COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 59A

12e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 18 MAI 2020

N° RG 18/05463 – N° Portalis DBV3-V-B7C-SR7D

AFFAIRE :

SA FIDUCIAL REAL ESTATE Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

…

C/

[P],[J] [I]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 06 Juin 2018 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre : 06

N° Section : 00

N° RG : 2016F2324

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

Me Franck LAFON,

Me Marc BRESDIN

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX HUIT MAI DEUX MILLE VINGT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SA FIDUCIAL REAL ESTATE

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentant : Me Franck LAFON, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 – N° du dossier 20180324

Représentant : Me Philippe GENIN, Plaidant, avocat au barreau de LYON

SA FIDUCIAL GERANCE

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentant : Me Franck LAFON, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 – N° du dossier 20180324

Représentant : Me Philippe GENIN, Plaidant, avocat au barreau de LYON

APPELANTES

****************

Monsieur [P],[J] [I]

né le [Date naissance 1] 1953 à [Localité 4]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentant : Me Marc BRESDIN de la SELARL ALEXANDRE-BRESDIN-CHARBONNIER, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 003 – N° du dossier 180241 – Représentant : Me Jean BARET de la SCP LYONNET BIGOT BARET ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0458

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 21 Janvier 2020 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Thérèse ANDRIEU, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Thérèse ANDRIEU, Président,

Madame Florence SOULMAGNON, Conseiller,

Mme Véronique MULLER, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE,

EXPOSE DU LITIGE

La société Fiducial Real Estate est une société foncière cotée en bourse. Elle fait partie du groupe Fiducial.

La société Fiducial Gérance, (anciennement dénommée Uffi Real Asset Management, ci-après la société Uffi R.e.a.m), a pour activité la gestion de portefeuille pour le compte de tiers investi dans des actifs immobiliers. Elle a fait partie du groupe Uffi jusqu’à sa cession à la société Fiducial Real Estate en mars 2012.

En application d’une lettre d’engagement du 30 septembre 2010, signée avec la société Uffi Participations , M. [P] [I] est devenu président directeur général de la société Uffi R.e.a.m à compter du 4 novembre 2010 moyennant une rémunération annuelle fixe de 200.000 euros et d’une part variable pouvant aller jusqu’à 100.000 euros.

Au terme d’un avenant du 11 octobre 2010, une indemnité contractuelle équivalente à vingt-quatre mois de rémunération fixe était accordée à M. [I] puis était modifiée pour être équivalente à dix-huit mois de rémunération par avenant du 25 août 2011 et ce au cas de séparation à l’initiative du groupe Uffi

Suite à un protocole cadre de cession d’actions du 23 mars 2012 conclu entre la société Uffi Participations et la société Fiducial Real Estate, la société Uffi Ream a été cédée le 19 juillet 2012 à la société Fiducial Real Estate.

Au terme de l’article 4-5 du protocole, il était indiqué que la société Fiducial Real Estate reprenait les engagements souscrits par la société Uffi Participations à l’égard de M [P] [I] et figurant en annexe 5.

Le 30 septembre 2013, la société Uffi Ream suite à une fusion-absorption devient la société anonyme Fiducial Gérance et M. [I] qui était président directeur général de la société Uffi Ream est nommé président du directoire de la société Fiducial Gerance.

Il est désigné le 30 juin 2015 directeur général de la société Fiducial Gerance pour une année., la société Fiducial Gerance redevenant une société anonyme avec conseil d’administration.

Le 30 juin 2016, le conseil d’administration de la société Fiducial Gérance a décidé de ne pas renouveler le mandat de M.[I] arrivé à échéance.

Le 12 juillet 2016, M.[I] a mis en demeure la société Fiducial Gérance de lui verser son indemnité telle que prévue aux annexes figurant au protocole de cession.

Par courrier du 4 août 2016, la société Fiducial Gerance lui a opposé le fait qu’elle n’avait pas repris à son compte l’engagement consenti par la société Uffi Participations.

Le 11 août 2016, M. [I] a mis en demeure, la société Fiducial Real Estate de lui verser les indemnités.

Le 1er septembre 2016, M. [I] a assigné les sociétés Fiducial Gérance et Fiducial Real Estate devant le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre aux fins d’obtenir le paiement d’une provision de 300.000 euros sur son indemnité de rupture.

Par ordonnance du 30 novembre 2016, confirmée par arrêt de la cour d’appel de Versailles du 5 octobre 2017, le juge des référés a renvoyé les parties à se pourvoir au fond.

Par acte d’huissier du 30 novembre 2016, les sociétés Fiducial Real Estate et Fiducial Gérance ont assigné M. [I] devant le tribunal de commerce de Nanterre, aux fins de voir

pour l’essentiel constater l’absence de ratification de la lettre d’engagement par l’assemblée générale de la société Uffi r.e.a.m, dire que le versement d’une indemnité de rupture ne peut leur être opposé, que M.[I] ne pouvait avoir droit à une rémunération pour l’année 2012, qu’il doit être condamné à rembourser la somme de 254093 € au titre des rémunérations indûment perçues.

