ARRET

N°

[O]

C/

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 6]

S.E.L.A.S. MJS PARTNERS

S.C.P. ANGEL [T]

copie exécutoire

le 29 juin 2023

à

Me Kakon

Me Camier

Me Masson

CB/MR

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 29 JUIN 2023

*************************************************************

N° RG 22/02755 – N° Portalis DBV4-V-B7G-IO34

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE CREIL DU 12 MAI 2022 (référence dossier N° RG 19/00125)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur [D] [O]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représenté, concluant et plaidant par Me Johanna KAKON, avocat au barreau de PARIS

Me Aurélie GUYOT, avocat au barreau D’AMIENS, postulant

ET :

INTIMEES

UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 6] agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :

[Adresse 3]

[Adresse 3]

représentée, concluant et plaidant par Me Hélène CAMIER de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d’AMIENS substituée par Me Alexis DAVID, avocat au barreau D’AMIENS

S.E.L.A.S. MJS PARTNERS prise en la personne de maître [M] [R] ès qualités de coliquidateur de la société OFFICE DÉPOT FRANCE

[Adresse 4]

[Adresse 4]

représentée, conlcuant et plaidant par Me Etienne MASSON de la SELARL GM ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Marie OLIVEIRA de la SELARL GM ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

S.C.P. ANGEL [T] prise en la personne de Maître [B] [T] ès qualités de coliquidateur de la société OFFICE DEPOT FRANCE

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée, conlcuant et plaidant par Me Etienne MASSON de la SELARL GM ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Marie OLIVEIRA de la SELARL GM ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

DEBATS :

A l’audience publique du 03 mai 2023, devant Madame Corinne BOULOGNE, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l’affaire a été appelée.

Madame Corinne BOULOGNE indique que l’arrêt sera prononcé le 29 juin 2023 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Malika RABHI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Madame Corinne BOULOGNE en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 29 juin 2023, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Corinne BOULOGNE, Présidente de Chambre et Mme Malika RABHI, Greffière.

*

* *

DECISION :

La société Office dépôt France (la société ou l’employeur) est spécialisée dans le secteur d’activité du commerce de détail, de papeterie et fournitures de bureau.

Elle a recruté M. [O] par contrat à durée indéterminée à effet du 26 août 2015 en qualité de product manager accessoires et furnishings, statut cadre, coefficient 300.

Par avenant à effet du 1er novembre 2017, M. [O] s’est vu confier les fonctions de local product manager, niveau C1, coefficient 300, moyennant une rémunération mensuelle brute de 3 750 euros outre une part variable attribuée en fonction de la réalisation d’objectifs annuels.

Au dernier état de la relation contractuelle, le salarié occupait le poste de chef de produit, niveau C1, coefficient 300, au sein du service merchandising & procurement.

Dans le cadre de ses fonctions, il était soumis à une convention de forfait en jours de 213 jours.

La convention collective applicable à la relation de travail est celle du commerce de détail de papeterie, fournitures de bureau, bureautique et informatique et de librairie du 15 décembre 2008.

M. [O] a été convoqué, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 11 octobre 2018, à un entretien préalable à licenciement fixé au 22 octobre 2018.

Par lettre recommandée en date du 8 novembre 2018, la société lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse par lettre ainsi rédigée :

« Par courrier recommandé en date du 11 octobre 2018, nous vous avons convoqué à un entretien préalable en

Vue d’un éventuel licenciement, entretien qui s’est déroulé le 22 octobre 2018 avec Madame [S] [J], Responsable Ressources Humaines et Monsieur [I] [A], Senior Manager Merchandising & Procurement. Vous étiez accompagné de Monsieur [Y] [K].

Pour rappel, vous avez été embauché le 26 août 2015. Vous occupez actuellement le poste de Chef de Produit au sein du service Merchandising & Procurement.

Durant cet entretien, nous vous avons exposé les griefs retenus à votre encontre, à savoir :

1. Manquement fautif lors de la Convention Retail des 9 et 10 octobre 2018

L’entreprise a organisé les 9 et 10 octobre 2018 une convention à [Localité 5], regroupant les équipes Retail et une partie des équipes Supports travaillant en étroite collaboration avec les premières. Comme chaque année, et pour des raisons de budget, les organisateurs ont dû arbitrer sur le choix des invités.

Ainsi, le 28 juin 2018, un mail a été adressé à l’ensemble des invités conviés afin qu’ils réservent les dates des 9 et 10 octobre 2018. Le 17 septembre 2018, un mail d’information et de confirmation a été envoyé aux participants choisis par la Direction.

Concernant l’équipe Merchandising & Procurement (M&P), les dix Chefs de Produits ainsi que les deux seules Assistantes Merchandising en contrat à durée indéterminée depuis juin étaient conviés à cet évènement. Les sept autres Assistants Merchandising n’ont donc pas été conviés.

Le 9 octobre 2018, après la réunion plénière, [I] [A], Senior Manager M&P, a aperçu à la Convention, votre assistante merchandising, alors que celle-ci n’y était pas invitée. Il vous a alors demandé des explications quant à sa présence.

Vous lui avez répondu que vous aviez pris la responsabilité de l’inviter en lui disant « on a vu avec [V] et on a décidé de les faire venir ». Vous faisiez référence à votre collègue [V] [N] [H] qui avait également convié son assistante.

Ce comportement est inacceptable. En effet, vous avez pris l’initiative de convier votre assistante, sans autorisation de la Direction organisatrice de cet évènement, ni même sans prévenir votre manager au préalable, faisant ainsi preuve d’insubordination. Cette décision non concertée et non validée par [I] [A], constitue un manquement fautif à vos obligations. Cette initiative prise au-delà de votre domaine de prérogatives a engendré une différentiation de traitement des assistants merchandising qui ne devaient pas être présents à la Convention, ainsi que l’incompréhension des autres chefs de produits dont les assistants n’avaient pas été conviés.

