Une clause pénale stipulant un montant particulièrement élevé est légale si elle a été parfaitement acceptée par les parties.

La notion de clause pénale

Au sens de l’article 1152 (devenu 1231-5) du code civil, une clause pénale s’entend de la stipulation qui prévoit par avance le montant de la somme allouée à titre de sanction de l’inexécution de l’une de ses obligations par l’une des parties : destinée à assurer l’exécution d’une convention ainsi que le précisait l’article 1226 du code civil, elle est l’évaluation conventionnelle anticipée des dommages et intérêts réparant le préjudice causé par un manquement contractuel quelconque, éventuel au jour de sa fixation, et réprimant le comportement du débiteur défaillant.

200.000 euros de sanction contractuelle

Reprenant les termes du contrat boutique en modifiant seulement le quantum prévu par son article 16, l’avenant du 23 septembre 2013 précise in fine que « toute violation par le concessionnaire [des stipulations relatives à la non-concurrence entre les parties], donnera lieu au paiement immédiat et de plein droit d’une indemnité au bénéfice du Concédant qui ne saurait être inférieure à deux cent mille (200.000) euros ».

Cette clause sanctionne ainsi une faute contractuelle par l’allocation d’une indemnisation déterminée préalablement et remplit toutes les conditions requises pour être qualifiée de clause pénale, le fait que son montant soit minimal et sujet à majoration alors qu’un forfait est par définition invariable étant indifférent dès lors que sa fixation par contrat est antérieure à la réalisation du dommage qu’il est destiné à prévenir et que le montant déterminé est un plancher, qui exclut toute variation à la baisse conformément à la nature de peine privée de la clause pénale, et non un plafond.

En conséquence, la SAS CNDO n’a pas à démontrer la réalité et l’étendue de son préjudice mais uniquement la violation de l’obligation d’exclusivité et de non-concurrence qu’elle impute à la SAS Change by Fidso qui supporte la charge de la preuve du caractère manifestement excessif du montant stipulé.

Consentement parfait du cocontractant

La société Fidso Investor s’est expressément engagée, en ajoutant une mention manuscrite la désignant dans l’article 16, à ne pas poursuivre une activité concurrente, au même titre que les autres sociétés qu’elle absorbera, et à régler le montant de la clause pénale en cas de violation de cette obligation.

Si elle prétend aujourd’hui ne pas avoir accompli des opérations d’achat et d’or, son dirigeant précisait dans son courriel du 28 septembre 2012 qu’elle était « spécialisée dans le négoce d’or investissement et interviendra[it] uniquement sur les opérations supérieures à 10 000 euros » et, annonçant le rachat de 80 florins le jour de son commencement d’activité le 1er octobre 2012, sollicitait un paiement direct sur le compte bancaire dont il communiquait les coordonnées (pièce 33 de la SAS CNDO). Ainsi, son engagement est cohérent avec la nature de son activité et les liens qu’elle avait noués dès son immatriculation avec la SAS CNDO.

Dès lors, chaque société concessionnaire et la société Fidso Investor ayant accepté personnellement une clause pénale d’un montant de 200 000 euros, la SAS Change by Fidso, en sa qualité de société absorbante et à titre personnel, peut être condamnée à un montant cumulé de 1 200 000 euros sous réserve que soit démontrées des violations directement imputables à chacune d’elle.

Il a été jugé que chacune des sociétés concessionnaires et la SAS Change by Fidso a personnellement violé son obligation d’exclusivité et de non-concurrence pendant l’exécution des contrats boutique modifiés, constat qui commande l’application de la clause pénale dont les conditions sont réunies.