Par jugement du 6 juin 2018, le tribunal de commerce de Nanterre a :

– Condamné la société Fiducial Real Estate à payer à M. [P] [I] la somme en principal de 290.700 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 30 juin 2016 ;

– Ordonné la capitalisation des intérêts ;

– Débouté M. [I] de ses demandes relatives à la part variable de sa rémunération au titre des exercices 2013 à 2016 et à la réparation de son préjudice ;

– Condamné M. [P] [I] à rembourser à la société Fiducial Gérance la somme en principal de 250.093 euros,

– Condamné la société Fiducial Gérance à verser à M. [I] la somme de 200.000 euros,

– Ordonné la compensation entre la créance détenue par la société Fiducial Gérance sur M. [P] [I] et la créance détenue par M. [P] [I] sur la société Fiducial Gérance à hauteur de la créance de M. [I] sur la société Fiducial Gérance et condamné M. [P] [I] à payer à cette dernière la somme de 50.093 euros ;

– Condamné la société Fiducial Real Estate à verser à M. [P] [I] la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– Dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire ;

– Condamné la société Fiducial Real Estate aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration du 27 juillet 2018, les sociétés Fiducial Real Estate et Fiducial Gérance ont interjeté appel du jugement.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions notifiées le 17 avril 2019, les sociétés Fiducial Real Estate et Fiducial Gérance demandent à la cour de :

– Infirmer le jugement rendu en première instance par le tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’il a :

Condamné la société Fiducial Real Estate à payer à M. [P] [I] la somme en principal de 290.700 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 30 juin 2016,

Condamné M. [P] [I] à rembourser à la société Fiducial Gérance la somme en principal de 250.093 euros,

Condamné la société Fiducial Gérance à verser à M. [I] la somme de 200.000 euros,

Condamné la société Fiducial Real Estate à verser à M.[P] [I] la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné la société Fiducial Real Estate aux entiers dépens de l’instance.

Et statuant à nouveau, il est demandé à la cour de :

– Déclarer recevable la présente action,

À titre principal :

– Dire que la société Uffi Participations n’avait pas pris l’engagement vis-à-vis de M. [I] de prendre à sa charge une quelconque indemnité de départ,

– Juger en conséquence que la société Fiducial Real Estate ne saurait dès lors supporter une telle charge, n’ayant repris l’engagement de la société Uffi Participations que parce qu’elle croyait que cet engagement avait été validé par le conseil d’administration de la société Uffi Ream,

– Constater l’absence de ratification de la lettre du 30 septembre 2010 et de son annexe par un quelconque organe délibératif légal de la société Uffi Ream,

– Juger en conséquence que le versement d’une indemnité de départ au profit de M. [I] ne repose sur aucune obligation contractuelle ou légale de la société Uffi Ream,

– Juger que l’absence d’autorisation par les conseils d’administration des sociétés Uffi Participations, Uffi Ream, Fiducial Real Estate et Fiducial Gérance rend l’engagement de versement d’une indemnité de rupture inopposable à la société Fiducial Gérance, venant aux droits de la société Uffi Ream, et sa reprise par la société Fiducial Real Estate, de facto, sans objet,

– Juger qu’en tout état de cause l’indemnité de départ qui constitue une rémunération exceptionnelle aurait dû être soumise au régime des conventions réglementées,

– Dire que le non-renouvellement du mandat social de directeur général de M.[I] n’entre pas dans le champ d’application de l’indemnité de rupture au bénéfice de M.[I] qui se limitait au cas de rupture de son mandat social de président-directeur général à l’initiative du groupe Uffi, ce dernier ayant pris fin le 30 septembre 2013 lors de l’adoption du régime du directoire et du conseil de surveillance à l’issue de la fusion-absorption par Uffi Ream de Fiducial Gérance,

– Juger en conséquence que l’indemnité de rupture s’oppose au principe de liberté de non-renouvellement des dirigeants,

– Dire que seul le conseil d’administration de la société Uffi Ream devenue Fiducial Gérance avait le pouvoir de fixer la rémunération de M. [I],

– Juger en conséquence que M. [I] n’a jamais eu droit à rémunération pour l’année 2012,

– Dire que M.[I] ne peut se prévaloir de l’action de in rem verso ou de la théorie de l’enrichissement sans cause dès lors qu’il est constant que la loi ne protège pas les négligents,

– Dire en effet que l’indemnisation de M. [I] à ce titre se heurte à la faute de l’appauvri,

– Confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a condamné M. [I] à rembourser à la société Fiducial Gérance les sommes perçues en 2012 au titre de sa rémunération mais l’infirmer en ce que la somme qu’il doit restituer est de 254.093 euros et non 250.093 euros,

– Juger que le paiement de l’indemnité de rupture par Fiducial Real Estate – soumise au contrôle de l’Autorité des Marchés Financiers – mettrait à sa charge une contrainte indue ayant des conséquences négatives au regard tant de ses actionnaires que de l’administration fiscale,