Afin de ne pas créer de tension et d’incompréhension au sein du service, [I] [A] a dû appeler chacun des Assistants Merchandising non convié à la convention pour s’excuser de la situation et éviter qu’ils ne pensent que deux de leurs collègues aient pu bénéficier d’un traitement de faveur. Par ailleurs, il a dû également s’excuser de la situation auprès des Chefs de Produits présents à la Convention et dont les assistants n’étaient pas conviés et ce, afin d’éviter toute incompréhension et sentiment d’injustice.

Au final, nous ne pouvons que constater que vous avez outrepassé votre rôle de manager en prenant une décision provocatrice discréditant la Direction organisatrice ainsi que votre manager et ayant engendré des coûts non prévus pour la Société.

2. Manquement vis-à-vis de votre obligation de loyauté

Suite à un mail général du 18 octobre 2018, envoyé par le service Achat à l’ensemble des fournisseurs, et dont vous aviez eu connaissance la veille, un de vos fournisseurs a répondu à ce mail.

Vous lui avez alors écrit :

« Je suis sincèrement désolé de cet incident’. Il s’agit d’un envoi généralisé à tous les fournisseurs sans aucun discernement ni consultation !!!! Merci pour le moment de mettre de côté ce mail et continuons à nous consacrer à votre assortiment (tout du moins à la création des codes avant de parler de livraisons ‘) @[I], [U], je trouve cela inadmissible de ne pas avoir été consulté avant l’envoi de ce mail : est-ce le meilleur moyen de démarrer notre collaboration avec ce partenaire qui nous a ‘par ailleurs ‘ donné déjà beaucoup de signes de confiance et de professionnalisme ‘ »

Ces propos malvenus n’avaient pas à figurer dans votre réponse au fournisseur car ils mettent en porte-à-faux notre responsable achat ainsi votre responsable hiérarchique.

De par votre contrat de travail, nous vous rappelons que vous êtes tenu à une obligation de loyauté envers votre entreprise. Cela vous impose notamment de ne pas commettre d’agissements susceptibles de porter préjudice à votre employeur. Obligation que vous n’avez pas respectée en l’occurrence.

Les explications que vous nous avez fournies lors de l’entretien du 22 octobre 2018 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation quant aux faits qui vous sont reprochés.

Aussi, dans ces circonstances nous vous informons que nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute simple pour l’ensemble des faits évoqués ci-dessus.

Cette rupture prendra effet à l’issue d’un préavis de trois mois qui débutera dès la première présentation de cette lettre, et au terme duquel vous ne ferez plus partie de nos effectifs. Nous vous précisions que nous vous dispensons d’effectuer ce préavis, qui vous sera néanmoins rémunéré aux échéances habituelles de paie. (‘) ».

Ne s’estimant pas rempli de ses droits au titre de l’exécution du contrat de travail et contestant la légitimité de son licenciement, M. [O] a saisi le conseil de prud’hommes de Creil le 27 mars 2019.

Par jugement en date du 5 février 2021, la société a été placée en redressement judiciaire.

Dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire, la SELARL BCM, en la personne de Maître [F], et la SELARL AJC, en la personne de Maître [C], ont été désignés en qualité de co administrateur judiciaire.

La procédure de redressement judiciaire a ensuite été convertie en liquidation judiciaire par jugement en date du 28 septembre 2021.

La MJS Partners, en la personne de Maître [R], et la SCP Angel-[T], en la personne de Maître [T], comandataires judiciaires, ont été désignés coliquidateurs.

Par jugement du 12 mai 2022, le conseil de prud’hommes a :

– Mis hors de cause Me [F] et Me [M] [C], en qualité de coadministrateurs judiciaires de la société,

– Dit que les demandes à compter du 9 novembre 2015 étaient recevables et non prescrites,

– Débouté M. [O] de l’ensemble de ses demandes,

– Condamné M. [O] à verser à Me [R] ès-qualités et Maître [B] [T] ès-qualités au titre de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 1 1000 euros,

– Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire

– Condamné M. [O] aux entiers dépens.

M. [O], qui est régulièrement appelant de ce jugement, par conclusions notifiées par RPVA le 16 janvier 2023, demande à la cour de :

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné à payer à Me [R] et Me [T] la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux dépens,

Statuant à nouveau

Juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

Fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société à la somme de 20 416,16 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

A titre subsidiaire, s’il n’était pas tenu compte de la réintégration des heures supplémentaires dans le salaire moyen, fixer l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 15 137,56 euros,

Prononcer la nullité de la convention de forfait annuel en jours figurant dans l’avenant au contrat de travail du 1er novembre 2017, et en tout état de cause, dire et juger qu’elle lui est inopposable,

En conséquence,

Fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société à la somme de 37 104,54 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires pour la période du 1er mars 2016 au 8 novembre 2018, outre celle de 3 710,45 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

Fixer en conséquence le salaire moyen à la somme de 5 104,04 euros calculé sur les 12 derniers mois,

Fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société aux sommes suivantes:

‘ 16. 054,45 euros à titre d’indemnité pour contrepartie obligatoire en repos non pris ;

‘ 30 086,79 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, à titre subsidiaire,

Fixer cette indemnité à la somme de 22 713,00 euros

‘ 1 106,86 euros à titre de solde d’indemnité légale de licenciement ;

‘ 1 500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Assortir les condamnations prononcées de l’intérêt au taux légal à compter de la saisine du bureau de conciliation et d’orientation pour celles de nature salariale, et à compter du l’arrêt à intervenir pour les autres,

Ordonner à la Selarl MJS Partners, représentée par Me [M] [R] et la SCP Angel-[T], représentée par Me [B] [T] en qualité de liquidateurs de la société, la remise des bulletins de paie de mars 2016 à novembre 2018 et d’une attestation Pôle emploi conformes au jugement à intervenir,

Condamner l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 6] à lui payer la somme de 1 500,00 euros au titre de ses frais irrépétibles d’appel’ainsi qu’aux entiers dépens,

Condamner la Selarl MJS Partners, représentée par Me [R] et la SCP Angel-[T], représentée par Me [B] [T] en qualité de liquidateurs de la société en qualité de liquidateurs de la société aux entiers dépens.

