En matière de bourse en ligne, le délai de prescription court à compter de la date de passation des ordres. Sont donc prescrites les actions en responsabilité afférentes à des ordres passés cinq années avant la date d’introduction de l’action.

Action en responsabilité contre Boursorama

Exposant avoir passé des ordres d’achat d’actions de la société Loyaltouch par l’entremise de la société Boursorama, prestataire de service d’investissement qui tenait leurs comptes, et subi de fortes pertes puisque les titres acquis ont été déclarés sans valeur, quarante-six investisseurs, reprochant à cette banque de ne les avoir pas informés, alors qu’ils étaient des clients non professionnels, que ce titre était coté sur le segment privé du marché Alternext ni mis en garde sur les risques de cet investissement spéculatif et, se prévalant, en raison de ces manquements, de la perte de chance de ne pas investir ou de mieux investir, ont assigné la société Boursorama en réparation de leurs préjudices.

Le marché Alternext

Le marché Alternext visé à l’article 524-1 du Règlement général de l’AMF n’est certes pas réglementé comme l’est le marché Euronext mais se constitue un marché non point libre mais régulé, soumis à des règles et à des contrôles par l’entreprise de marché Euronext et l’AMF, exigeant notamment la mise en ligne sur son site d’un document d’information préalable à l’introduction du titre dans le cadre d’un placement privé puis la diffusion d’informations répondant à l’exigence de transparence financière.

Informations financières conformes

Les donneurs d’ordres qui ont pris la décision d’acquérir des titres Loyaltouch ont bénéficié d’une information sur ces titres qui n’était en rien influencée par le caractère privé du placement initial et, lorsqu’ils ont investi (entre 2009 et 2010), ils bénéficiaient non seulement de l’information initiale (en 2006) mais encore de trois années d’informations financières périodiques et permanentes sur les titres Loyaltouch.

Des actions ordinaires sans obligation de mise en garde renforcée

Les titres en cause ne sont pas non plus des produits dérivés, ni structurés et ne comprennent aucun sous-jacent, ne recèlent aucun mécanisme financier particulier, mais il s’agit d’actions, au sens le plus commun, représentant chacune une quote-part du capital de la société émettrice, démontrant ainsi que, les actions de la société Loyaltouch ne répondent pas à la qualification d’instruments financiers complexes en regard des dispositions des articles L 211-1 du code monétaire et financier, 314-57 I et II du Règlement général de L’AMF.

Il ne s’est agi que de titres de participation émis par la société Loyaltouch, normalement négociables, dont le rendement peut prendre la forme de dividendes et de gains.

Eu égard, non point au marché Alternext régulé mais à la nature des titres ainsi présentée, objets de passation d’ordres s’inscrivant dans le cadre d’une opération non spéculative en ce qu’elle présentait un risque boursier ordinaire connu de tous – laquelle nature détermine, comme il a été rappelé, les obligations du prestataire de service d’investissement – et, par ailleurs, à ce en quoi consiste le devoir de mise en garde du prestataire de services d’investissement – à savoir : attirer spécifiquement l’attention de l’investisseur sur les risques encourus au titre de l’opération proposée et les précautions à prendre -, la société Boursorama est fondée à prétendre que les actions Loyaltouch ne constituaient pas des instruments financiers complexes donnant lieu à une obligation de mise en garde ‘renforcée’.

L’article L 533-13 III a vocation à trouver application.

Test d’aptitude du client validé

Dans ce contexte, les actionnaires ne sauraient reprocher à la société Boursorama, prestataire de services d’investissement simple teneur de compte, un manquement à une obligation de mise en garde par la mise en exergue des failles du test d’aptitude qu’elle a mis en place en exécution d’une obligation d’évaluation du client.

Au surplus, ce test n’encourt pas les critiques articulées.

Il permettait à la banque d’obtenir des renseignements sur la situation du client afin de l’orienter ou de le dissuader utilement dès lors que, comme repris par le tribunal (pièce n° 6 devant les premiers juges comme devant la cour), il contient une déclinaison de questions, à savoir : ‘Je connais les Marchés non réglementés France (Alternext, Marché libre, VRMR) et j’ai déjà investi sur ce type de support’, l’investisseur devant répondre par ‘oui’ ou par ‘non’ et, en cas de réponse négative, la question suivante était posée : ‘Savez vous que ce produit est coté sur un marché non régulé et que pouvez perdre l’intégralité du capital investi ‘ ‘, l”investisseur répondant par ‘oui’ ou par ‘non’ et, en cas de réponse négative, il était mentionné : ‘Nous vous invitons à vous informer davantage sur ce produit’, l’investisseur disposant alors d’une triple alternative : ‘poursuivre la transaction’, ‘abandonner’ ou ‘fiche produit’.

Par ailleurs, dans un litige relatif aux titres Loyaltouch qui opposait un particulier et une société avec laquelle il avait passé une convention d’ouverture de comptes titres lui permettant de passer directement des ordres de bourse à distance, la Cour de cassation a jugé :

‘en premier lieu, que les opérations sur les titres des sociétés inscrites sur le segment “placement privé” du marché Alternext ne sont pas spéculatives par nature ; qu’ il en résulte qu’aucun devoir de mise en garde n’incombait à la société Oddo, peu important le caractère averti ou non de l’investisseur’ (Cass com, 13 septembre 2017, pourvoi n° 16-15477, publié au bulletin).

