Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRÊT DU 12 OCTOBRE 2023

(n° / 2023, 2 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/07162 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CHPH4

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 avril 2023 -Tribunal de commerce de Bobigny – RG n° 2022L03402

APPELANTS

Monsieur [W] [O], en qualité de représentant légal de la SAS AZEL TRANS,

Né le [Date naissance 2] 1996 à [Localité 10]

De nationalité française

Demeurant [Adresse 3]

[Localité 7]

S.A.S. AZEL TRANS, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de BOBIGNY sous le numéro 881 630 024,

Dont le siège social est situé [Adresse 4]

[Localité 8]

Assistés de Me Jérémie GINIAUX-KATS, avocat au barreau de PARIS, toque : C352,

INTIMÉS

Maître [V] [H], ès qualités,

Dont l’étude est située [Adresse 1]

[Localité 6]

S.E.L.A.R.L. AJASSOCIES, prise en la personne de Me [F] [B], en qualité d’administrateur judiciaire de la SAS AZEL TRANS,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 423 719 178,

Dont le siège social est situé [Adresse 5]

[Localité 6]

Assistés de Me Jean-Noël COURAUD de la SELAS DÉNOVO, avocat au barreau de PARIS, toque : K178,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 septembre 2023, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame Sophie MOLLAT-FABIANI, présidente de chambre,

Madame Isabelle ROHART, conseillère,

Madame Alexandra PELIER-TETREAU, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

MINISTERE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Madame Anne-France SARZIER, substitute générale, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

– Contradictoire

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Sophie MOLLAT-FABIANI, et par Liselotte FENOUIL , greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

La société par actions simplifiée à associé unique Azel Trans a été immatriculée le

14 février 2020 au RCS de Bobigny.

Elle a pour activités le transport de marchandises, déménagement ou location de véhicules avec conducteurs destinés au transport de marchandises.

Son Président non-actionnaire est Monsieur [W] [O].

D’après la liste des souscripteurs déposée au greffe du tribunal de commerce de Bobigny, le capital social de 60 000 € de la SAS Azel Trans aurait été intégralement souscrit par la SAS WB Invest, dont le représentant légal est Monsieur [S] [K].

Par requête du 7 septembre 2022, le Ministère public a saisi le tribunal de commerce de Bobigny d’une demande de redressement judiciaire et subsidiairement de liquidation judiciaire, au vu de l’inscription par le Trésor public pour sûreté et garantie d’une créance de 216 408 € à l’encontre de la SAS Azel Trans.

Par jugement en date du 24 novembre 2022, le tribunal de commerce de Bobigny a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SAS Azel Trans. Il a désigné en qualité d’administrateur judiciaire la SELARL AJAssociés prise en la personne de

Me [B] et en qualité de mandataire judiciaire Me [H].

Le 6 avril 2023, après avoir recueilli les observations de l’administrateur judiciaire, du dirigeant, du juge-commissaire et de la Procureure de la République adjointe, le tribunal de commerce de Bobigny a prononcé la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire sans maintien de l’activité.

Le tribunal a considéré que la carence de la direction dans sa gestion administrative et comptable était totale et empêchait toute perspective de redressement, alors même que de nouvelles dettes étaient créées.

Il a relevé l’absence de capacité de transport et de capacité financière de la société, la facturation de certains clients par une autre société (la société JMH), le fait que la société ne dispose pas de comptes annuels et l’incohérence manifeste entre le montant des charges sociales versées pendant la période d’observation (très faible) et les salaires versés, aboutissant à la création de nouvelles dettes.

Le tribunal a désigné Me [V] [H] en qualité de liquidateur judiciaire et a mis fin à la mission d’administrateur de la SELARL AJAssociés.

La SAS Azel Trans et son représentant légal M. [W] [O] ont relevé appel de la décision de conversion en liquidation judiciaire le 15 avril 2023.

Saisi d’une demande de suspension de l’exécution provisoire, le magistrat délégué par le Premier président a refusé d’y faire droit par ordonnance du 13 juin 2023.

Par ailleurs, par acte d’huissier en date du 6 juin 2023, la société WB Invest a assigné devant le tribunal de commerce de Bobigny la SAS Azel Trans et Me [V] [H], ès-qualités de mandataire liquidateur, aux fins de voir constater la violation de son consentement dans le cadre de la constitution de la société Azel Trans et prononcer la nullité des actes constitutifs de cette dernière ainsi que de l’ensemble des actes subséquents.

Monsieur [W] [O] a été assigné en intervention forcée dans le cadre de ce litige.