– Juger en conséquence que l’indemnité de rupture est réputée non écrite,

– Confirmer le jugement pour le surplus,

À titre subsidiaire :

– Juger que l’engagement pris par la société Uffi Participations de verser à M. [I] une indemnité en cas de rupture est caduc faute d’avoir été repris par la société Fiducial Gérance et du fait de l’adoption du régime du directoire et du conseil de surveillance à effet au 1er octobre 2013,

Y ajoutant, en tout état de cause :

– Condamner M.[I] à verser respectivement aux sociétés Fiducial Real Estate et Fiducial Gérance la somme de 7.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Franck Lafon, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées le 11 octobre 2019, M. [P] [I] prie la cour de :

– Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Fiducial Real Estate à payer à M. [P] [I] la somme en principal de 290.700 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 30 juin 2016 et capitalisation,

– Réformer le jugement entrepris pour le surplus,

Et statuant à nouveau,

– Débouter la société Fiducial Real Estate et la société Fiducial Gérance de toutes leurs demandes,

– Fixer le quantum de l’indemnité due à M. [I] à hauteur de 450.000 euros,

– Condamner par conséquent solidairement la société Fiducial Real Estate et la société Fiducial Gérance, à payer à M. [P] [I] la somme de 159.300 euros (450.000-290.700) avec intérêt au taux légal à compter du 30 juin 2016 et anatocisme, au titre de l’indemnité de dix-huit mois de rémunération prévue au contrat,

– Condamner solidairement la société Fiducial Real Estate et la société Fiducial Gérance, à payer à M. [P] [I] la somme de 350.000 euros avec intérêt au taux légal et anatocisme à compter du jugement à intervenir, au titre de la rémunération variable prévue au contrat,

– Condamner solidairement la société Fiducial Real Estate et la société Fiducial Gérance, à payer à M. [P] [I] la somme de 15.000 euros avec intérêts au taux légal et anatocisme à compter du jugement à intervenir, au titre de la participation capitalistique prévue au contrat,

– Condamner solidairement la société Fiducial Real Estate et la société Fiducial Gérance, à payer à M. [P] [I] la somme de 212.500 euros avec intérêts au taux légal et anatocisme à compter du jugement à intervenir, au titre du préjudice lié à son départ précipité à la retraite,

– Condamner solidairement la société Fiducial Real Estate et la société Fiducial Gérance, à payer à M. [P] [I] la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

– Condamner solidairement la société Fiducial Real Estate et la société Fiducial Gérance, à payer à M. [P] [I] la somme de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– Condamner solidairement la société Fiducial Real Estate et la société Fiducial Gérance aux entiers dépens de la présente instance et de ses suites.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 novembre 2019.

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties ainsi que cela est prescrit à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’indemnité de rupture ou de non renouvellement de mandat

Les sociétés appelantes estiment qu’au regard de la lettre d’engagement du 30 septembre 2010, aucune ratification n’est intervenue lors d’une quelconque assemblée générale de la société UFFI Ream alors qu’elle était prévue, étant précisé qu’en tout état de cause ce n’est pas une assemblée générale qui aurait du être réunie mais le conseil d’administration pour décider des différentes dispositions touchant à la rémunération mais aussi à l’indemnité de rupture de M.[I].

Elles considèrent en conséquence que la société Uffi Ream n’est tenue d’aucune obligation contractuelle à l’égard de M.[I], que l’absence de ratification fait que la société Uffi Participations n’est pas davantage débitrice de l’indemnité de rupture, que la société Fiducial Gerance venant aux droits de la société Uffi Ream et Fiducial Real Estate ne le sont pas non plus.

Elles rappellent qu’un protocole de cession d’actions est intervenu entre la société Uffi Participations et la société Fiducial Real Estate le 23 mars 2012, que cette dernière ne saurait être plus tenue que la société Uffi Participations, qu’elle ne peut donc être condamnée à verser l’indemnité de rupture.

Elles considèrent que la procédure prévue aux articles L 225-46, L 225-84 et L 225-38 à L 225-42 du code de commerce n’a pas été respectée, que les sociétés non cotées ne peuvent être exclues du champ d’application des conventions réglementées et demandent en conséquence à la cour que l’engagement pris par M.[O] ne puisse produire d’effet juridique.

Elles font valoir que M.[I] était le mieux placé pour porter la question de son indemnité de départ à l’ordre du jour du conseil d’administration de la société Uffi Ream ce qu’il n’ a pas fait

alors qu’il en était président.

En réplique, M.[I] fait valoir avoir accepté son mandat de dirigeant dans les conditions fixées par le contrat du 30 septembre 2010 et ses annexes, que l’indemnité de rupture ou de non renouvellement de son mandat constituait une conditions substantielle de son arrivée dans le groupe UFFI. Il conclut à la confirmation du jugement qui a considéré que les accords devaient s’appliquer.

