COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 19 OCTOBRE 2023

N° 2023/637

Rôle N° RG 22/12091 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJ6ZC

S.A.S. STT-HK CORP

C/

S.A.S. CORTA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Françoise BOULAN

Me Valérie COLAS

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de DRAGUIGNAN en date du 17 août 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 22/04100.

APPELANTE

S.A.S. STT-HK CORP

prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 3]

représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL BOULAN-CHERFILS-IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistée de Me Denis NABERES, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

INTIMEE

S.A.S. CORTA

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 2]

représentée par Me Valérie COLAS de l’AARPI GIOVANNANGELI COLAS, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 septembre 2023 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Mme NETO, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

Mme Angélique NETO, Conseillère rapporteur

Mme Sophie LEYDIER, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 octobre 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 octobre 2023,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Soutenant être locataire saisonnier de la SCI La Palette Orange d’un local commercial, à savoir le lot n° 133 situé dans la copropriété dénommé ‘[Adresse 3]’, [Adresse 1], à [Localité 4], et faisant grief à la SAS STT-HK Corp, bénéficiaire d’un bail commercial consenti par la même société sur le lot ° 126 de la même copropriété, consistant en un patio central constitué d’une aire de sol de dalles en pierres à usage commercial situé dans le patio, et sur le lot n° 134, consistant en un local commercial d’une superficie de 5 m2, de ne pas laisser sur son patio un passage de 1,50 mètres figurant sur le plan de M. [P], entériné par une ordonnance de référé du 6 janvier 2021, confirmée par un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence en date du 24 mars 2022, la SAS Corta l’a fait assigner, par acte d’huissier en date du 9 juin 2022, devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Draguignan aux fins de l’entendre condamner, sous astreinte, à laisser libre le passage en question partant du lot n° 164 et à lui verser la somme de 30 000 euros à titre de provision à valoir sur l’indemnisation du préjudice subi.

Par ordonnance en date du 17 août 2022, ce magistrat a :

– rejeté la fin de non-recevoir opposée par la SAS STT-HK Corp pour défaut de qualité à agir de la SAS Corta ;

– dit que l’obstruction de l’accès au local commercial loué par la SAS Corta dans la galerie marchande de la copropriété [Adresse 3] à [Localité 4] constitue un trouble manifestement illicite qu’il appartient au juge des référés de faire cesser ;

– condamné la société STT-HK Corp à laisser un passage d’un mètre 50 de large, partant du lot n° 164, selon le plan de M. [P], et aboutissant à l’angle Est dudit local commercial, et ce, dans un délai de deux jours à compter de la signification de la présente ordonnance ;

– dit qu’au terme de ce délai, s’appliquera une astreinte de 2 500 euros par jour de retard pendant une durée de trois mois à l’issue de laquelle l’astreinte pourra être liquidée et une nouvelle astreinte prononcée ;

– condamné la société STT-HK Corp à régler à la SAS Corta la somme de 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– condamné la société STT-HK Corp aux dépens .

– débouté les parties du surplus de leurs conclusions.

Il a estimé que la SAS Corta établissait sa qualité à agir comme bénéficiant d’un contrat de location saisonnière en date du 30 décembre 2021 portant sur le local constitué par le lot n° 133 de la copropriété ‘[Adresse 3]’ pour y exercer un commerce d’articles de mode de type prêt-à-porter. Sur le fond, il a relevé que le patio central donné à bail commercial à la société STT-HK Corp représente une surface approximative de 100 m2 supportant une construction légère. Il a considéré qu’il résultait de l’ordonnance de référé en date du 6 janvier 2021 que la SAS STT-HK Corp ne contestait pas devoir laisser un passage d’un mètre 50 de large partant du lot n° 164 selon le plan de M. [P] et aboutissant à l’angle Est du local, et non au Nord où avait été pratiquée une porte. Il a souligné que la demande formée alors par la SCI La Palette Orange tendant à l’enlèvement d’objets obstruant le passage permettant l’accès à la vitrine du lot n° 133 avait été rejetée au motif qu’un constat d’huissier en date du 6 juillet 2020 établissait que l’assiette de ce passage était libre. Il a considéré que les pièces de la procédure démontraient une volonté délibérée de la société STT-HK Corp de priver la société Corta de tout accès du public à sa boutique située dans la galerie marchande. Il a donc jugé que le trouble manifestement illicite causé à la société Corta était caractérisé. En revanche, il a débouté cette dernière de sa demande de provision au motif que les éléments versés aux débats ne permettaient pas d’apprécier la réalité des pertes financières alléguées, notamment en comparaison d’autres commerces de nature et de situation similaires.