La Sellas MJS Partners représentée par Me [M] [R] et la SCP Angel-Hazane représentée par Me [B] [T], par conclusions notifiées par RPVA le 6 avril 2023, demandent à la cour de :

Débouter M. [O] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

Le condamner à leur payer, ès-qualités, la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déclarer l’arrêt à intervenir opposable à l’AGS-CGEA de [Localité 6] ;

Condamner M. [O] aux entiers dépens.

L’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 6], par conclusions notifiées par RPVA le 1er décembre 2022, demande à la cour de :

A titre principal

Lui donner acte qu’elle s’en rapporte à l’appréciation de la cour concernant la nullité ou l’inopposabilité de la convention individuelle de forfait ;

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes pour le surplus ;

A titre subsidiaire,

Limiter l’indemnisation du licenciement de M. [O] à la somme de 11 353,17 euros (3 mois de salaire) ;

En tout état de cause,

Débouter M. [O] de sa demande d’assortir les sommes fixées au passif des intérêts au taux légal ;

Débouter M. [O] de sa demande de condamnation de l’AGS au paiement de la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dire qu’elle ne peut en aucun cas être condamnée et que sa garantie n’est due que dans le cadre de l’exécution du contrat de travail ;

En conséquence, dire qu’elle ne peut en aucun cas garantir la somme sollicitée au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dire que sa garantie n’est également due, toutes créances avancées confondues pour le compte du salarié, que dans la limite des 3 plafonds définis notamment aux articles L.3253-17, D.3253-2 et D.3253-5 du code du travail et dans la limite des textes légaux définissant l’étendue et la mise en ‘uvre de sa garantie (articles L.3253-8 à L.3253-13, L.3253-15 et L.3253-19 à 24 du code du travail) ;

Dire que, par application des dispositions de l’article L.622-28 du code de commerce, le cours des intérêts a été interrompu à la date de l’ouverture de la procédure collective.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 avril 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience de plaidoirie du 3 mai 2023.

MOTIFS

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la convention de forfait jours

M. [O] rapporte qu’aucune convention de forfait jours écrite a été régularisée entre les parties pour la période comprise entre le 27 juillet 2015 ( qu’il faut lire le 26 août 2015) et le 1er octobre 2017, le contrat de travail n’y faisant pas référence car la simple mention « rémunération indépendante du temps à consacrer pour mener la mission » est insuffisante et qu’il n’est pas fixé le nombre de jours à travailler dans l’année sauf sur les fiches de paie ce qui est aussi insuffisant.

Il ajoute que l’avenant du 1er octobre 2017 comprend une convention de forfait jours nulle ou à tout le moins inopposable car elle ne répond pas aux conditions spécifiques de l’accord collectif qui lui sert de fondement car pour un cadre au coefficient 360 le forfait annuel est de 212 jours alors que la convention qu’il a signé prévoit 213 jours ; que les stipulations de la décision unilatérale de l’employeur prévaut sur les accords de branche ; qu’en tout état de cause la convention de forfait jours est inopposable faute de système de décompte de jours travaillés et d’entretien pour s’assurer de la charge de travail compatible avec la vie personnelle alors même qu’avec un collègue ils avaient alerté sur la surcharge de travail.

Me [B] [T] ès qualités réplique que pour la période comprise entre le 27 juillet 2015 et le 1er octobre 2017, le contrat de travail stipulait en ses articles 5 et 6 une convention de forfait jours, que l’avenant du 1er octobre 2017 est opposable car si la décision unilatérale du 10 septembre 2003 prévoyait 212 jours travaillés, la journée de solidarité a été initiée par la loi du 30 juin 2004 et cette journée supplémentaire doit y être ajoutée, qu’étant classé cadre niveau C1coefficient 300, le salarié était cadre autonome relevant du forfait jours.

Il conteste l’absence de suivi de la charge de travail, arguant des évaluations qui n’en font pas mention, faisant valoir qu’avant le PSE il intervenait au niveau européen et qu’après son périmètre était réduit au territoire national, que, suite à des alertes, la société avait mis en place des mesures pour pallier la surcharge de certains salariés.

L’Unedic s’en rapporte à la cour sur ce point.

Sur ce

En application de l’article L 3121-63 du code du travail, il ne peut être recouru au forfait annuel en jours que si un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou de groupe ou, à défaut, une convention ou un accord de branche l’autorise expressément.

En application de l’article L 3121-58 du code du travail le salarié qui conclut une convention de forfait en jours doit entrer dans les prévisions de la loi soit le cadre autonome ou salarié dont la durée de travail ne peut être prédéterminée et qui dispose d’une réelle autonomie dans l’organisation de son emploi du temps et relever des catégories définies par l’accord collectif.

L’accord collectif prévoyant la conclusion de convention de forfait en jours doit préciser les catégories de salariés concernés.

Le juge doit vérifier en cas de litige sur l’application d’une convention de forfait en jours, en prenant en compte notamment les fonctions réellement exercées par le salarié si celui-ci entre dans le champ défini par l’accord et en tout état de cause dans le champ défini par la loi.

Le dispositif légal du forfait jours, même s’il ne précise pas la nature et le contenu des garanties du respect des durées maximales de travail ainsi que les temps de repos journaliers et hebdomadaires n’est pas considéré comme illicite en soit. En revanche, l’accord collectif qui ne précise pas de telles garanties ainsi que les conventions de forfait appliquées aux salariés en application de cet accord étaient, jusqu’à la loi Travail, frappés de nullité. Par ailleurs, les conventions de forfait étaient privées d’effet si l’employeur n’appliquait pas les garanties prévues par l’accord.