Il ajoute que le non renouvellement de son mandat doit être assimilé à un départ non volontaire tel qu’expressément indiqué dans l’avenant du 25 août 2011. Il rappelle que la société Fiducial Real Estate s’est substituée dans les engagements de la société UFFI Participations les ayant repris à son compte, que les engagements ne sont pas caducs, que la ratification prévue n’était qu’une modalité d’exécution et pas une condition suspensive de réalisation du contrat. Enfin il considère qu’en tout état de cause, la société Fiducial Real Estate est prescrite à se plaindre de sa prétendue absence de réalisation.

*****

Sur l’inexistence de l’ engagement litigieux

Par lettre du 30 septembre 2010, la société Uffi Participations propose notamment à M.[I] d’intégrer le groupe Uffi sous les conditions suivantes :

-pour une durée indéterminée à compter de novembre 2010 ou à la date où il sera délié de tout autre engagement,

-pour une rémunération forfaitaire fixe annuelle brute fixe au titre des différentes fonctions de mandataire social de 200000 € payable en 13 mensualités,

une rémunération complémentaire variable d’un montant brut maximum de 100000 € qui sera déterminée sur la base de critères quantitatifs et qualitatifs qui seront définis ultérieurement et payable un mois après l’approbation des comptes.

Il est indiqué au bas de la lettre d’engagement signée de M.[V] [O] président et de M.[X] [T] directeur général de la société Uffi Participations et de M.[I] que les termes de la présente proposition seront ratifiés, une fois celle-ci acceptée, par la prochaine assemblée générale de la société Uffi R.e.a.m

Par annexe au contrat du 30 septembre 2010 datée du 11 octobre 2010, M.[O] et M.[T] de la société Uffi Participations précisent que l’indemnité contractuelle de rupture sera :

-après six mois de présence dans l’entreprise et jusqu’à 24 mois de présence, égale à douze mois de rémunération fixe brute,

-après 24 mois de présence , sera égale à 24 mois de rémunération fixe calculée à l’identique de la clause précédente.

Il est précisé que l’indemnité ne sera versée qu’en cas de rupture du mandat à l’initiative de la société (ou de toutes sociétés du Groupe ) dont M.[I] sera le mandataire social hors les cas de faute grave et lourde ou force majeure.

L’avenant du 25 août 2011, prévoit que l’indemnité est ramenée à 18 mois de rémunération. Il est indiqué que ces dispositions annulent et remplacent la mesure qui était applicable pour tout départ non volontaire intervenant dans un délai supérieur à 24 mois à compter de l’arrivée chez UFFI.

Il ressort du protocole de cession du 23 mars 2012 entre la société Uffi Participations et la société Fiducial Royal Estate que la société Fiducial Royal Estate déclare reprendre à sa charge l’intégralité des engagements financiers souscrits par le cédant ‘Uffi Participations’ envers M.[I] et figurant en annexe 5.

L’annexe 5 regroupe les engagements du Cédant à l’égard de M. [I] s’agissant des engagements des 30 septembre 2010, 11 octobre 2010 et 25 août 2011.

La société Fiducial Royal Estate fait valoir que la société Uffi Participations n’était pas engagée dès lors qu’aucune assemblée générale de la société Uffi Ream n’est intervenue pour ratifier les termes de la rémunération de M.[I], qu’elle ne peut être davantage tenue que la société Uffi Participations d’une indemnité de rupture dont les modalités devaient être ratifiées par la société Uffi R.e.a.m, qu’elle était persuadée que cette ratification était intervenue , que les conditions posées par les articles L 225-47 alinéa 1 du code de commerce et L 225-53 alinéa 3 du code de commerce n’ont pas été respectées lesquelles disposent que la rémunération du président ou du directeur général est fixée en conseil d’administration, que les indemnités de départ sont soumises aux conditions fixées aux articles L 225-46 et L 225-84 du code de commerce.

****

Si la société Uffi Ream devenue Fiducial Gerance ne peut être tenue des engagements souscrits par la société Uffi Participations, en revanche la société Fiducial Real Estate en sa qualité de cessionnaire au protocole de cession s’est engagée à reprendre les engagements de la société Uffi Participations pris envers M.[I].

Elle fait état de ce que cet engagement n’est pas valable dans la mesure où il n’y a pas eu de ratification par la conseil d’administration de la société Uffi Ream alors qu’en application des articles L 225-47 et suivants du code de commerce les conventions sont soumises à la ratification par le conseil d’administration de la société.

Contrairement à ce que soutient M.[I], ces dispositions s’appliquent aux sociétés anonymes y compris les sociétés non cotées et donc à la société Uffi Ream devenue Fiducial Gerance.

L’article L 225-47 du code de commerce dispose que le conseil d’administration élit parmi ses membres un président qui est à peine de nullité de la nomination une personne physique. Il détermine sa rémunération ‘dans les conditions prévues à l’article L 225-37-2.