*****

Dans leurs dernières conclusions notifiées le 19 août 2023 par voie électronique, Monsieur [W] [O] et la SAS Azel Trans demandent à la cour de :

-Débouter la SELARL AJAssociés, prise en la personne de Maître [F] [B], ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Azel Trans en 1ère instance, et Madame [V] [H], ès-qualités de mandataire liquidateur de la SAS Azel Trans depuis le jugement dont appel, de leur demande de nullité de la déclaration d’appel de la société Azel Trans et de Monsieur [W] [O] ès-qualités de représentant de cette dernière, des conclusions d’appelant du 21 juin 2023 et de tout acte de procédure subséquent,

-Débouter la SELARL AJAssociés, prise en la personne de Maître [F] [B], ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Azel Trans en 1ère instance, et Madame [V] [H], ès-qualités de mandataire liquidateur de la SAS Azel Trans depuis le jugement dont appel, de leur demande d’irrecevabilité de l’appel de la société Azel Trans et de Monsieur [W] [O] ès-qualités de représentant de la société Azel Trans,

-Ce faisant, dire recevables et bien fondés en leur appel la SAS Azel Trans et son président ès-qualités Monsieur [W] [O] ;

-Débouter la SELARL AJAssociés, prise en la personne de Maître [F] [B], ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Azel Trans en 1ère instance, et Madame [V] [H], ès-qualités de mandataire liquidateur de la SAS Azel Trans depuis le jugement dont appel, de leur demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision du tribunal de commerce de Bobigny saisi par la société WB Invest dans le but d’obtenir le prononcé de la nullité de la société Azel Trans ;

-Infirmer le jugement rendu le 6 avril 2023 par le tribunal de commerce de Bobigny, en ce qu’il a prononcé la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire sans maintien de l’activité de la société Azel Trans, fixé au 6 avril 2023 le délai au terme duquel il examinera la clôture de la procédure, nommé Maître [V] [H] en qualité de liquidateur, mis fin à la mission de la SELARL AJAssociés prise en la personne de Maître [F] [B], et jugé que les dépens seront employés en frais de liquidation judiciaire et les a liquidés.

Et, statuant à nouveau,

-Ordonner la poursuite de la période d’observation de la société Azel Trans jusqu’au 24 novembre 2023, en vue de l’élaboration d’un plan de redressement de l’entreprise,

-Rétablir Maître [V] [H] dans sa mission de mandataire judiciaire désignée de la société Azel Trans,

– Rétablir la SELARL AJAssociés prise en la personne de Maître [F] [B] dans sa mission d’administrateur judiciaire désigné de la société Azel Trans, mais sans mission de représentation,

– Condamner solidairement la SELARL AJAssociés, prise en la personne de Maître [F] [B], ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Azel Trans en 1ère instance, et Madame [V] [H], ès-qualités de mandataire liquidateur de la SAS Azel Trans depuis le jugement dont appel, à verser à la SAS Azel Trans et son président ès-qualités Monsieur [W] [O] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– Condamner solidairement la SELARL AJAssociés, prise en la personne de Maître [F] [B], ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Azel Trans en 1ère instance, et Madame [V] [H], ès-qualités de mandataire liquidateur de la SAS Azel Trans depuis le jugement dont appel, aux entiers dépens de l’instance.

En tout état de cause,

-Débouter de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, la SELARL AJAssociés, prise en la personne de Maître [F] [B], ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Azel Trans en 1ère instance, et Madame [V] [H], ès-qualités de mandataire liquidateur de la SAS Azel Trans depuis le jugement dont appel,

– Débouter le ministère public en son avis du 7 juillet 2023.

*****

Dans leurs dernières conclusions notifiées le 11 septembre 2023 par voie électronique, la SELARL AJAssociés, prise en la personne de Maître [F] [B], ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Azel Trans et Madame [V] [H], ès-qualités de mandataire judiciaire et de liquidateur judiciaire de la SAS Azel Trans, demandent à la cour de :

-Prononcer la nullité de la déclaration d’appel, des conclusions signifiées en date du 21 juin 2023 et de tout acte de procédure subséquent de la société Azel Trans « représentée par son représentant légal Monsieur [W] [O] » et de Monsieur [W] [O], déclarant agir en sa qualité de représentant légal de la SAS Azel Trans ;

Subsidiairement,

-Déclarer la société Azel Trans et Monsieur [W] [O], déclarant agir en qualité de représentant légal de cette société, irrecevables en leur appel et leurs entières demandes ;

Plus subsidiairement,

-Sursoir à statuer dans l’attente d’une décision définitive à intervenir dans le cadre de l’instance introduite devant le tribunal de commerce de Bobigny par la société WB Invest ;

En tout état de cause,

-Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bobigny en date du 6 avril 2023 en toutes ses dispositions,

-Débouter la société Azel Trans et Monsieur [W] [O], déclarant agir en qualité de représentant légal de cette société, de leurs entières demandes,

-Ordonner l’emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.