Suivant déclaration transmise au greffe le 1er septembre 2022, la société STT-HK Corp a interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’elle a rejeté la demande de provision formée par la société Corta.

Aux termes de ses dernières écritures transmises le 22 septembre 2022 et notifiées à la partie adverse le 19 avril 2023, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et des moyens, la société STT-HK Corp demande à la cour d’infirmer l’ordonnance entreprise et statuant à nouveau de :

– débouter la société Corta de ses demandes ;

– la condamner à lui verser la somme de 5 000 euros pour abus du droit d’ester en justice ;

– la condamner à lui verser la somme provisionnelle de 10 000 euros à valoir sur les préjudices subis ;

– la condamner à lui verser la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles et dépens de première instance et d’appel, avec distraction au profit de me François Boulan, membre de la SELARL Lexavoué Aix-en-Provence, avocats associés, aux offres de droit.

S’agissant du défaut de qualité à agir de la société Corta, elle soutient que cette dernière ne dispose d’aucun bail consenti par le propriétaire du lot n° 133, à savoir la SCI La Palette Orange dès lors que la location saisonnière dont elle fait état émane de M. [L] [W].

S’agissant de l’absence de trouble manifestement illicite, elle relève être bénéficiaire d’un bail commercial portant sur les lots n° 126 et 134, le premier lot consistant en un patio central constitué d’une aire de sol de dalles en pierres à usage commercial situé dans le patio, à l’exclusion des circulations périphériques à ce lot. Elle précise qu’autour du lot n° 126, dont la limite est définie entre les bâtiments existants, se trouve la circulation du patio pour l’accès aux locaux voisins. Elle expose que l’acte de vente de la SCI La Palette Orange, en date du 9 septembre 2004, portant sur le lot n° 133 consistant en un local avec vitrines accessibles par la circulation du patio ne fait état d’aucune servitude profitant ou grevant ce lot voire d’une servitude résultant d’un document actuel de la copropriété. Elle relève que le seul accès au lot n° 133 se fait par la circulation du patio, parties communes, par une porte latérale, et non par les vitrines en passant par le patio lui-même. Elle soutient que le plan des lieux annexé à l’acte d’acquisition du lot n° 126 et au bail commercial qui a été consenti ne prévoit aucune ouverture du côté des baies vitrées et aucune servitude de passage mais uniquement une entrée latérale par les circulations du patio.

Elle relève que le plan établi par le géomètre [P] en avril 1994 mentionnant une servitude d’accès est un simple document de travail qui n’a jamais été validé ni par les copropriétaires ni par le propriétaire ni par elle-même. Elle précise que le plan en question n’était qu’une commande de la SCI [Adresse 3], ancien propriétaire du lot n° 133 pour sa propre inspiration et en vue d’une commercialisation du patio. Elle indique que la SCI La Palette Orange reconnaît elle-même que ce plan n’a aucune valeur. Elle relève que cette porte latérale n’apparaît sur aucune des photographies du procès-verbal date du mercredi 4 mai 2022 dressé à la demande de la société Corta, soit un jour de fermeture la concernant. Elle souligne que cette porte latérale d’accès au lot n° 133, qui est celle d’origine et qui est accessible par la circulation du patio à l’intérieur, résulte du constat d’huissier dressé le 6 juillet 2020 dans le cadre du litige l’opposant à sa bailleresse. Elle affirme que cette porte existe toujours comme étant l’entrée du local et n’est en rien obstruée. Elle insiste sur le fait que la porte vitrée donnant immédiatement sur le patio n’est pas d’origine et qu’aucune autorisation n’a été donnée pour la pratiquer, sachant qu’elle ouvre directement sur la partie privative du lot n° 126. Au surplus, elle relève que le passage octroyé par le premier juge n’aboutit nullement à la porte en verre qui se trouve à l’angle Nord du local n° 133.