L’article L 225-37-2 énonce les conditions dans lesquelles les rémunérations et tous autres avantages attribuables aux président, directeurs généraux en raison de leur mandat à savoir que le projet de résolution du conseil d’administration doit être soumis à l’approbation par l’assemblée générale.

Il convient de constater que les rémunérations et autres indemnités accordées à M.[I] par la société Uffi Participations n’ont été ratifiées ni par le conseil d’administration, ni par une assemblée générale de la société Uffi Ream, le procès-verbal de l’assemblée générale du 29 décembre 2010 se limitant à ratifier la cooptation de M.[I] en qualité d’administrateur ne remplissant pas les conditions requises alors que celles-ci sont soumises au régime des conventions réglementées.

Contrairement aux dispositions de l’article L225-38 du même code concernant la convention intervenant directement ou par personne interposée les conventions intervenues entre la société Uffi Participations et M.[I] n’ont été soumises à aucune autorisation préalable du conseil d’administration.

Si M.[I] soutient que des délibérations du conseil d’administration sont intervenues, il expose ne pas en avoir la copie n’y ayant pas été convié de sorte qu’en tout état de cause, aucune preuve n’est rapportée de ce qu’une autorisation est intervenue.

La société Fiducial Real Estate soutient qu’elle ne peut pas être tenue davantage que la société Uffi Participations qui selon elle n’était pas engagée du fait de l’absence de ratification par Uffi Ream, ne pouvant dès lors transmettre une charge financière qu’elle n’avait pas.

Elle invoque l’article 8 du contrat de cession qui stipule qu’aucune autorisation ou formalité n’est nécessaire à l’accomplissement des opérations qui y sont projetées et en déduit que le contrat ne lui est pas non plus applicable puisque la ratification fait défaut.

Elle fait valoir que la prise en charge de l’indemnité de rupture par elle -même du fait de son inopposabilité à la société Fiducial Gerance serait contraire à son intérêt social dès lors que cette charge la conduirait à supporter une charge indue par sa filiale qui cause un préjudicie aux actionnaires de Fiducial Real Estate.

Mais comme le relève M.[I], il peut être déduit du même article 8 que la société Uffi Participations a déclaré que toutes les formalités étaient en règle et que dès lors l’absence de ratification ne peut être invoquée au regard des affirmations de la société Uffi Participations.

Il ressort de ce qui précède que c’est en toute connaissance de cause que la société Fiducial Real Estate a repris les engagements de la société Uffi Participations à l’égard de M.[I] ceux-ci figurant à l’annexe 5 du protocole de cession et elle ne peut dès lors alléguer d’un prétendu préjudice financier. Elle doit respecter ses engagements à l’égard de M.[I] sans plus pouvoir critiquer les conditions du contrat initial.

En tout état de cause, les sociétés appelantes demandent que ‘l’engagement juridique pris par M.[O] ne peut produire d’effet juridique et que la société Fiducial Gerance n’est pas redevable de l’indemnité de départ accordée par le tribunal à M.[I]’ mais comme il a été vu précédemment, la société Fiducial Gerance n’est pas tenue de verser l’indemnité de départ, seule la société Fiducial Real Estate y étant tenue.

Au surplus, M.[I] fait valoir que si l’absence d’approbation par le conseil d’administration et l’assemblée générale était susceptible d’entraîner la nullité des engagements souscrits, l’action en nullité se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention en application de l’article L 225-42 du code de commerce, les sociétés appelantes lui opposant l’adage selon lequel ‘si l’action est prescriptible, l’exception est perpétuelle’.

La discussion est inopérante sur ce point dans la mesure où la cour constate que les sociétés appelantes ne tirent pas comme conséquence de l’absence de ratification la nullité des engagements conclus et repris dans l’annexe 5 du protocole de cession dans le dispositif de leurs dernières conclusions. Elles ne font pas en outre état des conséquences dommageables

pour elles alors que c’est une condition posée par l’article L 225-47 du code de commerce pour que la nullité soit encourue.

Il convient donc en conséquence de retenir que la société Fiducial Real Estate a repris les engagements de la société Uffi Participations auxquels elle s’était engagée à l’égard de M.[I], que les sociétés Uffi Participations et Uffi Ream font partie du même groupe Uffi, que pour se soustraire au versement d’une indemnité de départ, la société Fiducial Real Estate ne peut invoquer l’absence de ratification par le conseil d’administration et même par l’assemblée générale de la société Uffi Ream dans la mesure où elle s’est portée fort des engagements de la société Uffi Participations à l’égard d’un tiers en la personne de M.[I].

En outre si M.[I] ne démontre pas que les indemnités allouées caractérisaient une condition substantielle de son accord, il n’en demeure pas moins que le groupe Uffi par l’intermédiaire de la société Uffi Participations prenait le soin de noter ‘que conscient du caractère exposé du poste de Président Directeur Général d’Uffi ream, de votre investissement personnel dans ces fonctions et des conséquences néfastes qu’une séparation à l’initiative du Groupe Uffi serait susceptible d’engendrer, ce préjudice moral et de carrière sera réparé par le versement d’une indemnité contractuelle de rupture’.