Selon l’article L 3121-64 I du code du travail, l’accord collectif conclu à compter du 10 août 2016 doit déterminer :

– les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ;

– la période de référence du forfait (année civile ou autre période de 12 mois consécutifs) ;

– le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait (dans la limite de 218 jours pour le forfait jours) ;

– les incidences des absences et des arrivées et départs en cours d’année sur la rémunération ;

– les caractéristiques principales des conventions individuelles (fixation du nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, notamment).

Aux termes de l’article L 3121-64 II applicable aux seules conventions de forfait en jours, l’accord collectif doit déterminer :

– les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié

– les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise

– les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu par l’article L. 2242-8 du code du travail.

Toutefois la loi travail (article 12) a prévu un dispositif de sécurisation des conventions de forfait conclues sur la base d’accords collectifs antérieurs au 10 août 2016 qui ne comportent pas les clauses exigées par la nouvelle législation relative aux modalités d’évaluation et de suivi de la charge de travail, à la communication périodique et au droit à la déconnexion.

Les conventions individuelles de forfait en jours conclues sur leur fondement continuent de s’appliquer, sous réserve pour l’employeur du respect des exigences de contrôle prévues à titre supplétif par l’article L 3121-65 du code du travail (document de contrôle, entretien annuel, suivi de la charge de travail, droit à la déconnexion) ; l’employeur peut également conclure sur la base d’un tel accord, et sous ces mêmes réserves, de nouvelles conventions de forfait.

Ainsi s’agissant des conventions de forfait en jours conclues sur la base d’accords collectifs conclus depuis le 10 août 2016 insuffisamment précis sur le nombre de jours travaillés, l’organisation d’un entretien annuel sur la charge de travail et les modalités permettant d’assurer le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire prévus à l’article L 3121-64 du code du travail, les conventions de forfait conclues sur la base de cet accord collectif ne seront pas pour autant frappées de nullité ou sans effet si l’employeur respecte les modalités supplétives prévues par le code du travail en son article L 3121-65 qui énonce :

« A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 1° et 2° du II de l’article L.3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

‘l’employeur établit un document de contrôle du nombre de jours travaillés faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être rempli par le salarié ;

‘l’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

‘l’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, ainsi que sa rémunération ».

En conséquence de ces développements, la convention de forfait jours ne sera invalidée que si l’accord collectif ou les dispositions conventionnelles qui la prévoient sont lacunaires et si l’employeur n’a pas pallié ces insuffisances en respectant l’ensemble des modalités supplétives de suivi et contrôle de la charge de travail.

Il convient de distinguer deux périodes : celle entre l’embauche et le 30 septembre 2017 puis celle comprise entre le 1er octobre 2017 au 8 novembre 2018 date du licenciement.

L’accord collectif applicable est daté du 10 septembre 2003 en application directe de l’accord de branche du 13 juillet 2001.

Cet accord prévoyait 212 jours travaillés sur l’année étant précisé que l’organisation du travail, l’amplitude des journées de travail et la charge de travail qui en résulte font l’objet d’un suivi par la hiérarchie des cadres concernés de telle sorte que, notamment sont respectées les dispositions relatives au repos quotidien, au nombre de jours travaillés maximum par semaine et à la durée maximale du repos hebdomadaire.

La cour observe que le contrat de travail conclu le 22 juillet 2015 avant la loi Travail stipulait en sa clause 5 que « la rémunération fixée constitue dans son ensemble une convention de forfait, c’est-à-dire la contrepartie de l’activité du salarié dans le cadre de l’horaire effectif en vigueur ainsi que tous les dépassements d’horaires et de tous les déplacements qu’il pourra être amené à effectuer compte-tenu de ses responsabilités, de la disponibilité qu’implique la nature de son activité, la latitude dont il dispose dans l’utilisation et le contrôle de ses horaires »

Par ailleurs l’article 6 dudit contrat stipule que « en considération de la fonction assurée, de la nature de ses responsabilités et de la latitude dont il dispose dans l’organisation de son activité, la rémunération du salarié est forfaitaire et indépendante du temps qu’il consacre pour mener à bien sa mission, toute référence à un horaire commandé est exclue. »

Toutefois le liquidateur ès qualités ne justifie pas des modalités qui ont été mises en ‘uvre pour permettre à l’employeur de s’assurer du suivi de la charge de travail du salarié et de l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle. En effet les entretiens d’évaluation des années 2015 et 2016 versées aux débats sont inexploitables puisque rédigés en langue anglaise sans traduction annexées.

En conséquence la cour jugera, par infirmation du jugement, que sur la période comprise entre le 26 août 2015 et le 1er octobre 2017, la convention de forfait n’est pas nulle mais se trouve privée d’effet.

L’avenant du 1er octobre 2017 prévoit en son article 5 que le nombre de jours travaillés est de 213 jours, que le salarié bénéficiera du nombre de jours de repos dont le nombre variera en fonction des années notamment selon le nombre de jours fériés et s’engage à respecter un repos quotidien de 13 heures consécutives et un repos hebdomadaire de 35 heures consécutives, qu’une partie de l’entretien annuel sera consacré à l’appréciation de la charge de travail, la conciliation de la vie professionnelle et de la vie personnelle afin d’identifier le cas échéant des actions à mettre en ‘uvre.

La cour observe d’une part qu’en page 5 de l’accord collectif il est précisé au paragraphe « cadres autonomes » que l’ensemble des cadres de l’entreprise dont les emplois correspondent au minimum au coefficient 360 sont autonomes dans l’organisation de leur emploi du temps, bénéficient d’une rémunération forfaitaire en contrepartie de l’exercice de leur mission, l’ensemble des cadres dont le coefficient est au moins égal à 360 bénéficient effectivement de cette autonomie.

Il est acquis par la production des fiches de paie et du contrat de travail que M. [O] est cadre au coefficient 300 devenue C1.