Par voie de conséquence, la juridiction n’a pas retenu de manquement de la société Boursorama à son devoir de mise en garde sur des opérations dont le caractère complexe ou spéculatif n’est que prétendu.

Préalable nécessaire à l’obligation d’information à laquelle est tenu le prestataire de services d’investissement, force est de considérer, dans le contexte d’informations financières régulières diffusées par la société Loyaltouch et accessible à tous (en particulier aux potentiels investisseurs), que la société Boursorama n’ y a pas manqué, s’étant préalablement renseignée sur le niveau d’expérience et de compétence de ses clients en faisant usage d’un test d’évaluation qui, comme il a été dit, invitait le client à se renseigner sur le produit et proposait notamment d’abandonner la transaction.

Selon la doctrine de la Cour de cassation, ‘le seul manquement à l’obligation d’évaluer la situation financière du client, son expérience en matière d’investissement et ses objectifs ne pouvant, en lui-même, causer un préjudice et donc engager la responsabilité civile du prestataire de services d’investissement, le moyen, qui suppose la réalisation d’un dommage résultant exclusivement de ce manquement, est inopérant’ (Cass com, 03 mai 2018, pourvoi n° 16-809, publié au bulletin).

Au cas particulier, la démonstration n’en est pas faite.

La responsabilité du prestataire de services d’investissement

Pour rappel, depuis le 1er novembre 2007, à la suite de l’entrée en vigueur de la transposition en droit français de la directive sur les marchés d’instruments financiers, la loi a opéré une distinction entre les prestataires de services d’investissement, simples teneurs de compte, comme l’est en l’espèce la société Boursorama et ceux investis d’une mission de conseil ou d’un mandat de gestion de portefeuille ; les teneurs de compte doivent respecter les dispositions de l’ancien article L.533-13 II du code monétaire et financier (en leur version applicable au 1er novembre 2007 et au présent litige) selon lequel :

‘ En vue de fournir un service autre que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de service d’investissement demandent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, des informations sur leurs connaissances et leur expérience en matière d’investissement, pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit proposés aux clients ou demandés par ceux-ci leur conviennent.

Lorsque les clients, notamment les clients potentiels, ne communiquent pas les informations nécessaires ou lorsque les prestataires estiment, sur la base des informations fournies, que le service ou l’instrument ne sont pas adaptés, les prestataires mettent en garde ces clients, préalablement à la fourniture du service dont s’agit.’.

Par ailleurs les dispositions de l’article L.533-13 III (1) du même code dispensent les prestataires de services d’investissement uniquement chargés d’exécution d’ordres pour le compte de tiers de ces diligences lorsque le service porte sur des produits non complexes au sens du règlement général de l’Autorité des marchés financiers.

Et s’agissant de la caractérisation de la complexité, l’article 314-57 II dudit règlement pose que, pour être non complexe, l’instrument financier doit notamment être liquide (selon l’alinéa 2) et faire l’objet d’une information publique accessible à tous (selon l’alinéa 4).

La société Boursorama, qui ne pouvait se prévaloir de la directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 non transposée en droit interne avant 2017, échouait à démontrer que les actions Loyaltouch relevaient des actions non complexes, de sorte qu’elle était tenue de respecter les obligations prévues à l’article L 533-13 II sus-repris.

Le manquement à l’obligation de profilage des clients invoqué, au terme de son appréciation du ‘test d’appropriatness’, dépourvu d’ambiguïté, auquel la banque a soumis chaque client, n’a pas été retenu.

Et pas davantage le manquement à l’obligation d’information devant être délivrée à un client afin de l’alerter sur les particularités d’une opération de placement privé sur le marché d’Alternext eu égard au niveau d’information dont les investisseurs ont pu bénéficier.

La juridiction n’a pas retenu non plus, le manquement à l’obligation de mise en garde en se fondant cumulativement sur la suffisance des orientations tirées des ‘tests d’appropriateness’, sur la nature non spéculative d’une action acquise au comptant, sur le fait que Boursorama n’a agi qu’en qualité de teneur de compte ou encore sur l’absence de caractérisation des ‘risques bien particuliers’ invoqués par les demandeurs.

Enfin, le tribunal a rejeté le grief tenant à l’absence de surveillance et de modération d’informations diffusées sur des forums de discussion, pour certaines présentées par les requérants comme manifestement illicites, ou à leur omission, ceci sur le site internet de la société Boursorama, en se fondant sur l’article 6.1.2 de la loi du 21 juin 2004 (sur la confiance dans l’économie numérique) relatif à l’hébergeur, comme l’est la société Boursorama, et sur les conditions générales d’utilisation des services Boursorama ainsi que sur l’absence de démonstration du caractère manifestement illicite des informations invoquées, comme de leur connaissance par la société Boursorama.