Sur la rupture du mandat ou son non-renouvellement

Les sociétés appelantes font valoir qu’il ressort de la lettre du 25 août 2011 que l’indemnité était prévue au cas de départ non volontaire, qu’il ne s’agit pas en l’espèce de volonté de la part de la société Fiducial Gerance de mettre fin au contrat en cours mais simplement d’un contrat qui est arrivé à échéance, qu’il convient de se référer à la lettre du 11 octobre 2010 qui prévoit une indemnité de rupture au cas d’une séparation à l’initiative du Groupe Uffi , étant ajouté que cette indemnité sera versée qu’en cas de ‘rupture de votre mandat de la société hors les cas de faute lourde et de faute grave ou force majeure’.

Dès lors, elles en déduisent que les notions de rupture et de non-renouvellement sont distinctes, que M.[I] n’aurait pas droit en l’espèce à l’ indemnité de rupture qui était prévue dans la mesure où son mandat est seulement arrivé à échéance et n’a pas été renouvelé.

M.[I] rétorque que le terme ‘rupture’ ne s’oppose pas à celui de ‘non renouvellement’, le terme rupture étant employé dans son sens commun, ‘tout départ non volontaire’ étant évoqué.

Il ressort du préambule de la lettre du 11 octobre 2010 que l’indemnité contractuelle de rupture est prévue constatant ‘le caractère exposé du poste de président de directeur général d’Uffi Ream , de l’investissement personnel dans les fonctions et des conséquences néfastes qu’une séparation serait susceptible d’engendrer à l’initiative du groupe Uffi’, que dès lors, celle-ci est versée pour compenser les aléas et difficultés à venir.

L’engagement souscrit doit donc être interprété au regard de la commune intention des parties. Il convient de considérer que le non renouvellement correspond à un départ non volontaire, que le terme rupture employé dans la lettre du 11 octobre 2010 n’est pas littéralement repris dans l’avenant du 25 août 2011 et ce même s’il est expressément prévu dans la lettre du 11 octobre 2010 l’envoi d’une lettre indiquée comme étant de rupture.

De plus, c’est à juste titre que les premiers juges ont considéré que M.[I] étant nommé pour des mandats renouvelables d’un an, les engagements pris sur le versement d’une indemnité seraient sans effet si l’indemnité ne devait pas être versée au cas de non renouvellement de mandat.

En conséquence, le non renouvellement du mandat étant à l’initiative du groupe Uffi, M.[I] doit pouvoir prétendre au versement d’ une indemnité s’agissant d’un départ non volontaire n’ayant pas lieu de s’arrêter à la lettre du terme ‘rupture’.

Sur la caducité de l’engagement

Les sociétés appelantes font valoir que l’engagement du 30 septembre 2010 avait été pris à l’égard de M.[I] en qualité de président directeur général de la société Uffi Ream, que suite à l’adoption du régime du directoire et du conseil de surveillance à l’issue de la fusion absorption de la société Uffi Ream par la société Fiducial Gerance M.[I] est devenu président du directoire. Elles en concluent que les engagements pris auprès de M.[I] en qualité de président directeur général sont devenus caducs d’autant que les nouveaux mandats de M.[I] étaient à durée déterminée.

Cependant, il convient de rappeler que dans le cadre du protocole de cession du 23 mars 2012, la société Fiducial Real Estate s’engage à la date de réalisation à reprendre à sa charge les engagements souscrits par le cédant envers M.[I], que les sociétés appelantes ne peuvent soutenir dès lors que la qualité de M.[I] ayant changé suite à la fusion absorption les engagements souscrits seraient devenus caducs sauf à ajouter une condition qui n’est pas prévue par le contrat.

En conséquence, il ressort de ce qui précède que la société Fiducial Real Estate est tenue de régler à M.[I] le montant de l’indemnité de non renouvellement de son mandat.

Sur la demande en paiement de l’indemnité de non renouvellement

M.[I] conclut à l’infirmation du jugement entrepris qui a fixé son indemnité de non renouvellement de mandat à la somme de 200000 € alors qu’il estime qu’elle doit être fixée à 450000 € soit (300000 € / 12) x18 mois dans la mesure où il convient de prendre en compte tant la part fixe de sa rémunération que la part variable.

Il ressort de l’annexe au contrat du 30 septembre 2019 datée du 11 octobre 2010 que l’indemnité contractuelle de rupture est fixée ‘après six mois de présence dans l’entreprise jusqu’à 24 mois de présence, à 12 mois de rémunération fixe brute (ceci n’inclura pas les rémunérations complémentaires garanties ou variables qui pourront vous être versées).

Il est précisé dans l’avenant du 25 août 2011 que le montant de l’indemnité est portée à 18 mois de rémunération, les autres dispositions de l’annexe restant inchangées.

M.[I] ne peut prétendre qu’il fallait prendre en compte au terme de la lettre du 25 août 2011 la totalité de la rémunération (part fixe et part variable) dans la mesure où aucune précision n’était donnée quant à l’assiette de ces 18 mois alors qu’il est expressément précisé que les autres dispositions du 10 octobre 2010 restent inchangées.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont fixé L’indemnité de départ à la charge de la société Fiducial Real Estate à la somme de 290700 €.

Le jugement est confirmé de ce chef.

Sur la demande de remboursement de la rémunération versée à M.[I] pour l’année 2012 par les sociétés appelantes

Les sociétés Fiducial Real Estate et Fiducial Gerance font valoir qu’aucune rémunération versée à M.[I] en 2012 n’a été approuvée par le conseil d’administration. Elles soutiennent en conséquence que M.[I] doit leur restituer les sommes ainsi versées et concluent à la confirmation du jugement à ce titre qui a condamné M.[I] à payer à la société Fiducial Gerance la somme de 250093 € (celle-ci devant s’élever à la somme de 254093 € suite à un erreur matérielle). En revanche, elles concluent à l’infirmation du jugement entrepris qui a condamné la société Fiducial Gerance à reverser la somme de 200000 €, l’action in rem verso ne pouvant aboutir lorsque l’appauvrissement est dû à la faute de l’appauvri ce qui est le cas en l’espèce.

M.[I] réplique qu’il a rempli les missions de son mandat pendant l’année 2012, que les sociétés appelantes ne peuvent agir en répétition de l’indû, que la période en tout état de cause pour la société Fiducial Real Estate devrait être limitée du 20 juillet 2012 au 31 décembre 2012 soit à la somme de 88 813 €, déduction faite de la somme de 50000 € qui a été versée au titre de variable de l’année 2011.

Il est établi que M.[I] a perçu la somme de 254093 € en 2012, que la rémunération n’a pas été votée par le conseil d’administration de la société Uffi Ream.

L’article L 225-47 du code commerce dispose que le conseil d’administration élit parmi ses membres un président qui est à peine de nullité de la nomination une personne physique. Il détermine sa rémunération dans ‘les conditions prévues à l’article L 225-37-2 .

Le président est nommé pour une durée qui ne peut excéder celle de son mandat d’administrateur. Il est rééligible. Le conseil d’administration peut le révoquer à tout moment; Toute dispositions contraire est réputée non écrite.

Il en est de même pour la rémunération du directeur général au terme de l’article L 225-53 du code de commerce.

Dès lors, la rémunération perçue par M.[I] faute de décision préalable du conseil d’administration est irrégulière et la société Fiducial Gerance est en droit d’en réclamer le remboursement.

Le règlement qui en a été fait à M.[I] ne peut suppléer le défaut d’autorisation de la rémunération du dirigeant par le conseil d’administration.

M.[I] invoque une répétition de l’indû pour soutenir qu’il n’a pas à rembourser la société Fiducial Gerance mais comme le remarquent les sociétés appelantes, la répétition de l’indû ne peut reposer sur une cause illicite.

Quant à l’action in rem verso par laquelle M.[I] sollicite le remboursement de la somme en retour, elle ne peut être exercée au cas de faute de l’appauvri. Cependant, si les sociétés appelantes lui reprochent de ne pas avoir fait inscrire à l’ordre du jour le vote relatif à sa rémunération au conseil d’administration de la société Uffi Ream devenue Fiducial Gerance alors qu’il en était le président, elles ne la caractérisent pas pour autant, l’ordre du jour du conseil d’administration pouvant être établi par le président du conseil d’administration mais pas exclusivement de sorte que l’absence de mention de vote de la rémunération à l’ordre du jour ne peut lui être imputable pour se soustraire à l’action in rem verso.

Dès lors il convient de dire que M.[I] doit restituer à la société Fiducial Gerance la somme de 254093 € au titre de la rémunération 2012 et que la société Fiducial Gerance doit rembourser à M.[I] la même somme en application de l’action in rem verso.

Sur la demande de rémunération variable par M.[I]

Si les sociétés appelantes concluent à la confirmation du jugement dont appel qui a débouté M.[I] de sa demande de rémunération sur part variable, M.[I] conclut à l’infirmation du jugement et sollicite la somme de 350000 € en règlement de la part variable de sa rémunération. Il indique avoir contribué à la bonne évolution de la société ,fait valoir qu’une progression de 15% du chiffre d’affaires est à noter, qu’il n’a pas renoncé à solliciter cette part variable de sa rémunération.

Il ressort de la lettre d’engagement du 30 septembre 2010 que le principe de versement d’une part variable complémentaire de rémunération de M.[I] a été pris à l’initiative de la société Uffi Participations, qu’elle est d’un montant annuel brut maximum de 100000 € et sera déterminée sur la base de critères quantitatifs et qualitatifs qui seront définis ultérieurement et payables un mois après l’approbation des comptes.

Les sociétés appelantes ne peuvent contester le principe de son versement.