Or l’accord collectif précise que les salariés susceptibles de conclure une convention de forfait en jours doivent bénéficier d’une classification minimale, en l’occurrence un coefficient 360, le salarié qui ne remplit pas cette condition ne peut relever du régime du forfait jours.

En conséquence la cour, par infirmation du jugement, jugera désormais que la convention de forfait jours après le 1er octobre 2017 est inopposable à M. [H].

Le salarié peut dès lors prétendre au paiement d’heures supplémentaires.

Sur les heures supplémentaires

M. [O] revendique le paiement d’heures supplémentaires soutenant que malgré les éléments précis qu’il verse aux débats tels les témoignages de ses collègues sur ses horaires de travail, des relevés de frais faisant état de ses déplacements et les nombreux courriels adressés tôt le matin ou tard le soir y compris pendant les fins de semaine et le décompte des horaires semaine par semaine, le liquidateur ne répond pas.

Me [B] [T] ès qualités réplique que les tableaux produits par le salarié et les attestations sont insuffisantes à étayer sa demande, que ces tableaux ne permettent pas de reconstituer les journées entières de travail, tels agendas courriels, qu’il ne permet pas de reconstituer un décompte fiable et précis alors que les attestations ne sont pas précises.

Il ajoute que dès que l’alerte avait été donnée sur la surcharge de travail des mesures avaient été prises immédiatement.

L’Unedic rétorque que les tableaux ont été établis pour les besoins de la cause sans précision sur l’organisation de la journée de travail, qu’il n’est pas fait état de pauses notamment méridiennes.

Sur ce

Aux termes de l’article L.3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L.3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition des membres compétents de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

La durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.

Selon l’article L. 3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

L’article L. 3121-36 du même code dispose qu’à défaut d’accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

A l’appui de sa demande M. [O] verse aux débats :

– des tableaux récapitulatifs annuels (regroupés en pièces 17 à 20)

– des attestations de collègues qui indiquent qu’il arrivait très souvent très tôt le matin (7h30) et encore présent le soir (19 h) parfois même le samedi matin, qu’il était possible de l’appeler même vers 20 heures

– son contrat de travail

– le courrier d’alerte au CHSCT du service merchandising du 10 juillet 2017 signé par le salarié et des collègues

– ses fiches de paie d’août 2015 à décembre 2018.

S’agissant des tableaux, la cour constate que le salarié a repris sur les années revendiquées un relevé hebdomadaire détaillé, jour par jour avec le nombre d’heure effectuées en tenant compte de la pause méridienne, des jours de RTT, des jours fériés et des congés payés. Les horaires mentionnés sont ceux évoqués par les témoignages.

La cour considère que le salarié présente des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires et qui peuvent être discutés par l’employeur.

Le liquidateur ès qualités ne verse aucune pièce contestant les affirmations du salarié sur l’importance des heures supplémentaires alléguées.

Le salarié est donc bien fondé à revendiquer les heures supplémentaires pour la période comprise entre le 1er mars 2016 et le 8 novembre 2018 comme suit :

-Sur la période de mars à décembre 2016 : 497 heures supplémentaires

-Sur la période de janvier à décembre 2017 : 360,50 heures supplémentaires

-Sur la période de janvier au 8 novembre 2018 : 393 heures

Dans ces conditions, la cour, par infirmation du jugement, jugera que la créance du salarié au titre des heures supplémentaires au passif de la société Office dépôt France sera fixée à la somme de 37 104,54 euros dont 3710,45 euros de congés payés afférents.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

M. [O] sollicite de la cour qu’elle fixe au passif de la société une somme au titre de la contrepartie obligatoire en repos dont il n’a pu bénéficier, qu’il justifie avoir accompli plus de 220 heures d’heures supplémentaires par an soit au-delà du contingent autorisé.

Le liquidateur ès qualités réplique que les heures supplémentaires n’étaient pas établies, il ne peut être revendiquer une somme au titre du dépassement du contingent d’heures supplémentaires.

L’Unedic s’oppose à cette demande faute d’heures supplémentaires.

Sur ce

La cour rappelle que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine, qu’en application de l’article L 3121- 30 du code du travail, les heures effectuées au- delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos, que les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au- delà de la durée légale et que les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L 3121- 28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

Sont donc prises en compte, pour le calcul de la contrepartie obligatoire en repos, les heures supplémentaires effectivement réalisées et les temps assimilés à du travail effectif, comptabilisés après dépassement du contingent annuel. Les temps de pause ne sont pas des temps de travail effectif même s’ils sont rémunérés sauf disposition conventionnelle contraire.

L’article D. 3121-23 prévoit que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

En application de l’article D 3121-24 du code du travail « A défaut d’accord prévu au I de l’article L. 3121-33, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Le premier alinéa ne s’applique pas aux salariés mentionnés à l’article L. 3121-56 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l’année. »

La convention collective ne prévoit rien sur ce point.

La cour ayant jugé que la convention de forfait jours était privée d’effet et qu’au regard du nombres d’heures effectué par le salarié au-delà de 220 heures sur les années revendiquées il y a lieu de faire droit à la demande suivante :

-Sur la période de janvier à décembre 2016 : 497 heures supplémentaires donc 277 heures au-delà du contingent

-Sur la période de janvier à décembre 2017 : 360,50 heures supplémentaires

donc 140,30 heures effectuées au-delà du contingent

-Sur la période de janvier au 8 novembre 2018 : 393 heures supplémentaires donc 173 heures réalisées au-delà du contingent.

La cour, par infirmation du jugement, fixera au passif de la liquidation de la société Office dépôt France une somme de 16 054,451 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour la période comprise entre mars 2016 et le 8 novembre 2018.

Sur le travail dissimulé

M. [O] sollicite que soit fixé au passif l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé soutenant que l’employeur malgré l’importance et la régularité des heures supplémentaires effectuées a sciemment omis de mentionner sur les fiches de paie le nombre d’heures effectuées réalisées ; que la surcharge de travail ayant donné lieu à l’alerte au CHSCT prouve que l’employeur ne pouvait ignorer l’importance des heures supplémentaires.