*****

Dans son avis notifié le 7 juillet 2023, le ministère public est d’avis que la cour confirme le jugement entrepris, la présentation d’un plan de redressement n’apparaissant pas envisageable.

SUR CE,

Sur la nullité de la déclaration d’appel et des actes de procédure subséquents

La SELARL AJAssociés et Madame [V] [H] soulèvent la nullité de la déclaration d’appel, des conclusions signifiées le 21 juin 2023 et plus généralement de tout acte de procédure subséquent émanant de la SAS Azel Trans « représentée par son représentant légal Monsieur [W] [O] » et de Monsieur [W] [O] agissant « en sa qualité de représentant légal de la SAS Azel Trans » en faisant valoir que les statuts constitutifs auraient dû être signés par la société WB Invest représentée par son dirigeant Monsieur [S] [K], mais que c’est Monsieur [W] [O] qui en est le signataire, que la société WB Invest n’a consenti ni au contrat de société, ni à la désignation de Monsieur [W] [O] en qualité de premier président de la SAS Azel Trans, que la société Azel Trans n’a donc pas été valablement constituée et que Monsieur [O] ne peut représenter cette société.

Monsieur [W] [O] et la SAS Azel Trans répliquent que la société Azel Trans a acquis la personnalité morale par le simple effet de son immatriculation, le 14 février 2020. Ils font valoir qu’il est indifférent que l’immatriculation ait été opérée à bon droit ou à la suite d’une analyse trop sommaire des actes soumis au greffe.

Ils ajoutent que l’article 1844-15 du code civil prévoit que la nullité d’une société ne produit d’effet que pour l’avenir et qu’à la date de leurs conclusions, la SAS Azel Trans dispose bien de la personnalité morale.

Enfin, les appelants soulignent que la prescription d’une telle action en nullité, fixée par l’article L.235-9 alinéa 1er du code de commerce à trois ans à compter du jour où la nullité est encourue, est atteinte depuis le 6 février 2023.

Ils concluent à la régularité de leur déclaration d’appel en date du 15 avril 2023.

Sur ce

La société Azel Trans est immatriculée au registre du commerce et des sociétés et dispose donc de la personnalité morale. Il ressort du Kbis de la société que son représentant légal est Monsieur [W] [O] désigné comme premier président de la société par les statuts de celle ci.

Il ne rentre pas dans la compétence du tribunal chargé de statuer sur l’ouverture d’une procédure collective de la société de trancher les litiges entre l’associé unique de la société et celle ci et de se prononcer sur la nullité de l’acte constitutif de la société et en suivant de la société elle même, un tel litige relevant de la juridiction de droit commun.

La cour d’appel saisi d’un appel d’un jugement ordonnant l’ouverture d’une liquidation judiciaire intervient dans le même périmètre que le tribunal des procédures collectives et ne peut pas, non plus, statuer sur la nullité de la société.

En conséquence il convient de débouter les intimées de leur demande de voir prononcer la nullité de la déclaration d’appel au motif que Monsieur [O] ne pourrait représenter celle ci du fait que l’acte constitutif de la société encourt la nullité.

Sur l’irrecevabilité de l’appel

Les intimées concluent à l’irrecevabilité de l’appel sur le fondement de l’article 122 du code de procédure civile et des demandes de la SAS Azel Trans et de Monsieur [W] [O], faute de qualité pour agir de Monsieur [O] qui est dépourvu de tout pouvoir et de toute qualité pour représenter la société dans la mesure où la société WB Invest n’a pas pu le désigner comme indiquée ci dessus.

En faisant valoir les mêmes arguments que ceux développés pour s’opposer à la nullité de la déclaration d’appel les appelants concluent au rejet de la demande tenant à voir constater l’irrecevabilité de l’appel faute de qualité à agir de Monsieur [O] en qualité de représentant de la société.

Sur ce

Pour les mêmes raisons qu’indiquées ci dessus la cour, saisie d’un appel d’un jugement de liquidation judiciaire, ne peut remettre en cause les statuts de la société débitrice et en tirer la conséquence que la personne qui représente la personne morale est dépourvue de tout pouvoir de représentation du fait de la nullité des statuts, cette compétence relevant des juridictions de droit commun et non du tribunal des procédures collectives.