M.[I] indique avoir reçu une part variable uniquement en 2012 par l’ancien actionnaire à hauteur de 50000 €.

En ce qui concerne le quantum, faute de critères qualificatifs et quantitatifs qui devaient être établis ultérieurement, chacune des parties s’étant rendues fautives dans l’absence de détermination de ces critères, la part variable de rémunération sur trois ans sera fixée non pas à un mois de rémunération mais à 25000 € par an sur trois ans, la dernière année 2016 n’étant pas prise en compte s’agissant de l’année où M.[I] n’a pas été renouvelé dans son mandat soit la somme de 75000 €.

La société Fiducial Gerance sera condamnée à verser la somme de 75000 € au titre de la part variable de rémunération à M.[I].

Sur la demande de M.[I] au titre de la clause d’investissement

M.[I] fait valoir que la société ne lui a jamais proposé d’investir alors que le contrat du 30 septembre 2010 prévoyait une clause selon laquelle ‘ Vous aurez la possibilité d’investir en capital à hauteur d’un montant de 100000 € dans les sociétés du groupe Uffi dont vous serez mandataire. Vous bénéficierez d’un accord de liquidité sur cet investissement en cas de départ du groupe Uffi’.

Il fait valoir que la société Fiducial Gerance a manqué à ses engagements en ne lui proposant pas d’investir lui causant un préjudice qu’il convient de réparer par le versement d’une somme de 100000 € à son bénéfice.

Toutefois, M.[I] ne peut reprocher à la société Fudicial Gerance un manquement dans ses obligations alors qu’il ne s’agissait que d’une possibilité et qu’il lui appartenait d’investir dans le capital de la société d’autant qu’il en était parfaitement informé dans la lettre d’engagement du 30 septembre 2010.

Le jugement est donc confirmé en ce qu’il a débouté M.[I] de sa demande à ce titre.

Sur la demande en dommages et intérêts formée par M.[I]

M.[I] fait valoir que le refus par la société Fiducial Real Estate de lui verser les sommes auxquelles il avait droit l’a placé dans une situation économique dramatique et qu’il a été ainsi mis dans l’obligation de partir à la retraite sans attendre de pouvoir prétendre au taux plein.

Il ajoute n’avoir pu faire face à la charge de ses emprunts et au règlement des impôts ayant du demander des délais pour s’en acquitter. Il conclut en conséquence au versement de la somme de 212500 € correspondant au montant de sommes qu’il a perdues dans ces circonstances et au versement de la somme de 5000 € pour dénigrement à son égard dans les conclusions des sociétés appelantes qui ironisent sur sa situation.

Les sociétés appelantes indiquent que M.[I] tente de se faire plaindre alors qu’il réside dans un quartier prestigieux , qu’il a emprunté une somme de 800000 € à 61 ans auprès de la BNP Paribas ce qui laisse penser qu’il présentait toutes les garanties nécessaires et que dès lors il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qui a rejeté sa demande.

Si M.[I] se plaint du comportement des sociétés appelantes à son égard dans leur refus de lui verser les indemnités qu’il estimait lui devoir être dues, il n’en demeure pas moins qu’il n’établit pas à la charge des sociétés appelantes, la mauvaise foi, l’intention de nuire ou la légèreté blâmable susceptible d’ouvrir droit à l’allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive, celles-ci n’ayant fait qu’exercer leurs droits en justice.

Dès lors, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté M.[I] de ses demandes à titre de dommages et intérêts.

Sur les autres demandes

Le jugement entrepris est confirmé en ce qui concerne les dépens et l’indemnité allouée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés appelantes qui succombent en appel sont condamnées in solidum aux dépens d’appel et à verser à M.[I] la somme de 5000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire

Confirme le jugement rendu le 6 juin 2018 par le tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’il a :

-condamné la société Fiducial Real Estate à payer à M.[P] [I] la somme de 290700 € au titre de l’indemnité de départ,

-débouté M.[I] de sa demande au titre de la clause d’investissement,

-débouté M.[I] de sa demande en dommages et intérêts pour préjudice moral,

-aux dépens et à une indemnité allouée fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Infirme le jugement du 6 juin 2018 rendu par le tribunal de commerce de Nanterre en ses autres dispositions,

Statuant à nouveau

Condamne la société Fiducial Gerance à verser à M.[P] [I] la somme de 75000 € au titre de sa part variable de rémunération,

Dit que M.[I] doit restituer à la société Fiducial Gerance la somme de 253093 € à la société Fiducial Gerance au titre de la rémunération 2012,

Dit que la société Fiducial Gerance doit rembourser à M.[I] la même somme en application de l’action in rem verso,

Rejette les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne in solidum les sociétés Fiducial Gerance et Fiducial Real Estate aux dépens d’appel,

Condamne in solidum les sociétés Fiducial Gerance et Fiducial Real Estate à verser à M.[P] [I] la somme de 5000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

signé par Madame Thérèse ANDRIEU, Président et par Monsieur GAVACHE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,