Le liquidateur ès qualités s’oppose à cette demande répliquant que le salarié ne rapporte pas la preuve de l’élément intentionnel nécessaire pour prononcer une telle condamnation.

L’Unedic rétorque que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de l’importance du nombre d’heures supplémentaires effectué.

Sur ce

Il résulte de l’article L.8223-1 du code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l’employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Selon l’article L.8221-5 du même code, le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l’employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou encore par le fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatif au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Cette indemnité forfaitaire est cumulable avec des dommages et intérêts du fait du préjudice résultant de la dissimulation de l’emploi.

Enfin, l’attribution par une juridiction au salarié d’heures supplémentaires non payées ne constitue pas à elle seule la preuve d’une dissimulation intentionnelle.

En l’espèce, la cour a jugé que M. [O] avait accompli des heures supplémentaires non rémunérées par l’employeur au cours de la relation contractuelle.

Cependant l’employeur avait signé une convention de forfait jours qui a été jugée inopposable car privée d’effet, il a octroyé au salarié des jours de RTT que celui-ci a d’ailleurs mentionné sur ses tableaux d’heures supplémentaires.

Il en résulte que la société n’a pas sciemment dissimulé des heures supplémentaires pour éviter de payer des cotisations sociales, le manquement résulte davantage d’une ignorance ou d’une erreur juridique de l’employeur que d’une volonté délibérée de dissimuler l’emploi du salarié.

Il convient donc de rejeter la demande de M. [O] formée au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur le licenciement

M. [O] sollicite de la cour qu’elle juge le licenciement sans cause réelle et sérieuse contestant l’insubordination et fait valoir que le fait d’avoir emmené son assistante à la convention ne saurait être constitutif d’un quelconque grief faute pour l’employeur de l’avoir informé de l’impossibilité de le faire alors que jusqu’alors les assistantes étaient conviées à ce type de manifestation, que la société ne peut prétendre avoir subi un surcoût du fait de la présence de l’assistante qui n’est restée qu’une demi-journée.

Il soutient que l’employeur lui reproche d’avoir manqué à son obligation de loyauté mais qu’il faut se replacer dans son contexte car il avait reçu quelques jours auparavant la convocation à l’entretien préalable, que sa réponse au fournisseur était intervenue suite à un courriel du service achat totalement inapproprié s’inscrivant dans les suites d’une désorganisation de la coordination des services, de surcharge de travail et de stress permanent qui avait été à l’origine de l’alerte au CHSCT, qu’il avait souhaité préserver la relation avec ce fournisseur, qu4il s4agissait d4un fait ponctuel alors qu’il n’avait jamais fait l’objet d’une quelconque sanction disciplinaire.

Il ajoute que l’employeur conscient de faiblesse du premier grief avait tenté d’étoffer les motifs du licenciement, que la concomitance de cette mesure coïncide avec le licenciement de M. [H] qui se trouvait dans la même situation.

Le liquidateur ès qualités expose que le salarié ayant un statut de cadre doit faire preuve d’exemplarité, qu’il lui est reproché deux fautes à savoir d’avoir convié sans invitation son assistante à une convention de la société et d’avoir manqué de respect envers sa hiérarchie.

Il relate que les invitations pour la convention avaient été adressées à l’ensemble du personnel concerné et étaient personnelles, que M. [O] a pris l’initiative d’emmener son assistante tout juste embauchée sans en référer à la direction, que deux assistantes étaient présentes car elles devaient tenir un stand propre, que le comportement du salarié a provoqué l’incompréhension des autres chefs de produits et des assistantes non invitées si bien que le senior manager a dû s’excuser, qu’il ne pouvait laisser penser que M. [O] bénéficiait d’un traitement de faveur alors que les invitations sont validées chaque année pour des raisons de budget par le directeur général ce que le salarié ne pouvait ignorer.

Il ajoute que M. [O] a en outre manqué à son obligation de loyauté alors que l’envoi du courriel était délibéré alors que du fait de son statut de cadre il se devait d’être exemplaire, que le fournisseur n’avait pas pris ombrage du courriel du service achat, que les témoins qui font l’éloge de ses qualités professionnelles sont sans intérêt car le fait reproché est établi , que le licenciement est sans rapport avec le droit d’alerte exercé par M. [O] alors que la société avait pris les mesures nécessaires pour résoudre le problème de la surcharge de travail.

L’Unedic rétorque que le salarié ne verse pas d’élément permettant de justifier que le licenciement ait été motivé par le droit d’alerte au CHSCT, que le conseil de prud’hommes a correctement apprécié les faits de la cause.

Sur ce

L’article L.1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l’existence d’une cause réelle et sérieuse. C’est à cette condition que le licenciement est justifié.

Le licenciement pour cause personnelle est celui qui est prononcé pour un motif inhérent à la personne du salarié. Le manquement sanctionné doit donc être reproché au salarié personnellement. Le licenciement pour motif inhérent à la personne relève soit du pouvoir disciplinaire, soit du pouvoir de direction de l’employeur.

Il résulte de l’article L 1235-1 du code du travail que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse de licenciement n’incombe spécialement à aucune des parties ; que toutefois, le doute devant bénéficier au salarié avec pour conséquence de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, l’employeur supporte, sinon la charge, du moins le risque de la preuve;

La lettre de licenciement fixe définitivement les termes du litige et lie les parties et le juge, en sorte que ce dernier ne saurait retenir à l’appui de décision des motifs non exprimés dans la lettre de notification de la rupture.

Au terme de la lettre de licenciement l’employeur reproche deux fautes au salarié :

– d’avoir emmené à une convention retail les 9 et 10 octobre 2018 son assistante qui n’avait pas reçu d’invitation et sans en informer au préalable le directeur ce qui caractérise une insubordination

– d’avoir manqué à son devoir de loyauté envers l’employeur en envoyant un courriel à un fournisseur en tenant des propos malvenus n’ayant pas à figurer car ils mettent en porte à faux le responsable achat et le supérieur hiérarchique.

Sur le premier grief

Le liquidateur a produit aux débats le témoignage de M. [A], senior manager, qui indique que « les chefs de produits ont été invités à une concertation les 9 et 10 octobre 2018 sans que leurs assistantes n’y soient conviées, qu’il avait indiqué que deux assistantes pourraient participé car elles devaient tenir un stand propre, que M. [O] est venu accompagné de son assistante le 9 octobre, que sur son interpellation il lui a répondu qu’il avait pris cette décision qui lui paraissait normale ; que cette présence a suscité des incompréhensions et un sentiment d’injustice de la part des autres chefs de projet qui n’avaient pu convier leurs assistantes et qu’il a dû s’expliquer auprès d’eux.

M. [L] directeur retail atteste aussi que le courrier d’invitation des collaborateurs retail est le même depuis des années , que ne peuvent intervenir que les personnes conviées figurant sur la liste qu’il valide , que pour l’année 2018 seules deux assistantes étaient invitées car devaient tenir le stand d’une marque propre, les autres assistantes n’ayant pas été invitées, que c’est en parfaite contradiction avec la politique de l’entreprise que M. [O] a décidé, seul, d’inviter son assistante.

La cour relève que lors de l’entretien préalable M. [O] était assisté de M. [E], délégué syndical, exerçant la fonction de directeur de magasin qui a précisé, sans être contredit, que lors des conventions retail auxquelles il a assisté depuis 15 ans les assistantes des chefs de produits étaient invitées à chaque fois.

Le salarié ne conteste pas avoir emmené son assistante à la convention mais l’employeur ne justifie pas de l’interdiction qui lui aurait été faite de l’y accompagner. Il existe un doute qui doit profiter au salarié.

Le grief n’est donc pas constitué.

Sur le second grief

La cour observe que le 10 juillet 2018 M. [O] avait saisi le CHSCT relativement au malaise du service merchandising dont il faisait partie en demandant que soit mis en place une enquête sur la surcharge chronique et permanente de travail de l’équipe, d’ajouts constants de nouvelles tâches sans priorisation ni filtre, ni ressources, un sentiment d’urgence permanente et un management défaillant ou inexistant auquel s’ajoute un sous-effectif permanent et la volonté de la direction de ne pas entendre les vraies questions d’organisation ce qui entraine un désinvestissement et une frustration avec malaise et pression, épuisement professionnel ; qu’une réunion du CHSCT s’est tenue le 18 juillet 2018.

La cour observe encore que le 25 septembre 2018 M. [O] et ses collègues du service merchandising ont de nouveau alerté la direction sur les mêmes difficultés considérant que la direction n’y avait pas donnée de réponse car les nouveaux recrutés avaient besoin d’un temps d’adaptation et de compréhension du poste et que leur formation requérait de nouvelles responsabilités.

Le 18 septembre 2018 le service achats a adressé un mail général aux fournisseurs sur la nécessité de respecter les délais d livraison et la sanction financière qui sera appliquée en cas de non-respect, ce courriel a été adressé à un potentiel fournisseur qui avait été démarché par M. [O] et qui avait répondu à ce prospect « je suis sincèrement désolé de cet incident ‘. Il s’agit d’un envoi généralisé à tous les fournisseurs sans aucun discernement ni consultation !!!! Merci pour le moment de mettre de côté ce mail et continuons à nous consacrer à notre assortiment (tout du moins à la création des codes avant de parler de livraisons)

@[I], [U], je trouve cela inadmissible de ne pas avoir été consulté avant l’envoi de ce mail: est-ce le meilleur moyen de démarrer notre collaboration avec ce partenaire qui nous a – par ailleurs – donné déjà beaucoup de signes de confiance et de professionnalisme’

L’envoi du commentaire qui aurait dû n’être adressé qu’au supérieur hiérarchique et à la responsable du service achat l’a été au fournisseur potentiel ce qui aurait pu ruiner toute collaboration ultérieure.

Il convient toutefois de replacer cet envoi dans le contexte général de surcharge de travail créant un stress permanent des commerciaux, alors que le salarié avait reçu quelques jours plus tôt une convocation à un entretien préalable pouvant aboutir à un licenciement. La cour relève d’ailleurs que ce grief n’était pas constitué lorsque le courrier de convocation à l’entretien préalable avait été envoyé et que par ailleurs il n’avait jamais au cours de la relation de travail été sanctionné ou fait l’objet de remarque sur la qualité de son travail alors qu’il produit aux débats des témoignages sur son investissement professionnel.

Le grief n’est donc pas caractérisé.

Il résulte de ces développements que les deux griefs invoqués dans la lettre de notification de la rupture ne sont pas établis.

La cour, par infirmation du jugement, jugera que le licenciement n’était pas fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences indemnitaires du licenciement

Sur l’indemnité légale de licenciement

M. [O] sollicite que soit fixé au passif de la société un solde d’indemnité de licenciement calculée sur la base du salaire moyen comprenant les heures supplémentaires effectuées.

Le liquidateur et l’Unedic s’y opposent.

Sur ce

Il est constant qu’à la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, M. [O] avait une ancienneté de plus de 3 ans et 5 mois ; il y a donc lieu à l’application de l’article L.1234-9 du code du travail et à l’octroi d’une indemnité légale de licenciement ; cette indemnité ne peut être inférieure à une somme calculée, par année de service dans l’entreprise, sur la base d’1/4 de mois ; son montant est majoré à partir de 10 ans d’ancienneté de 1/3 de mois par année au-delà de 10 ans. Les années incomplètes doivent être retenues, la fraction de l’indemnité de licenciement afférente à une année incomplète étant proportionnelle au nombre de mois de présence. Enfin pour le calcul du montant de l’indemnité, l’ancienneté prise en considération s’apprécie à la date de fin du préavis.

Le salaire devant servir d’assiette de calcul doit inclure tous les éléments de rémunération y compris les sommes versées au titre des congés payés, les primes et avantages perçus ainsi que les heures supplémentaires payées pendant la période de référence.

Les salaires retenus pour calculer le salaire moyen des 12 derniers mois sont ceux précédant le licenciement, comparés à la moyenne des 3 derniers mois.

L’article R. 1234-4 du code du travail, dans sa version applicable à la cause, dispose que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

Le droit à l’indemnité de licenciement naît à la date de notification du licenciement, sous réserve que le salarié justifie à cette date, de la condition d’ancienneté requise. Le calcul de l’indemnité s’effectue, lui, sur la totalité de l’ancienneté, soit jusqu’à la fin du contrat de travail, période de préavis incluse, y compris préavis dispensé.

Les documents de fin de contrat révèlent que l’indemnité de licenciement a été calculée sans tenir compte des heures supplémentaires alors que la cour a jugé que le salarié y avait droit.

En l’espèce, le salaire à prendre en compte s’élève à la somme de 5104,04 euros ainsi que soutenu par le salarié.

En conséquence, il convient de fixer ses droits pour le solde de l’indemnité de licenciement à la somme de 1100,86 euros.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. [O] sollicite de voir fixer au passif de la liquidation une indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de la somme de 20 416,16 euros et subsidiairement dans l’hypothèse où la cour n’intégrerait pas les heures supplémentaires une indemnité de 15 137,56 euros.

Le liquidateur ès qualités rétorque que la cour ne saurait se fonder sur un salaire moyen de 6433,96 euros incluant les heures supplémentaires, que la somme réclamée n’est pas justifiée car le salarié a très vite retrouvé un emploi de sorte qu’il n’a subi aucun préjudice.

L’Unedic souligne que l’ancienneté du salarié étant de 3 ans l’indemnité doit être comprise entre 3 et 4 mois de salaire alors qu’il ne justifie pas de l’étendue de son préjudice.

Sur ce

Justifiant d’une ancienneté de 3 ans dans une entreprise occupant habituellement plus de onze salariés, M. [O] peut prétendre à l’indemnisation de l’illégitimité de son licenciement sur le fondement de l’article L 1235-3 du code du travail.

Le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des 12 mois précédant la rupture du contrat de travail.

En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l’ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme de 15 312,12 euros soit 3 mois de salaires.

Sur la garantie de l’AGS

Il convient de dire le présent arrêt opposable à l’UNEDIC délégation AGS CGEA d’Amiens venant aux droits du CGEA d’Amiens et de rappeler que la garantie de l’AGS n’est due, toutes créances avancées pour le compte du salarié que dans la limite des plafonds définis notamment aux articles L.3253-17, D.3253-2 et D. 3253-5 du code du travail et dans la limite des textes légaux définissant l’étendue de sa garantie à savoir les articles L.3253-8 à L.3253-13, L.3253-15 et L.3253-19 à L.3253-24 du code du travail.

Il convient également de dire que l’AGS ne garantit pas les sommes allouées en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur le remboursement des indemnités à Pôle emploi

En application de l’article L.1235-4 alinéa 1 et 2 du code du travail que le remboursement des allocations de chômage peut être ordonné au profit du Pôle Emploi lorsque le salarié a deux années d’ancienneté au sein de l’entreprise et que celle-ci emploie habituellement au moins onze salariés. Les conditions étant réunies en l’espèce, il convient de condamner la société à rembourser au Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. [O] dans la proportion de six mois.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les dispositions de première instance seront infirmées.

Succombant à hauteur de cour, Maître [T] ès qualités sera condamné en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à payer à M. [O] une somme que l’équité commande de fixer à 2500 euros pour les frais irrépétibles exposés pour l’ensemble de la procédure.

Partie perdante, Me [B] [T] ès qualités sera condamné aux dépens de l’ensemble de la procédure et débouter de sa demande sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant contradictoirement et en dernier ressort

Infirme le jugement rendu le 12 mai 2022 par le conseil de prud’hommes de Creil sauf en ce qu’il a débouté M. [D] [O] de sa demande au titre du travail dissimulé

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant

Dit que le licenciement de M. [D] [O] est sans cause réelle et sérieuse ;

Dit que la convention de forfait jours est inopposable ;

Fixe les sommes suivantes au passif de la liquidation de la société Office dépôt France les créances de M. [D] [O] :

– au titre des heures supplémentaires à la somme de 37 104,54 euros dont 3710,45 euros de congés payés afférents

– au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour la période comprise entre mars 2016 et le 8 novembre 2018 une somme de 16 054,45 euros

– au titre du solde de l’indemnité légale de licenciement une somme de 1106,86 euros

– au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse une somme de 15 312,12 euros ;

Déclare la décision opposable à l’UNEDIC délégation AGS-CGEA d’Amiens venant aux droits du CGEA d’Amiens qui sera tenue à garantie, toutes créances avancées pour le compte du salarié, dans la limite des plafonds définis notamment aux articles L.3253-17, D.3253-2 et D. 3253-5 du code du travail et dans la limite des textes légaux définissant l’étendue de sa garantie à savoir les articles L.3253-8 à L.3253-13, L.3253-15 et L.3253-19 à L.3253-24 du code du travail ;

Ordonne à Maître [T] ès qualités de liquidateur de la société Office dépôt France de rembourser à l’antenne Pôle emploi concernée les indemnités de chômage versées à M. [D] [O] depuis son licenciement dans la limite de six mois de prestations ;

Condamne Maître [T] ès qualités de liquidateur de la société Office dépôt France à verser à M. [D] [O] la somme de 2500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au présent arrêt ;

Condamne Maître [T] ès qualité de liquidateur de la société Office dépôt France aux dépens de l’ensemble de la procédure.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.