Monsieur [O] a été désigné par les statuts comme président de la société Azel Trans, il figure sur le Kbis comme président de la société Azel Trans et en conséquence il a pouvoir pour représenter la société dans la présente procédure et donc pouvoir et qualité pour interjeter appel.

La fin de non recevoir est donc rejetée.

Sur le sursis à statuer

A titre subsidiaire, les intimées demandent à la cour de sursoir à statuer dans l’attente qu’une décision définitive soit rendue dans l’instance introduite le 6 juin 2023 par la société WB Invest et son dirigeant devant le tribunal de commerce de Bobigny.

Les appelants concluent au rejet de la demande de sursis à statuer formulée par les intimées.

Sur ce

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de sursis à statuer dans la mesure où la solution du présent litige -s’agissant de déterminer si il existe une possibilité de redressement de la société- ne dépend pas de l’instance engagée par la société WB Invest s’agissant de la nullité de la société.

La demande de sursis à statuer est rejetée.

Sur la demande d’infirmation du jugement et l’existence de perspectives sérieuses de redressement

La SAS Azel Trans et Monsieur [W] [O] demandent à la cour d’infirmer le jugement entrepris et en conséquence d’ordonner la poursuite de la période d’observation en vue de l’élaboration d’un plan de redressement de l’entreprise.

Ils critiquent le défaut de motivation du jugement entrepris et soutiennent que, contrairement à ce qui y est indiqué :

– s’agissant du premier motif retenu par le tribunal, à savoir l’absence de capacité de transport du dirigeant et l’absence de comptes annuels, que Monsieur [W] [O] est titulaire de l’autorisation d’exercer la profession de transporteur public routier de marchandises depuis novembre 2022 et que la condition de capacité financière de la société Azel Trans, prévue par le code des transports (détention de capitaux propres supérieurs à 47 600 €), est remplie sur ses trois derniers exercices. Ils indiquent produire les bilans de la société 2020 et 2021 et son prévisionnel de novembre 2022. Ils expliquent la réponse de la DRIEAT par le fait d’un retard d’enregistrement en raison de l’utilisation d’un mauvais formulaire d’inscription et produisent en ce sens un courriel de la DRIEAT du 7 mars 2023.

– s’agissant du second motif retenu par le tribunal, à savoir la facturation de certains clients par une société tiers, que le phénomène de facturation de clients par la société JMH en lieu et place de la SAS Azel Trans n’est ni chiffré, ni étayé par le rapport de l’administrateur, que la position de l’administrateur résulte d’un email dela société 2M FRET alors qu’il ressort des éléments dont ledit email que la société JMH s’est substituée la société Azel Trans dans la réalisation de la prestation contractuelle pour laquelle elle avait été mandatée par 2MFRET, que cette substitution ne constitue pas une faute.

– s’agissant du troisième motif retenu par le tribunal, s’agissant d’un niveau arnomalement bas de charges sociales, ils exposent que les charges sociales acquittées par la société sont parfaitement corrélées avec les salaires versés, ceux-ci correspondant au minimum légal et conventionnel et bénéficiant donc d’allègements des charges sociales et patronales.

Les appelants ajoutent que la société dispose de la trésorerie nécessaire au règlement de son solde débiteur URSSAF et que la SAS Azel Trans dispose de réelles perspectives de redressement dans la mesure où la dette fiscale, contestée auprès de l’administration fiscale, ne s’élèverait, si elle était maintenue, non pas à 216 408 € mais à 135 593,56 €, déduction faite des versements déjà réalisés.

Ils ajoutent que la société dispose de locaux professionnels, à savoir un entrepôt et un parking loués à [Localité 9], ainsi que de véhicules qu’elle loue également et expliquent que s’agissant des sommes versées au bénéfice de M. [E] [O], le frère de Monsieur [W] [O], ces sommes servaient à payer le carburant des chauffeurs et à rembourser des frais avancés à la société.

La SELARL AJAssociés et Madame [V] [H] demandent la confirmation du jugement entrepris, le redressement de la SAS Azel Trans étant manifestement impossible du seul fait de sa nullité, exposant que la société ne dispose ni d’un lieu d’exploitation où son activité pourrait reprendre, ni de matériel roulant et d’exploitation, ni d’aucun actif corporel.

Elles constatent que les comptes et la liasse fiscale de l’exercice 2022 ne sont pas produits et que la société JMH, avec laquelle Azel Trans et Monsieur [W] [O] entretiennent des liens de sous-traitance opaques, est désormais en état de liquidation judiciaire.