Elle conteste avoir reconnu à l’occupant du lot n° 133 ou à son propriétaire un droit de passage en passant sur le lot n° 126 qu’elle loue. Elle indique que, sans lui reconnaître une quelconque valeur et sans consentir à une quelconque servitude ou obligation de quelque nature que ce soit, elle avait décidé de laisser ce passage libre de circulation. Elle souligne que les décisions qui ont été rendues l’ont convaincu de ne plus laisser libre ce passage. Il en est ainsi de l’ordonnance de référé rendue le 6 janvier 2021 ayant débouté la SCI La Palette Orange de sa demande de la voir condamner à enlever les mobiliers situés sur le lot n° 126 qu’elle exploite. Elle se prévaut également de l’arrêt de la cour d’appel de céans, en date du 24 mars 2022, confirmant le rejet des prétentions de la SCI La Palette Orange, au motif notamment que le patio constitue une partie privative indépendante et que la desserte des boutiques du rez-de-chaussée s’effectue par les circulations périphériques à ce lot, de sorte que la SCI La Palette Orange ne peut prétendre à un passage par le lot n° 126, ce que confirme d’ailleurs le libellé de son titre de propriété qui mentionne que le local 133 est accessible par la circulation du patio, qui est entouré sur trois faces de coursives de circulation faisant communiquer les bâtiments A, B et C. Elle soutient qu’il résulte clairement de cette décision qu’il n’existe aucune servitude, aucun passage, aucune obligation pour elle de permettre un passage sur son lot n° 126. Elle souligne qu’aucun autre propriétaire, commerçant ou exploitant n’a revendiqué un quelconque droit de passage par le lot n° 126.

Elle indique que la présente procédure s’explique par une volonté de l’intimider judiciairement après l’avoir clairement menacée et gênée à plusieurs reprises dans l’exploitation de son commerce, tel que le démontrent les plaintes déposées contre le représentant de la société Corta. Elle déclare que cette volonté de nuire se traduit par une perte de chiffres d’affaires et un manque à gagner qui s’explique par une perte sèche de la surface commerciale en exécutant les termes de l’ordonnance entreprise. Elle expose que sur 80 m2 de terrasse dont elle dispose pour accueillir et servir les clients, l’emprise de passage exigée par la société Corta est de 11 m2. Elle souligne également que cette bande non utilisable coupe en deux parties la terrasse en modifiant l’agencement normal de celle-ci, ce qui constitue une gêne pour le service des tables situées de l’autre côté, outre le fait que, pour les tables situées en bordure du passage, le calme du patio, que vient rechercher la clientèle, est totalement rompu et que cela présente un risque dès lors que des personnes étrangères au service sont susceptibles de la parcourir pour aller regarder la vitrine sans se préoccuper des serveurs.

La SAS Corta, qui a constitué avocat le 5 avril 2023 pour la défense de ses intérêts, n’a transmis aucune conclusion à la cour.

La clôture de l’instruction de l’affaire a été prononcée par ordonnance en date du 27 juin 2023.

Aux termes de conclusions de procédure transmises le 7 septembre 2023, la société STT-HK Corp sollicite la révocation de l’ordonnance de clôture afin de lui permettre de communiquer une nouvelle pièce n° 23.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture

Il résulte de l’article 802 du code de procédure civile, qu’après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office : sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et accessoires échus, aux débours faits jusqu’à l’ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l’objet d’aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes en révocation de l’ordonnance de clôture.

L’article 803 du code de procédure civile dispose que l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue. Elle peut être révoquée, d’office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l’ouverture des débats sur décision du tribunal.

Par ailleurs, l’article 15 du code de procédure civile énonce que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacun soit à même d’organiser sa défense.

En outre, aux termes de l’article 16 du même code, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

Enfin, il résulte de l’article 954 du même code que les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé.

En l’espèce, alors même qu’elle a transmis par la voie du RPVA ses uniques conclusions d’appel comportant 22 pièces, lesquelles ont été notifiées à la partie adverse le 19 avril 2023, la société STT-HK Corp sollicite, aux termes de conclusions de procédure transmises le 7 septembre 2023, la révocation de l’ordonnance de clôture afin de lui permettre de produire une nouvelle pièce n° 23, à savoir l’arrêt de la Cour de cassation en date du 6 juillet 2023 rejetant le pourvoi interjeté par la société Corta à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel de céans en date du 24 mars 2022.

Si cet arrêt a été rendu postérieurement à l’ordonnance de clôture en date du 27 juin 2023, il n’en demeure pas moins que cette jurisprudence n’a pas été intégrée, par la société STT-HK Corp, dans le corps de conclusions d’appel qui auraient été transmises après le 27 juin 2023.

En effet, cette jurisprudence, qui n’apparaît que dans le corps de conclusions de procédure tendant à la révocation de l’ordonnance de clôture ainsi que dans le bordereau qui y est joint, ne peut être considérée comme une pièce pouvant être communiquée, faute pour l’appelante d’en faire état dans ses conclusions de fond en tant qu’élément de droit permettant d’établir la preuve des faits qu’elle allègue à l’appui de ses prétentions et ce, conformément à l’article 954 susvisé.

Au surplus, dès lors que l’arrêt de la Cour de cassation a été rendu publiquement à la suite d’un pourvoi interjeté à l’encontre d’un arrêt rendu par la cour de céans, la cour en a nécessairement connaissance.

Pour toutes ces raisons, il y a lieu de rejeter la demande de révocation de l’ordonnance de clôture sollicitée par la société STT-HK Corp et, partant, la nouvelle pièce n° 23 mentionnée sur le bordereau de pièces transmis le 7 septembre 2023.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

En vertu de l’article 954 du code de procédure civile, les conclusions d’appel contiennent, en en-tête, les indications prévues à l’article 961. Elles doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé.

Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l’énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu’un dispositif récapitulant les prétentions. Si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière formellement distincte.

La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

La partie qui conclut à l’infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu’elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance.

La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s’en approprier les motifs.

Il résulte de ces dispositions que si l’appelant se borne, dans le dispositif de ses conclusions, à conclure à l’infirmation d’une ordonnance, sans formuler de prétentions sur les demandes tranchées dans cette décision, la cour n’est pas saisie de prétentions relatives à ces demandes.

En l’espèce, si l’appelante sollicite, dans le dispositif de ses conclusions, l’infirmation de l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions dûment reprises, elle ne formule aucune prétention tendant à déclarer la SAS Corta irrecevable en ses demandes pour défaut de qualité à agir.

Les développements portant sur le défaut de qualité à agir de la SAS Corta ne figurent en effet que dans le corps des conclusions de l’appelante.

En conséquence, la cour, n’est pas saisie de la prétention relative au droit d’agir de la SAS Corta tranchée par l’ordonnance entreprise.

Sur le trouble manifestement illicite causé à la société Corta

Aux termes de l’article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite visé par ce texte désigne toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit.

Il doit être constaté lorsque, même en l’absence de servitude établie, il est fait obstacle à l’utilisation paisible et prolongée d’un passage.

Il peut également résulter d’une voie de fait, entendue comme un comportement s’écartant si ouvertement des règles légales et usages communs, qu’il justifie de la part de celui qui en est victime le recours immédiat à une procédure d’urgence afin de le faire cesser.

Si l’existence de contestations sérieuses sur le fond du droit n’interdit pas au juge de prendre les mesures nécessaires pour faire cesser un trouble manifestement illicite, l’absence d’évidence de l’illicéité du trouble peut en revanche justifier qu’il refuse d’intervenir. En effet, même lorsqu’il est appelé à faire cesser un trouble manifestement illicite, celui-ci doit être évident, comme doit l’être la mesure que le juge des référés prononce en cas d’urgence.

Enfin, la cour doit apprécier l’existence d’un trouble manifestement illicite au moment où le premier juge a statué, peu important le fait que ce dernier ait cessé, en raison de l’exécution de l’ordonnance déférée, exécutoire de plein droit.

En l’espèce, pour accéder à son lot n° 133, la société Corta, preneur, se prévaut du même droit de passage que celui revendiqué par sa bailleresse, la société La Palette Orange, dans le cadre d’une autre procédure ayant donné lieu à un arrêt rendu par la cour de céans le 24 mars 2022.

Il s’agit du passage matérialisé par M. [P], géomètre, dans un plan dressé le 19 avril 1994, intitulé ‘propriété PASSAGE DU PORT LOTS 165 et 166 et ‘ETAT DES SERVITUDES en vue d’une location’ d’une largeur d’un mètre 50 partant du lot n° 164 jusqu’à l’angle Est du lot n° 167, anciennement le lot n° 133, lequel est annexé au procès-verbal de constat dressé le 6 septembre 2022 à la demande de l’appelante. C’est ce passage que la société STT-HK Corp a été condamnée par le premier juge à rétablir sous astreinte.

Il reste que ce passage empiète sur une partie du fonds cadastré n° 126 appartenant à la société La Terrasse par suite de son acquisition à la société [Adresse 3], par acte notarié en date du 1er décembre 2000, et loué à la société STT-HK Corp, suivant bail commercial à effet au 1er avril 2018, de même que le lot n° 134.

L’acte de vente du 1er décembre 2000 décrit le lot n° 126 comme un patio central, constitué d’une aire de sol dallée en pierre à usage commercial située dans le patio entre les bâtiments A, B et C, à l’exclusion des circulations périphériques de ce lot. Le lot n° 134 est décrit comme étant un local commercial accessible par la circulation du patio se trouvant dans le bâtiment C.

Le bail commercial à effet au 1er avril 2018 désigne les biens loués comme étant les lots n° 126 et 134 consistant, dans la copropriété dénommée [Adresse 1], en un patio central constitué d’une aire de sol dallée en pierre à usage commercial d’une surface approximative de 100 m2 supportant une construction légère ainsi qu’un local commercial d’une surface approximative de 5 m2.

Aucun de ces actes ne fait état d’une servitude de passage grevant le fonds n° 126 au profit notamment du lot n°133, l’acte de vente stipulant (en page 15) que le vendeur déclare qu’il n’a créé, ni laissé créer aucune servitude sur l’immeuble vendu et qu’à sa connaissance, il n’en existe pas d’autres que celles pouvant résulter de la situation des lieux, de la loi ou de l’urbanisme ou encore du règlement de copropriété.

Il en est de même de l’acte de vente en date du 9 septembre 2004 par lequel le société La Palette Orange a acquis de M. [I] et Mme [V] le lot n° 133, loué à la société Corta, décrit comme un local avec vitrines par la circulation du patio d’une superficie de 24,41 m2. Le vendeur déclare (en page 10) qu’il n’a créé ni laissé acquérir aucune servitude sur le bien et qu’à sa connaissance il n’en existe aucune à l’exception de celles pouvant résulter de la situation des lieux, de la Loi ou de l’urbanisme ou du règlement de copropriété et de ses modificatifs sus-visés.

Il s’ensuit que ces actes ne se réfèrent pas au plan dressé par M. [P] en avril 1994, soit du temps où la société [Adresse 3] était propriétaire des lots n° 126 et 134 (anciennement 125), provenant des anciens lots 3, 5, 8 et 10, lesquels ont été réunis pour former le lot 100, ce lot étant lui-même subdivisé en lots 101 à 132, suivant acte modificatif de l’état descriptif de division du règlement de copropriété en date du 26 février 1974, publié les 7 et 18 mars 1974.

Le propriétaire du lot n° 133, la société La Palette Orange, indique, dans le cadre d’une assignation en intervention forcée délivrée le 28 mai 2021 à l’encontre de la société STT-HK Corp devant le tribunal judiciaire de Draguignan, que le plan de servitude a été dressé en 1994 à la demande de la société [Adresse 3] pour sa propre inspiration et en vu de la commercialisation du patio central. Ce faisant, la société La Palette Orange reconnaissait qu’aucune servitude de passage conventionnelle n’avait été consentie.

Il en résulte qu’aucun trouble illicite ne résulte de la violation manifeste d’une servitude conventionnelle de passage grevant le lot n° 126 au profit du lot n° 133.

Par ailleurs, si la société Corta sollicite le droit de traverser le lot n° 126 pour accéder au lot n°133 à usage commercial qu’elle loue, elle n’allègue ni ne démontre qu’il s’agit de la seule possibilité pour elle de rejoindre son lot.

En effet, les actes de ventes susvisés précisent que l’accès aux lots n° 134 (local commercial d’une surface de 5m2 environ qui se situe au niveau de l’escalier menant au 1er étage), loué à la société STT-HK Corp, et n° 133 (local avec vitrines), loué à la société Corta, se fait par la circulation du patio, et non par le patio central lui-même, à savoir le lot n° 126 qui ne comprend pas ses circulations périphériques.

En effet, il ressort du règlement de copropriété (en page 18) ainsi que du plan de copropriété versé aux débats que le rez-de-chaussée de l’immeuble comprend :

– en partie A, 8 boutiques numérotées 101 à 107 et 129, un passage de circulation central, une entrée sur la rue de la Garonne pour desservir le local commercial du 1er étage et l’escalier d’accès à ce local ; les 8 boutiques et l’escalier du local sont des parties privatives tandis que le passage central de circulation est une partie commune ;

– en partie B, 6 boutiques numérotées 111 à 116, un escalier d’accès au passage supérieur et un passage central de circulation avec rond-point périphérique à l’escalier d’accès ; les 6 boutiques sont des parties privatives tandis que le passage central de circulation et l’escalier d’accès au 1er étage sont des parties communes ;

– en partie C, 3 boutiques numérotées 108, 109 et 124 (devenue le lot n° 133), donnant sur une cours de circulation et un escalier d’accès à l’étage ; les parties privatives sont les 3 locaux tandis que l’escalier d’accès à l’étage et la coursive de circulation de 1,60 mètres de large sont des parties communes ;

– le patio central, à savoir un patio intérieur entouré de trois faces de coursives de circulation, faisant communiquer les bâtiments A, B et C entre eux ; la patio numéroté 126 est une partie privative dans son entier avec la construction légère en son milieu, de même que le local numéroté 125 (devenue le lot n° 134) donnant sur le patio central et la galerie marchande.

Il s’ensuit que le lot n° 133 dispose d’un accès en passant, non pas par le patio central, partie privative, donnant directement sur la devanture centrale, mais par la coursive de circulation de 1,60 mètres de large desservant les lots du bâtiment C, partie commune, et plus précisément par une entrée située à droite de l’escalier d’accès à l’étage et en amont du lot n° 134 (local commercial de 5m2 environ) jouxtant le lot n° 133 loué à la même société que celle exploitant le patio central n° 126.

Cette entrée résulte des photographies versées aux débats, l’une illustrant une porte vitrée à droite de l’escalier avant la première marche indiquant la porte d’entrée d’une flèche allant vers la gauche, et l’autre une porte à droite de l’escalier derrière les premières marches montrant un homme en train de pousser la porte.

De plus, s’il ressort du plan de copropriété que la coursive de circulation d’un 1,60 mètres de large desservant les lots du bâtiment C se prolonge en passant devant la devanture du lot n° 133 donnant sur le patio central, il convient de relever que ce passage ne mesure que quelques centimètres et ne s’étend pas sur toute la longueur de la devanture centrale comme s’arrêtant vraisemblablement avant la porte d’entrée vitrée située à sa droite, telle qu’elle ressort des photographies annexées au procès-verbal de constat dressé le 6 septembre 2022 à la demande de l’appelante.

Dans ces conditions, aucun trouble manifestement illicite résultant de l’impossibilité pour la société Corta d’accéder à son lot autrement que par le patio central n’est démontré.

Enfin, deux contrats de sous-location sont versés aux débats. Le premier signé entre la société STT-HK Corp, loueur, et la société Corta, occupante, confère à la société Corta le droit d’occuper une partie du patio situé passage du port, figurant en rouge sur un plan annexé, pour la période allant du 24 au 28 octobre 2019 moyennant la somme de 2 000 euros TTC. Le deuxième signé entre les mêmes parties confère à la société Corta le droit d’occuper la même partie pour la période allant du 29 octobre au 1er novembre 2021 moyennant la somme de 3 000 euros TTC.

Si le plan délimitant la partie pouvant être occupée par la société Corta n’est pas versé aux débats, il n’en demeure pas moins, qu’à supposer qu’il s’agisse de la partie du patio central permettant d’accéder au lot n° 133 par la vitrine centrale, le fait même pour les parties d’avoir conclu des conventions d’occupation temporaires exclut toute utilisation prolongée et paisible d’un droit de passage par le patio central.

De plus, alors même qu’il résulte du constat d’huissier en date du 6 septembre 2022, dressé après l’ordonnance entreprise, que le local n° 133 donnant directement sur le patio central dispose d’une porte d’entrée située à droite de la devanture centrale, le passage consenti par le premier juge, conformément au plan de M. [P], débouche à gauche de la vitrine donnant sur le patio central, soit à un endroit où il n’y a aucune porte d’accès. Dans ces conditions, la société Corta n’établit pas une utilisation paisible et prolongé du passage, tel qu’il résulte du plan dressé par M. [P].

En considération de ces éléments, la société Corta ne démontre pas de trouble manifestement illicite résultant d’une volonté de la société STT-HK Corp de porter atteinte à une utilisation paisible et prolongée d’un passage qui traverserait le patio central.

Il y a donc lieu d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a retenu un trouble manifestement illicite résultant de l’obstruction par la société STT-HK Corp de l’accès au local commercial loué par la société Corta et l’a condamnée, pour y mettre fin, à laisser un passage d’un mètre 50 de large partant du lot n° 164 selon le plan de M. [P] et aboutissant à l’angle dudit local sous astreinte.

La société Corta sera déboutée de sa demande formée au titre du trouble manifestement illicite.

Sur la demande reconventionnelle de provision

Par application de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Ils ne peuvent donc accorder qu’une provision au créancier, à l’exclusion du prononcé de toute condamnation définitive.

Il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu’en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Une contestation sérieuse survient lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

C’est au moment où la cour statue qu’elle doit apprécier l’existence d’une contestation sérieuse, le litige n’étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l’articulation de ce moyen.

Par ailleurs, en vertu des dispositions de l’article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Enfin, aux termes de l’article L 111-10 du code des procédures civiles d’exécution, sous réserve des dispositions de l’article 311-4, l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire. L’exécution est poursuivie aux risques du créancier. Celui-ci rétablit le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent si le titre est ultérieurement modifié.

Cette disposition, qui ne distingue pas entre les différents titres exécutoires, est applicable en cas d’exécution d’une décision exécutoire à titre provisoire, telle que l’ordonnance de référé, ensuite infirmée.

S’il est admis qu’il n’est nul besoin de démontrer une faute dans l’exécution de la décision, qui est poursuivie du seul fait de sa signification, encore faut t-il que l’ancien débiteur établisse l’existence d’un préjudice.

Il en résulte une responsabilité de plein droit dès lors que cette exécution a généré un préjudice.

En l’espèce, s’il résulte de ce qui précède que la société Corta n’apporte pas la preuve d’un trouble manifestement illicite tiré de la violation d’un droit de passage, il n’en demeure pas moins, d’une part, que le juge du fond pourrait, s’il venait à être saisi, retenir l’existence d’un droit de passage, et, d’autre part, que la décision de céans peut être remise en cause à la suite d’un pourvoi en cassation.

Dès lors qu’un doute subsiste sur le sens de la décision que pourrait prendre la Cour de cassation si un pourvoi devait être interjeté à l’encontre de la présente décision ou le juge du fond s’il venait à être saisi, la réalité des préjudices subis par la société STT-HK Corp résultant de l’exécution de l’ordonnance entreprise aux risques et périls de la société Corta se heurte à une contestation sérieuse faisant obstacle à sa demande de provision de ce chef.

Au surplus, en déclarant que le chemin d’accès consenti par le premier juge ne permettait aucunement à la société Corta d’accèder à son local en passant par la porte vitrée située à droite de sa vitrine donnant sur le patio central, mais par un endroit de la devanture où il n’y a aucune ouverture, soit à gauche de la vitrine donnant sur le patio central, la société STT-HK Corta n’allègue ni ne démontre des préjudices subis résultant du passage d’une largeur de 1,50 mètres environ qu’elle a été contrainte de laisser, sachant qu’un passage doit être nécessairement laissé entre le comptoir et les tables et chaises du café qu’elle exploite pour permettre aux clients et aux serveurs de circuler, tel que cela résulte du constat d’huissier dressé le 6 septembre 2022 à sa demande.

Dans ces conditions, l’obligation de la société Corta de réparer les préjudice allégués par la société STT-HK Corp se heurte à une contestation sérieuse.

Il n’y a donc pas lieu à référé sur la demande reconventionnelle de provision formée par la société STT-HK Corp.

Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive

Aux termes de l’article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui a causé à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

L’article 32-1 du code de procédure civile dispose que celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamnée à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui lui seraient réclamés.

Néanmoins, l’exercice d’un recours, de même que la défense à une tel recours, constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette en dommages et intérêts, sur le fondement de ces textes, que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

En l’espèce, le fait même pour la société Corta, preneur du local n° 133, d’avoir initié la présente procédure le 9 juin 2022, alors même que la cour de céans avait, par arrêt en date du 24 mars 2022, débouté la société La Palette Orange, bailleresse, de sa demande d’accéder au même local en passant par le patio central, ne caractérise aucun abus qui aurait été commis par la société Corta dans son droit d’agir en justice aux mêmes fins que sa bailleresse et ce, d’autant qu’un pourvoi avait été interjeté à l’encontre de l’arrêt susvisé par la société Palette Orange.

Dès lors que le premier juge a omis, dans son dispositif, de statuer sur ce point, il y a lieu de débouter l’appelante de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Etant donné que la société STT-HK Corta obtient gain de cause à hauteur d’appel, il y a lieu d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle l’a condamnée aux dépens et à verser à la société Corta la somme de 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Corta sera tenue aux dépens de première instance et de la procédure d’appel avec distraction au profit de Me François Boulan, membre de la SELARL Lexavoué Aix-en-Provence, avocats associés, aux offres de droit, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

En outre, l’équité commande de la condamner à verser à la société STT-HK Corta la somme de 5 000 euros pour les frais exposés en première instance et en appel non compris dans les dépens en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Rejette la demande de révocation de l’ordonnance de clôture ainsi que la nouvelle pièce n° 23 mentionnée sur le bordereau de pièces transmis le 7 septembre 2023 ;

Statuant dans les limites de l’appel ;

Infirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions critiquées ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

Déboute la SAS Corta de l’ensemble de ses demandes formées à l’encontre de la SAS STT-HK Corp pour trouble manifestement illicite ;

Déboute la SAS STT-HK Corp de sa demande de provision à valoir sur les préjudices subis résultant de l’exécution de l’ordonnance entreprise ;

Déboute la SAS STT-HK Corp de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Condamne la SAS Corta à verser à la SAS STT-HK Corp la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en appel non compris dans les dépens ;

Condamne la SAS Corta aux entiers dépens de la procédure de première instance et d’appel, avec distraction au profit de Me François Boulan, membre de la SELARL Lexavoué Aix-en-Provence, avocats associés, aux offres de droit, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière Le président