litige qui lui était soumis, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

6°/ ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu’en l’espèce Madame K… faisait valoir que depuis 2012 elle ne souffrait plus d’aucun problème de santé ; qu’en se bornant à retenir que : « L’état de santé de la mère de l’enfant pose également difficulté » (§ 5, p. 7 de l’arrêt d’appel) et que « Monsieur E… démontre que son épouse a été hospitalisée et suivie médicalement par le passé » (§6, p. 7 de l’arrêt d’appel), la cour d’appel a entaché son arrêt d’un défaut de réponse à conclusion, en violation de l’article 455 du code de procédure civile ;

7°/ ALORS QUE Madame K… faisait valoir que depuis 2012 elle ne souffrait plus d’aucun problème de santé ; que la cour d’appel, pour fixer la résidence de l’enfant Z… au domicile de son père Monsieur E…, a retenu que l’état de santé de Madame K… « posait difficulté » ; que la cour s’est fondée sur un bulletin d’autorisation de sortie de l’hôpital datant de 2009 (§ 6, p. 7 de l’arrêt d’appel) et sur le témoignage d’une psychologue clinicienne daté de 2013, aux termes duquel Madame K… n’a jamais fait l’objet d’une hospitalisation psychiatrique depuis son départ du domicile familial et qu’elle ne présentait aucun des troubles délirants allégués par Monsieur E… ; que la cour d’appel en a déduit que Madame K… avait été « hospitalisée et suivie médicalement par le passé » (§ 6, p. 7 de l’arrêt d’appel) ; qu’en se déterminant ainsi, par des motifs qui n’excluaient en rien la véracité des dires de Madame K… s’agissant de l’amélioration de son état de santé, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

8°/ ALORS QUE l’exercice du droit de la preuve doit se concilier avec le respect de la vie privée ; que dans l’hypothèse de la production par une partie d’une pièce qui, par nature, représente la sphère d’intimité d’une personne, le juge est tenu de rechercher si sa production en justice est indispensable à l’exercice du droit de la preuve et est à tout le moins proportionnée au but recherché au regard des intérêts antinomiques en présence ; qu’en l’espèce, Madame K… a contesté le fait que le contenu d’un carnet personnel puisse démontrer l’existence de troubles psychologiques l’empêchant de conserver la garde de son fils Z… ; que Madame K… a qualifié ce document de « journal intime » (§ 3 et s., p. 12 des conclusions d’appel de Madame K…) et a souligné que la seule possession par Monsieur E… de ce document devait recevoir la qualification de fraude ; que la cour d’appel s’est bornée à retenir que Madame K… n’avait pas formulé de demande de mise à l’écart de cette pièce des débats ; qu’en se déterminant ainsi, la cour d’appel a entaché son arrêt de base légale au regard de l’article 9 du code civil, ensemble les articles 9 du code de procédure civile, 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué D’AVOIR fixé à la seule somme de 14 400 euros le montant de la prestation compensatoire due par Monsieur E… à Madame K… ;

AUX MOTIFS QU’aux termes des articles 270 et suivants du code civil, la prestation compensatoire a pour but de compenser autant qu’il est possible la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux ; qu’en application notamment des articles 271 et 272 du code civil, la fixation d’une prestation compensatoire doit tenir compte des situations actuelles et prévisibles de chacun des époux, de leur âge, de la durée du mariage, du temps déjà consacré ou qu’il leur faudra consacrer à l’éducation des enfants, de leur qualification et de leur situation professionnelle au regard du marché du travail, de leurs droits existants et prévisibles, de leurs situations respectives en matière de pensions de retraite et de leur patrimoine, tant en capital qu’en revenus, après liquidation du régime matrimonial ; qu’en l’espèce, il convient de retenir les éléments suivants : la durée du mariage : le mariage aura duré 27 ans, dont 22 ans de vie commune ; l’âge et l’état de santé des époux : l’épouse a 54 ans et le mari 49 ans ; que ni l’un ni l’autre ne se prévaut de problèmes de santé ; sur les conséquences des choix professionnels faits par un époux pendant le mariage pour s’occuper des enfants ou favoriser la carrière de son conjoint ; que Madame O… K… ne fournit aucun élément sur ce point; sur la qualification et la situation professionnelle ; la situation de l’épouse ; que pour solliciter une prestation compensatoire de 86 541,62 euros, l’épouse se borne à énoncer qu’elle est sans profession, que ses revenus bruts mensuels s’élèvent à 329,14 euros, sans fournir aucune indication sur ses charges, son patrimoine, ses droits à la retraire, et si elle a consacré du temps aux enfants ou à la carrière de son époux ; qu’il résulte de ses pièces et de ses écritures que, bénéficiaire du RSA et des allocations familiales, elle vit chez ses parents ; qu’elle ne justifie pas de recherches d’emploi alors qu’elle est en âge de travailler ; qu’à l’appui de ses prétentions, elle procède seulement au calcul suivant : durée du mariage : 25 ans, dont ? = 12,5 ; revenus bruts de Madame : 3 949,68 euros ; revenus bruts de Monsieur : 24 670 euros, différence de revenus : 20 770 euros dont 1/3 = 6 923,33 x 12,5 = 86.541 x 12,5 = 86 541,62 euros ; que le mari précise que son épouse est propriétaire d’un bien propre qui a fait l’objet d’une procédure de saisie immobilière en raison des impayés d’un prêt contracté conjointement par les époux mais qu’il ne dispose d’aucune information sur les suites données à cette procédure ; sur la situation du mari ; qu’en ce qui concerne Monsieur Q… X…, artisan boulanger, il fait valoir qu’il fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire ; que ses revenus sont en baisse constante depuis plusieurs années ; que selon son avis d’imposition de 2015 sur le revenu de 2014, il a perçu un revenu de 19 391 euros ; qu’il assume seul les deux enfants aînés du couple, qui, bien que majeurs, ne sont pas encore autonomes ; qu’au vu de l’ensemble des éléments analysés, la cour admet l’existence d’une disparité objective dans les conditions de vie respectives des parties au détriment de l’épouse ; qu’en effet, Madame O… K… ne travaille pas, vit chez ses parents et perçoit le RSA (et des allocations familiales, selon ses écritures), alors qu’elle est encore en âge de trouver du travail ; qu’elle ne justifie d’aucune recherche d’emploi et ne motive pas utilement sa demande d’augmentation de la prestation compensatoire arbitrée par le premier juge ; qu’en cause d’appel, alors même que le premier juge avait déploré le manque d’éléments à cet égard, Madame O… K… n’apporte aucun élément concernant le fait qu’elle aurait travaillé de longues années sans avoir été déclarée et que ses droits à la retraite auraient été diminués d’autant, alors que le mari a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire ; que pour autant, le juge aux affaires familiales a fixé la prestation compensatoire à 14 400 euros en raison de la diminution des droits à la retraite de l’épouse « non déclarée pour ses 16 années d’activité professionnelle dans la boulangerie familiale » ; que Monsieur Q… X… n’ayant pas contesté devant la cour le montant de la prestation compensatoire mise à sa charge, la cour confirmera donc le jugement déféré sur le principe et le montant de la prestation compensatoire, ainsi que ses modalités de paiement échelonné ;

ALORS QUE, pour débouter K… de sa demande en versement d’une prestation compensatoire d’un montant de 86 541,62 euros, la cour d’appel a retenu qu’elle procédait uniquement à un calcul ; qu’en statuant ainsi, quand Madame K… était pourtant autorisée à rapporter la preuve par tout moyen du bien-fondé de sa prétention, la cour d’appel a violé l’article 1358 du code civil.
Le greffier de chambre