Elles soutiennent que Monsieur [E] [O], frappé d’une mesure d’interdiction de gérer depuis 2020, est probablement le dirigeant de fait de la SAS Azel Trans compte tenu du fait qu’ils’est alloué des sommes considérables (plus de 230 000 €) en pleine période suspecte, par des prélèvements sur le compte bancaire de la société effectués entre le 22 avril et le 24 novembre 2022.

Le ministère public relève que le passif déclaré s’élève à 346 182 €, non contesté à hauteur de 221 749 €, pour un actif de 144 146 €.

Malgré ces données chiffrées plutôt favorables bien qu’incomplètes, le ministère public considère que la présentation d’un plan de redressement n’apparaît pas envisageable, au vu notamment de l’absence de volonté de payer les créanciers au profit des intérêts personnels des dirigeants.

Sur ce

L’article L.640-1 du code de commerce dispose qu’ il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l’article L. 640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible.

En l’espèce le jugement de liquidation judiciaire intervenant après l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire non contestée par la débitrice l’état de cessation des paiements n’est pas discuté.

Il résulte de l’état des créances produits par le liquidateur judiciaire que des créances ont été déclarées pour un montant de 402.647,63 euros:

– dont 278.215,51 euros à titre échu

– et dont 124.432,12 euros contestés s’agissant d’une créance du Trésor Public suite au redressement fiscal opéré d’un montant de 111.939,25 euros et d’une créance chirographaire déclarée par Locam pour 12.492,87 euros au titre d’un contrat de location de véhicule.

Le passif admis s’établit donc à 278.215,51 euros.

Il n’existe aucun actif. Le commissaire priseur qui a réalisé l’inventaire a établi un procès verbal de carence: le seul véhicule qui ressortait au fichier de la préfecture comme appartenant à la société ayant été aux dires de son dirigeant vendu, sans qu’un justificatif ne soit cependant produit, et tous les autres véhicules étaient en location ou en leasing selon le dirigeant.

La cour constate que la société ne produit aucune comptabilité. Certes les liasses fiscales pour l’année 2020 et pour l’année 2021sont produites mais elles ne sauraient remplacer l’obligation de tenue d’une comptabilité qui s’impose à la société.

Pour l’année 2022 la société produit un bilan prévisionnel et une exploitation prévisionnelle arrêtés au 24.11.2022 mais ne produit aucune comptabilité: ni bilan, ni compte de résultat, ni annexes, ni grand livre, ni journaux.

Il n’existe donc aucun élément certain concernant le chiffre d’affaire, les charges et les résultats d’exploitation de la société depuis sa création.

Par ailleurs aucun prévisionnel pour les années 2023 et 2024 n’est produit au soutien de l’appel pour rapporter la preuve des possibilités d’apurement du passif par la société. Aucun contrat n’est produit aux débats rapportant la preuve que la société peut espérer réaliser un chiffre d’affaire lui permettant de régler le passif admis.

Il n’existe donc aucun élément permettant de retenir que la société dispose de capacités de redressement en l’absence de comptes annuels depuis sa création en 2020 et de prévisionnel pour les années à venir.

En conséquence il convient de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a prononcé la liquidation judiciaire de la société.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

La SAS Azel Trans et Monsieur [W] [O] demandent à la cour de condamner la SELARL AJAssociés, prise en la personne de Maître [F] [B], ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Azel Trans et Madame [V] [H], ès-qualités de mandataire judiciaire et de liquidateur judiciaire de la SAS Azel Trans, à leur verser la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La SELARL AJAssociés, prise en la personne de Maître [F] [B], ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Azel Trans et Madame [V] [H], ès-qualités de mandataire judiciaire et de liquidateur judiciaire de la SAS Azel Trans, demandent à la cour d’ordonner les dépens en frais privilégiés de procédure collective.

Sur ce

Les appelants succombant au principal il n’y a pas lieu de faire droit à leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens sont passés en frais privilégiés de procédure collective.

PAR CES MOTIFS,

REJETTE l’exception de nullité de la déclaration d’appel

REJETTE la fin de non recevoir s’agissant de l’irrecevabilité de la déclaration d’appel

REJETTE la demande de sursis à statuer

CONFIRME le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bobigny le 6.04.2023

ET Y AJOUTANT

DÉBOUTE la société Azel Trans et Monsieur [W] [O] de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

DIT que les dépens seront passés en frais privilégiés de procédure collective.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE