C’est à juste titre que le premier juge a considéré que les neuf conventions de prêt au taux d’intérêt de 9 % l’an conclues depuis le 27 novembre 2012 entre la société [F] et la Sep Mercure I, la SCI Lumière et la SNC Montigone n’avaient pas fait l’objet de la procédure d’autorisation par le conseil d’administration prévue à l’article L. 225-38 du code de commerce et en a prononcé l’annulation en considérant comme non valable la régularisation de ces conventions a posteriori par l’assemblée générale des actionnaires, laquelle avait été utilisée comme une procédure normale sans autre justification, de la part de [E] [F], que la dispersion géographique des administrateurs. 

* * * Grosse + copie délivrées le à COUR D’APPEL DE MONTPELLIER Chambre commerciale ARRET DU 24 MAI 2022 Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/08190 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OOGO Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 NOVEMBRE 2019 TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER N° RG 201809855 APPELANTE : S.A.S. SEPHI – SOCIETE D’ETUDE ET DE PROMOTION HOTELIERE INTERNATIONALE, représenté par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 8] [Localité 10] Représentée par Me Emily APOLLIS de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant Représentée par Me Arnaud GUERIN, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant INTIMES : Monsieur [E] [F] né le 12 Février 1950 à [Localité 13] de nationalité Française [Adresse 2] [Localité 4] Représenté par Me Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant Représenté par Me Laure COLIN, avocat au barreau de LYON, substituant Me Xavier VAHRAMIAN, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant Monsieur [R] [F] né le 27 Juillet 1981 à [Localité 14] de nationalité Française [Adresse 2] [Localité 4] Représenté par Me Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant Représenté par Me Laure COLIN, avocat au barreau de LYON, substituant Me Xavier VAHRAMIAN, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant S.A. [F] ET COMPAGNIE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 11] [Localité 5] Représentée par Me Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant Représenté par Me Laure COLIN, avocat au barreau de LYON, substituant Me Xavier VAHRAMIAN, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant S.A. IPA prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis La Rouquette [Localité 3] Représentée par Me Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant Représenté par Me Laure COLIN, avocat au barreau de LYON, substituant Me Xavier VAHRAMIAN, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant S.C.I. DU [Adresse 1] prise en la personne de son gérant en exercice domicilié es qualité au siège social sis [Adresse 7] [Localité 3] Représentée par Me Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant Représenté par Me Laure COLIN, avocat au barreau de LYON, substituant Me Xavier VAHRAMIAN, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant S.A.S. CLEA agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 9] [Localité 6] Représentée par Me Maxime BESSIERE de la SELARL COUTURIER PHILIPPE – BESSIERE MAXIME, avocat au barreau d’AVEYRON, avocat postulant non plaidant Ordonnance de clôture du 24 Février 2022 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 MARS 2022, en audience publique, Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de : Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre Mme Anne-Claire BOURDON, Conseiller Mme Marianne ROCHETTE, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Madame Audrey VALERO ARRET : – Contradictoire – prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ; – signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre, et par Madame Audrey VALERO, Greffière. FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES: La SA [F] et compagnie (la société [F]), constituée par acte sous-seing privé du 10 juillet 1987, a pour objet l’exploitation d’hôtels à [Localité 12]; son capital social de 4 001 200 euros est réparti entre la SAS Société d’étude et de promotion hôtelière internationale (la société Sephi) pour 43,16 %, la société civile immobilière du [Adresse 1] pour 14,21 %, la SA Ipa pour 14,21 %, [E] [F] pour 11,37 %, la SAS Cléa pour 9,95% et [R] [F] pour 7,10 %, [M] [F], [P] [V] et [P] [F] détenant, chacun, une action sur les 142 900 actions composant le capital social. Une société en participation Arcade, dont les statuts ont été mis à jour le 20 mars 2005, a cependant été constituée avec pour objet la souscription en indivision entre les participants d’actions de sociétés ; elle détient notamment 81 217 actions sur les 142 900 actions composant le capital social de la société [F], soit 56,83 % du capital, et a pour associés, selon les statuts, l’indivision [E] et [R] [F], la société Cléa, la SCI du [Adresse 1] et la Sep meubles [V], la gérance de la Sep Arcade étant attribuée à [E] [F]. [E] [F] occupait, depuis le 12 avril 2011, les fonctions de président du conseil d’administration, dont [R] [F], [P] [V], [M] [F] et la société Sephi étaient membres ; depuis le 15 janvier 2020, [R] [F] occupe les fonctions de président directeur général de la société [F]. Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 7 septembre 2015, la société Sephi, actionnaire majoritaire, a évoqué auprès de la société [F] et de son président-directeur général, en l’état du rapport spécial du commissaire aux comptes sur les comptes de l’exercice 2013, diverses difficultés liées à l’existence de conventions conclues en violation des dispositions de l’article L. 225-38 du code de commerce, avec la société Sep Mercure I et la SCI lumière, relatives à des avances de fonds réalisés en 2012 et 2013. Sur les assignations ensuite délivrée le 27 novembre 2015 à l’encontre de la société [F] et le 8 février 2016 à l’encontre de la société Cléa, la société Ipa, la SCI du [Adresse 1] et [E] [F], la société Sephi a obtenu, par une ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Montpellier en date du 1er avril 2016, l’instauration d’une mesure d’expertise confiée à Mme [D] avec pour mission, d’une part, d’obtenir toutes informations et explications sur les anomalies des comptes 2013 de la société [F] relevées par le commissaire aux comptes, sur les conventions réglementées conclues, sur les prêts souscrits par la société et les intérêts acquittés, sur les prestations accomplies par la société [F] auprès d’autres sociétés hors son objet social, ainsi que le refus systématique de proposer une résolution tendant à une distribution de dividendes aux actionnaires et, d’autre part, de dire si des fautes ont été commises par [E] [F] en sa qualité de président directeur général, dans le cadre des opérations de gestion susvisées et les conséquences financières en résultant pour la société [F] et la société Sephi. L’expert a établi, le 26 février 2018, un rapport de ses opérations. En l’état, la société Sephi a, par exploit du 8 août 2018, fait assigner devant le tribunal de commerce de Montpellier la société [F], la société Ipa, la SCI du [Adresse 1], [E] [F] et [R] [F] en vue d’obtenir, dans le dernier état de ses prétentions, l’annulation de 17 conventions conclues entre le 17 novembre 2010 et le 31 décembre 2017 sur le fondement du droit commun pour contenu illicite et fraude (sic) et le versement de la somme de 727 534 euros correspondant aux intérêts versés par la société [F] durant cette période, à titre subsidiaire, l’annulation de 9 conventions conclues entre le 27 novembre 2012 et le 31 décembre 2017 au visa de l’article L. 225-42 du code de commerce et le versement de la somme de 222 806 euros correspondant aux intérêts versés par la société durant cette période, la condamnation de [E] [F] pour faute de gestion dans la souscription des prêts au taux de 9 % au paiement d’une somme de 3 680 430,27 euros à titre de dommages et intérêts et la distribution du bénéfice de la société [F] à hauteur de 24 170 891,80 euros ou 20 142 409,84 euros depuis le 18 juillet 1987, date de son entrée au capital, estimant à cet égard avoir été victime d’un abus de majorité. Le tribunal, par jugement du 27 novembre 2019, a notamment : (…) ‘ dit que la société Sephi est prescrite en ses demandes au titre de la nullité des conventions antérieures au 27 novembre 2012, ‘ constaté la violation de la procédure d’autorisation par le conseil d’administration des 9 conventions conclues par la société [F] avec la Sep Mercure I, la SCI Lumière et la SNC Montigone entre le 27 novembre 2012 et le 31 décembre 2017, ‘ prononcé la nullité de ces 9 conventions avec effet de celle-ci à la date du prononcé du jugement, ‘ condamné in solidum la société Ipa et [E] [F] à verser à la société [F] un montant de 36 029,59 euros au titre du préjudice issu de la conclusion des deux conventions conclues avec la Sep Mercure I entre le 27 novembre 2012 et le 31 décembre 2017, ‘ condamné in solidum la société Sephi et [E] [F] à verser à la société [F] un montant de 61 170 euros au titre du préjudice issu de la conclusion des deux conventions conclues avec la SCI Lumière entre le 27 novembre 2012 et le 31 décembre 2017, ‘ condamné in solidum la société Ipa, la SCI du [Adresse 1] et [E] [F] à verser à la société [F] un montant de 125 066 euros au titre du préjudice issu de la conclusion des deux conventions conclues avec la SNC Montigone entre le 27 novembre 2012 et le 3 décembre 2017, ‘ dit que la responsabilité de [E] [F] ne peut être engagée pour des faits résultant d’une décision collective de l’assemblée générale des actionnaires, ‘ débouté la société Sephi de sa demande de condamnation à ce titre, ‘ constaté l’absence systématique de distribution de dividendes au sein de la société [F] depuis le 18 juillet 1987, date d’entrée au capital de la société Sephi, ‘ constaté l’absence d’actionnaires majoritaires au sein de la société [F], ‘ constaté qu’il n’y a pas eu abus de majorité, ‘ dit que la société Sephi ne rapporte pas la preuve d’une faute et d’un abus de majorité dans l’absence de distribution de dividendes, ‘ débouté la société Sephi de sa demande de distribution de dividendes, ‘ débouté la société Ipa, la SCI du [Adresse 1], la société Clea, ainsi que [E] et [R] [F] de leurs autres demandes, ‘ dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire, ‘ condamné in solidum la société Ipa, la SCI du [Adresse 1], la société Clea, ainsi que [E] et [R] [F] à payer à la société Sephi la somme globale de 40 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. La société Sephi a régulièrement relevé appel, le 20 décembre 2019, de ce jugement. Elle demande à la cour, dans ses dernières conclusions déposées le 12 novembre 2021 via le RPVA, de :

A titre principal :

(…)

1. Sur les conventions réglementées,

‘ confirmer la violation des règles des conventions réglementées des neuf conventions conclues par la SA [F] avec les sociétés Sep Mercure I, SCI Lumière et SNC Montigone entre le 27 novembre 2012 et le 31 décembre 2017,

‘ confirmer la nullité de ces neuf conventions avec effet de celle-ci à la date du prononcé du jugement à intervenir,

‘ confirmer la condamnation in solidum de la SA Ipa et [E] [F] à verser à la SA [F] un montant de 36 029,59 euros au titre du préjudice issu de la conclusion des deux conventions conclues avec la Sep Mercure I entre le 27 novembre 2012 et le 31 décembre 2017,

‘ confirmer la condamnation in solidum de la SAS Sephi et [E] [F] à verser à la SA [F] un montant de 61 170 euros au titre du préjudice issu de la conclusion des deux conventions conclues avec la SCI Lumière entre le 27 novembre 2012 et le 31 décembre 2017,

‘ confirmer la condamnation in solidum de la SA Ipa, la SCI du [Adresse 1] et [E] [F] à verser à la SA [F] un montant de 125 066 euros au titre du préjudice issu de la conclusion des deux conventions conclues avec la SNC Montigone entre le 27 novembre 2012 et le 31 décembre 2017,

2. Sur les prêts à 9 %,

‘ infirmer le jugement du tribunal de commerce de Montpellier sur la responsabilité de [E] [F] d’avoir conclu des conventions de prêt au taux de 9 % pour le compte de la SA [F],

‘ infirmer la décision du tribunal de commerce de Montpellier et condamner [E] [F] à verser à la SA [F] (i) à titre principal, un montant de 3 680 430,27 euros au titre du préjudice subi par la SA [F] issue du différentiel entre le taux d’intérêt de 9 % et le taux moyen de crédit bancaire sur la période allant du 27 novembre 2012 au 31 décembre 2018 de 2,14 % ou (ii) à titre subsidiaire, un montant de 3 102 800,73 euros au titre du préjudice subi par la SA [F] issue du différentiel entre le taux d’intérêt de 9 % et le taux de rendement moyen du placement de la trésorerie sur la période allant du 27 novembre 2012 au 31 décembre 2018 de 3,17 %,

3. Sur l’abus de majorité et l’absence systématique de distribution de dividendes,

‘ confirmer la constatation de l’absence systématique de distribution de dividendes au sein de la SA [F] depuis le 18 juillet 1987, date d’entrée au capital de la SAS Sephi,

‘ infirmer le jugement du tribunal de commerce de Montpellier et constater l’abus de majorité de la part des associés de la Sep Arcade en refusant systématiquement de proposer une résolution proposant une distribution des dividendes de la SA [F] lors de l’assemblée générale annuelle de cette dernière,

‘ infirmer le jugement du tribunal de commerce de Montpellier et prononcer la distribution du bénéfice distribuable de la SA [F] à ses actionnaires (i) à titre principal, pour un montant de 24 120 297 euros soit environ 168,79 euros par action représentant 60 % de la trésorerie de la SA [F] ou (ii) à titre subsidiaire, pour un montant de 20 100 247,50 euros soit environ 140,66 euros par action représentant 50 % de la trésorerie de la SA [F],

‘ à titre subsidiaire, si la cour constate l’abus de majorité mais n’entend pas se prononcer sur le montant du résultat et des réserves à distribuer ou décider la distribution, elle ordonnera en revanche, sous astreinte de 1000 euros par jour, à [R] [F] en sa qualité de président de la SA [F] et à [E] [F] en sa qualité de représentant de la Sep Arcade, de convoquer une assemblée des actionnaires de la SA [F], sous 30 jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir avec pour ordre du jour la distribution de 50 % du montant de la trésorerie disponible, avec obligation pour [E] [F] de voter en faveur de la résolution correspondante que [R] [F] devra soumettre au vote des actionnaires de la SA [F],

En toute hypothèse :

‘ condamner in solidum la SAS Cléa, la SA Ipa, la SCI du [Adresse 1], [E] [F] et [R] [F] à payer à la SAS Sephi la somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile (…).

Au soutien de son appel, elle fait essentiellement valoir que :

‘ c’est à juste titre que le premier juge a considéré que les neuf conventions de prêt au taux d’intérêt de 9 % l’an conclues depuis le 27 novembre 2012 entre la société [F] et la Sep Mercure I, la SCI Lumière et la SNC Montigone n’avaient pas fait l’objet de la procédure d’autorisation par le conseil d’administration prévue à l’article L. 225-38 du code de commerce et en a prononcé l’annulation en considérant comme non valable la régularisation de ces conventions a posteriori par l’assemblée générale des actionnaires, laquelle avait été utilisée comme une procédure normale sans autre justification, de la part de [E] [F], que la dispersion géographique des administrateurs,

‘ le jugement doit également être confirmé en ce qu’il a prononcé diverses condamnations à l’encontre de la société [F] au titre du préjudice subi par celle-ci et correspondant aux intérêts qu’elle a versés entre le 27 novembre 2012 et le 31 décembre 2017,

‘ elle est, par ailleurs, recevable à engager, sur le fondement de l’article L. 225-252 du code de commerce, la responsabilité de [E] [F] au titre de sa faute de gestion résultant notamment de l’absence de remboursement de l’intégralité des conventions de prêts ruineuses pour la société [F] et qui représente un préjudice distinct du non-respect de la procédure d’autorisation des conventions réglementées,

‘ son action n’est pas prescrite relativement aux faits postérieurs au 27 novembre 2012, soit trois ans avant la date de délivrance de l’assignation en référé,

‘ comme le relève l’expert, le fait d’emprunter à 9 % hors tout besoin de trésorerie et en l’absence d’investissement important à réaliser, alors que le taux moyen de crédit bancaire aux entreprises était de 2,14 % sur la période 2013-2016, tandis que la trésorerie excédentaire de la société était utilisée pour réaliser des placements entre 2,5 % et 4 % au lieu de rembourser les avances portant intérêt à 9 %, est contraire à l’intérêt social, conduisant ainsi à augmenter sans utilité les charges financières de la société,

‘ la régularisation de ces conventions par l’assemblée générale des actionnaires ne peut avoir pour effet d’exclure l’action en responsabilité contre le dirigeant, contrairement à ce qu’a jugé le tribunal de commerce,

‘ le préjudice de la société [F] correspond à l’écart de rendement entre le montant d’intérêts versés et le montant des intérêts que la société aurait versés si les conventions avaient été conclues au taux du marché, soit 2,145% en moyenne pour la période 2013-2016, ou le montant des intérêts calculés au taux moyen d’intérêt des placements de la trésorerie, effectués par la société, sur la période comprise entre le 27 novembre 2012 et le 31 décembre 2018, date de fin de remboursement des prêts,

‘ depuis son entrée au capital de la société [F], aucun dividende n’a été distribué et l’ensemble des bénéfices générés par la société a été affecté au poste « autres réserves », ces réserves n’ayant jamais fait l’objet de distribution malgré ses demandes répétées depuis 2015,

‘ par l’effet des statuts de la Sep Arcade, dont il est le gérant, [E] [F] administrait seuls les droits de vote des 81 218 actions détenues par la Sep, représentant 56,84 % du capital, et doit être regardé comme associé majoritaire, ayant décidé d’approuver les comptes ou de distribuer ou pas des dividendes,

‘ or, la mise en réserve systématique des bénéfices par l’assemblée des actionnaires est constitutive d’un abus de majorité visant à favoriser la Sep Arcade à son détriment, sans que cette mise en réserve systématique ne soit justifiée par l’intérêt social,

‘ compte tenu d’un besoin en fonds de roulement négatif, démontrant que la trésorerie générée chaque année par l’entreprise suffit à couvrir l’ensemble de ses besoins financiers, la distribution du bénéfice peut être faite dans la limite maximale de 60 % du montant de la trésorerie disponible de la société [F], soit un montant de 24 120 297 euros.

La société [F], la société Ipa, la SCI du [Adresse 1], [E] [F] et [R] [F], dont les dernières conclusions ont été déposées le 7 février 2022 par le RPVA, sollicitent de voir :

Sur les demandes de nullité des conventions réglementées :

‘ confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté la prescription des demandes de la société Sephi pour l’annulation des conventions antérieures au 27 novembre 2012,

‘ en conséquence, confirmer l’irrecevabilité jugée par les premiers juges sur ce point,

Sur l’absence de faute de gestion de M. [F] :

‘ confirmer le jugement en ce qu’il a dit et jugé que la société Sephi est infondée à agir en responsabilité à l’encontre de [E] [F] au visa de l’action « ut singuli », dit et jugé que la société Sephi est prescrite en son action en responsabilité à l’égard de [E] [F] pour les faits antérieurs au 9 février 2013, dit et jugé que la décision relative aux conventions réglementées est collective, dit et jugé que M. [F] n’a commis aucune faute de gestion au titre de la souscription des conventions de prêts et débouté la société Sephi de ses demandes à ce titre,

‘ en conséquence, confirmer le jugement entrepris sur ce point,

‘ à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour venait à considérer que la société Sephi est bien fondée en son action en responsabilité à l’encontre de [E] [F] et que celui-ci a commis une faute de gestion au titre de la souscription des conventions de prêt, dire et juger que M. [F] ne pourrait être condamné qu’à 146 000 euros eu égard à la prescription de l’action et aux conclusions expertales, sans cumul possible avec la somme de 222 265,59 euros retenue par le premier juge, et ce conformément aux conclusions expertales,

Sur la demande de distribution des dividendes :

‘ confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit et jugé qu’il n’y a pas d’actionnaire majoritaire au sein de la société [F], dit et jugé que l’assemblée générale est le seul organe compétent pour allouer ou non les bénéfices de l’exercice social, dit et jugé que la juridiction est incompétente pour ordonner la distribution des bénéfices de la société [F], dit et jugé que le point de départ de l’action en réparation de la société Sephi ne pourrait concerner que les délibérations des assemblées générales postérieures au 8 août 2013 et jugé irrecevable la société Sephi en sa demande de distribution des dividendes,

‘ en conséquence, confirmer le jugement entrepris sur ce point,

‘ à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour se déclarait compétente et venait à considérer que la société Sephi est recevable en sa demande de distribution des dividendes, dire et juger que celle-ci ne rapporte pas la preuve d’une faute et d’un abus de majorité dans l’absence de distribution de dividendes de la société [F], en l’absence de décision contraire à l’intérêt social et ne favorisant que la majorité des associés,

‘ en conséquence, débouter la société Sephi de sa demande de distribution de dividendes, que ce soit à hauteur de la somme de 24 170 891,81 euros ou 20 142 409,84 euros,

‘ à titre infiniment subsidiaire, si la cour se déclarait compétente et venait à considérer que la société Sephi est recevable et bien fondée en sa demande de distribution des dividendes, dire et juger que la distribution de dividendes ne pourrait dépasser 50 % des sommes mises en réserves par les délibérations des assemblées générales non prescrites, soit la somme de 5 077 764,47 euros,

‘ à titre très infiniment subsidiaire, si par extraordinaire, la cour se déclarait compétente et venait à considérer que la société Sephi est recevable et bien fondée en sa demande de distribution des dividendes, dire et juger que la distribution de dividendes ne pourrait dépasser 60 % des sommes mises en réserves par les délibérations des assemblées générales non prescrites, soit la somme de 6 093 317,36 euros,

Sur la demande relative à la tenue forcée d’une assemblée générale :

‘ juger irrecevable la demande subsidiaire de la société Sephi au titre de la distribution des dividendes comme étant une demande nouvelle en cause d’appel,

‘ juger irrecevable la demande subsidiaire de la société Sephi au titre de la distribution des dividendes comme ne relevant pas des pouvoirs du juge judiciaire,

‘ en conséquence, débouter la société Sephi de cette demande,

Sur les demandes de nullité des conventions réglementées :

‘ dire et juger que toutes les conventions de prêts souscrites entre le 18 décembre 2012 et le 1er janvier 2016 ont été approuvées par assemblée générale, comme l’autorise l’article L. 225-42 du code de commerce,

‘ en conséquence, débouter la société Sephi de sa demande de nullité des conventions réglementées,

Sur la responsabilité des actionnaires intéressés au titre des conventions réglementées :

‘ dire et juger que la société Sephi est prescrite en ses demandes de responsabilité à l’égard des actionnaires intéressés pour les faits antérieurs au 9 février 2013,

‘ dire et juger que les actionnaires intéressés, la SCI du [Adresse 1], la société Ipa et [E] [F], n’ont commis aucune faute au titre de l’approbation des conventions de prêt,

‘ débouter la société Sephi de ses demandes à ce titre,

Sur l’absence de conséquences dommageables et de préjudice pour la société [F] :

‘ dire et juger l’absence de conséquences dommageables pour la société [F], tant au titre de l’approbation des conventions de prêt que de leurs modalités financières,

‘ dire et juger que la société Sephi ne justifie ni du principe ni du quantum d’un préjudice indemnisable pour la société [F],

‘ en conséquence, à titre principal, débouter la société Sephi de ses demandes de nullité de condamnations indemnitaires au titre des conventions litigieuses,

‘ à titre subsidiaire, si par extraordinaire, la cour faisait droit, que ce soit partiellement ou en totalité, aux demandes de la société Sephi, dire et juger que la responsabilité de celle-ci ès qualités d’administrateur de la société [F] ne peut être écartée et condamner en conséquence solidairement la société Sephi à verser à la société [F], avec les éventuels autres responsables, les montants qui seraient alors retenus,

En tout état de cause :

‘ dire et juger que dans le cadre d’une action sociale « ut singuli », les frais de procédure restent à la charge de l’actionnaire ayant exercé l’action,

‘ réformer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné les intimés à verser la somme de 40 000 euros,

‘ débouter la société Sephi de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel,

‘ condamner la société Sephi à régler à la société [F], la société Ipa, la SCI du [Adresse 1], ainsi qu’à [E] et [R] [F], la somme globale de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile (…).

La société Cléa a constitué avocat mais n’a pas conclu.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 24 février 2022.

MOTIFS de la DECISION :

1- La nullité des conventions d’avances de fonds et la responsabilité des personnes intéressées :

Aux termes de l’article L. 225-38 du code de commerce : « Toutes conventions intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses administrateurs, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens article L. 233-3, doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration. Il en est de même des conventions auxquelles l’une des personnes visées à l’alinéa précédent est indirectement intéressée. Sont également soumises à l’autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués, ou l’un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise (‘) ».

L’article L. 225-40 du même code dispose notamment que la personne directement ou indirectement intéressée à la convention est tenue d’informer le conseil dès qu’il à la connaissance d’une convention à laquelle l’article L. 225-38 est applicable.

Par ailleurs, l’article L. 225-42, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, énonce : « Sans préjudice de la responsabilité de l’intéressé, les conventions visées à l’article L. 225-38 et conclues sans autorisation préalable du conseil d’administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société. L’action en nullité se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée. La nullité peut être couverte par un vote de l’assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie. Les dispositions du quatrième alinéa de l’article L. 225-40 sont applicables. »

Enfin, il est de principe que l’action en responsabilité tant sociale qu’individuelle engagée contre les personnes intéressées auxquelles est imputée le bénéfice de conventions non autorisées n’est pas soumise à la prescription de l’action en nullité de ces conventions, mais à celle de l’article L. 225-254, qui est de trois ans à compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation.

En l’occurrence, neuf conventions d’avances de fonds ont été conclues par la société [F] depuis le 27 novembre 2012, soit au cours des trois années précédant l’assignation en référé délivrée à l’encontre de celle-ci, que l’expert, Mme [D], a examiné aux pages 11 et suivantes de son rapport ; ces conventions, qui n’ont pas été autorisées par le conseil d’administration, sont toutes rédigées selon le même modèle et consistent en la mise à disposition de sommes d’argent à la société [F] par la Sep Mercure I, la SCI lumière et la SNC Montigone, pour une durée minimum de deux ans et portant intérêt au taux de 9 % payable mensuellement ; il y est stipulé que la société [F] pourra rembourser la somme prêtée en fonction de ses disponibilités de trésorerie et que le prêteur pourra demander le remboursement de l’avance au terme des deux ans avec un préavis de six mois.

Il résulte des énonciations du rapport d’expertise, pages 47 à 53, et des pièces produites que :

‘ une avance de fonds de 260 000 euros a été consentie, le 15 avril 2013, par la Sep Mercure I à la société [F] qui a été soumise à l’approbation de l’assemblée générale du 30 juin 2014 d’approbation des comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2013, sur la base d’un rapport spécial établi le 12 juin 2014 par le commissaire aux comptes relatif aux conventions réglementées ; cette avance a été remboursée le 29 octobre 2014 ;

‘ une avance de fonds de 10 590 euros a été consentie, le 18 décembre 2012, par la SCI Lumière à la société [F] qui, si elle est visée dans le rapport spécial du commissaire aux comptes du 12 juin 2014, n’a pas été soumise à l’approbation de l’assemblée générale ; elle a été remboursée entre le 30 octobre 2017 et le 8 janvier 2018 ;

‘ trois avances de fonds de 5597 euros, 100 000 euros et 45 000 euros ont été consenties par la SCI Lumière à la société [F], respectivement les 15 janvier 2013, 5 novembre 2013 et 21 novembre 2013, qui ont été soumises à l’approbation de l’assemblée générale du 30 juin 2014 sur la base du rapport spécial établi le 12 juin 2014 par le commissaire aux comptes ; ces avances ont été remboursées entre le 6 novembre 2017 et le 8 janvier 2018 ;

‘ trois avances de fonds de 36 700 euros, 100 000 euros et 117 152 euros ont également été consenties par la SCI Lumière à la société [F], les 31 octobre 2014, 26 décembre 2014 et 1er janvier 2016, qui ont été approuvées par l’assemblée générale du 29 juin 2017 sur la base d’un rapport spécial sur les conventions réglementées établi le 13 juin 2016 par le commissaire aux comptes ; les deux premières avances ont été remboursées respectivement les 1er novembre 2016 et 26 décembre 2016, la troisième le 2 janvier 2018 ;

‘ une avance de fonds de 333 411 euros a été consentie à la société [F], le 19 avril 2013, par la SNC Montigone, qui n’a donné lieu à aucun rapport spécial du commissaire aux comptes, ni à une approbation de l’assemblée générale des actionnaires ; elle a été remboursée le 20 avril 2015.

Contrairement à ce qu’affirment les intimés, l’approbation au cours de la période 2013-2016 des comptes sociaux dans lesquels figurent les avances de fonds ne vaut pas ratification par l’assemblée desdites conventions et si certaines d’entre elles ont été approuvées par les assemblées générales des 30 juin 2014 et 29 juin 2017, force est de constater que les rapports spéciaux établis les 12 juin 2014 et 13 juin 2016 par le commissaire aux comptes n’exposent pas les circonstances pour lesquelles la procédure d’autorisation n’a pas été respectée, ce dont il se déduit que les assemblées générales n’ont pu valablement couvrir la nullité affectant les conventions ; d’ailleurs, la procédure de régularisation par l’assemblée générale prévue à l’article L. 225-42 susvisé a été utilisée de manière systématique, sans autre justification par [E] [F] que la dispersion géographique des administrateurs, ainsi qu’il l’a indiqué lors des opérations d’expertise.

Après avoir rappelé que le montant des intérêts payés par la société [F] au titre des neuf conventions litigieuses s’est élevé à 222 806 euros pour la période du 27 novembre 2012 au 31 décembre 2017, l’expert a relevé que la société disposait d’une trésorerie conséquente, comprise entre 34 M€ et 39 M€ sur la période 2013-2016 placée à des taux compris entre 2,50% et 3,97 %, et que les taux moyens de crédits bancaires aux entreprises variaient au cours de la période considérée entre 1,83 % à 2,62 % ; Mme [D] a également indiqué que si la société [F] n’avait pas emprunté et s’était contentée de placer sa trésorerie au taux moyen calculé, elle aurait amélioré son résultat financier de 500 K€ sur les années 2013 à 2016.

Il ne peut être sérieusement soutenu que la souscription de conventions d’avances de fonds à un taux d’intérêt de 9 %, largement supérieur au taux d’intérêt moyen des emprunts sur le marché bancaire de 2,14%, n’a pas entraîné de conséquences dommageables pour la société, alors que celle-ci était dotée d’une trésorerie suffisante pour couvrir ses charges d’exploitation et n’avait alors à financer aucun projet d’investissement particulier ; en page 81 de son rapport, l’expert précise en effet que si la société [F] avait eu un véritable besoin de financement, ce qui n’a pas été le cas sur la période étudiée, elle aurait pu emprunter auprès d’un établissement bancaire à des conditions très favorables du fait de sa structure financière et de sa bonne rentabilité, indépendamment des avances reçues de sociétés non financières; il importe peu que le taux d’intérêt de 9 % pratiqué ne soit ni illicite, ni usuraire et si les conventions permettaient à la société [F] de rembourser les avances en fonction de ses disponibilités de trésorerie, seul le prêteur pouvant demander le remboursement au terme d’un délai de deux ans, cette flexibilité des conditions de remboursement était plus profitable au prêteur qu’à elle-même, compte tenu du taux d’intérêt de 9 %.

C’est donc à juste titre que le premier juge a prononcé la nullité des neuf conventions litigieuses conclues entre le 18 décembre 2012 et le 1er janvier 2016 par la société [F] ; le fait qu’une quarantaine de conventions de prêt aient été souscrites entre 1998 et 2016 hors toute autorisation du conseil d’administration et que la société Sephi, administrateur depuis 1990, en ait eu connaissance sans émettre de protestation, ne saurait valoir renonciation de sa part au droit d’agir en nullité des conventions non autorisées, dans la limite de la prescription de l’action.

La responsabilité de la personne directement ou indirectement intéressée à la convention est engagée si celle-ci n’a pas informé le conseil d’administration de l’existence d’une telle convention et de la nécessité pour le conseil de l’autoriser ; l’action en responsabilité qui peut être exercée par un administrateur, agissant ut singuli, est cependant prescrite par trois ans à compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation comme il a été indiqué plus haut ; en l’occurrence, la société Ipa, la SCI du [Adresse 1] et [E] [F] ont été assignés en référé aux fins d’expertise par exploit du 9 février 2016, ce dont il résulte que l’action responsabilité dirigée à leur encontre est prescrite pour les faits antérieurs au 9 février 2013; la société Sephi n’est pas fondée à soutenir que le point de départ de la prescription doit être fixé au 27 novembre 2012 au motif que les prêts lui ont été dissimulés, alors qu’à l’examen des comptes sociaux, des rapports successifs du commissaire aux comptes et des délibérations des assemblées générales, elle ne pouvait en ignorait l’existence.

Doivent être considérés comme directement ou indirectement intéressés aux conventions au sens de l’article L. 225-38 susvisé :

‘ [E] [F], PDG de la société [F], détenant plus de 10 % des droits de vote et associé au sein de la Sep Mercure I, ainsi que la société Ipa, actionnaire détenant plus de 10 % des droits de vote dans la société [F] et également associé dans la Sep Mercure I, au titre des conventions conclues entre la société [F] et la Sep Mercure I ;

‘ [E] [F] via la Sep Arcade et la société Sephi, société holding de la société Etap hôtel (aujourd’hui Ibis budget), détenant plus de 10 % du capital de la société [F], au titre des conventions conclues entre cette société et la SCI Lumière ;

‘ [E] [F] et la société Ipa, associés au sein de la Sep Mercure I et détenant plus de 10% des droits de vote de la société [F], au titre des conventions conclues entre celle-ci et la SNC Montigone, détenue à 100 % par la Sep Mercure I, à l’exclusion toutefois de la SCI du [Adresse 1] qui, si elle détient plus de 10 % du capital de la société [F], ne possède aucune participation au sein de la Sep Mercure I.

Sur la base des tableaux récapitulatifs des intérêts versés à tort par la société [F], figurant en page 102 du rapport d’expertise, et après correction du montant des intérêts versés en 2013 pour tenir compte du point de départ de la prescription à compter du 9 février 2013 (326/365), il convient de condamner, en raison du manquement à leur obligation d’informer le conseil d’administration de l’existence de conventions réglementées, ayant contribué à appauvrir la société [F] au profit de sociétés dans lesquelles ils étaient intéressés :

‘ [E] [F] et la société Ipa à payer in solidum à la société [F] la somme de 34 248,57 euros au titre des intérêts perçus par la Sep Mercure I ;

‘ [E] [F] et la société Sephi à payer in solidum à la société [F] la somme de 124 684,48 euros au titre des intérêts perçus par la SCI Lumière,

‘ [E] [F] et la société Ipa à payer in solidum à la société [F] la somme de 59 940,50 euros au titre des intérêts perçus par la SNC Montigone.

2- La responsabilité pour faute de gestion de [E] [F] en tant que PDG de la société [F] :

L’article L. 225-252 du code de commerce dispose : « Outre l’action en réparation du préjudice subi personnellement, les actionnaires peuvent, soit individuellement, soit par une association répondant aux conditions fixées à l’article L. 225-120 soit en se groupant dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État, intenter l’action sociale en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l’entier préjudice subi par la société, à laquelle, le cas échéant, les dommages-intérêts sont alloués » ; selon l’article L. 225-253, alinéa 2, aucune décision de l’assemblée générale ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général pour fautes commises dans l’accomplissement de leur mandat.

Il est de principe que la responsabilité encourue à l’égard des actionnaires par l’administrateur ou le directeur général d’une société anonyme peut notamment résulter d’une faute de gestion au sens de l’article L. 225-251, correspondant à un acte contraire aux intérêts de la société, qui lui soit personnellement imputable, commis intentionnellement ou découlant d’une simple négligence de la part de l’intéressé.

En l’espèce, comme l’indique l’expert, en page 97 de son rapport, le fait d’emprunter alors qu’aucun investissement important n’est réalisé, ni aucun besoin de trésorerie révélée par l’analyse des comptes annuels, le fait d’emprunter à 9 % alors que les taux du marché sont inférieurs de plus de 70% et le fait d’utiliser la trésorerie excédentaire de la société pour réaliser des placements à des taux du marché (entre 2,5 et 4 %) au lieu de rembourser des avances portant intérêt à 9 %, ne paraissent pas être dans l’intérêt social puisque les charges financières de la société [F] ont été augmentées sans utilité ; en page 69 de son rapport, Mme [D] relève ainsi que sur la période 2013-2016, les charges financières comptabilisées au titre des avances ont varié de 882 445,60 euros à 689 408,25 euros, tandis que le rendement moyen des placements en banque opérés grâce à la trésorerie n’ont été, sur la même période, que de 374 452,86 euros à 188 180,68 euros, ce qui l’amène à conclure que si la société [F] n’avait pas emprunté et s’était contentée de placer sa trésorerie au taux moyen calculé, elle aurait alors amélioré son résultat financier de l’ordre de 500 M€ par an sur les années 2013 à 2016.

Même s’il précise n’avoir conclu que sept conventions d’avances de fonds depuis le 9 février 2013, date retenue comme point de départ de la prescription de l’action en responsabilité, représentant une somme de 992 263 euros, [E] [F], PDG de la société depuis le 12 avril 2011, a non seulement conclu de telles conventions sans réelle utilité pour la société et à un taux disproportionné par rapport au taux d’intérêt moyen des emprunts sur le marché bancaire de 2,14% , mais encore, n’a pris aucune initiative particulière en vue de rembourser les avances conclues antérieurement à son entrée en fonction, dont il ne pouvait ignorer qu’elles contribuaient à accroître les charges financières de l’entreprise et à diminuer sa rentabilité ; le remboursement progressif des avances de 2015 à 2018, a d’ailleurs permis d’améliorer sensiblement le résultat financier, passant de 332 460 euros en 2016 à 693 050 euros en 2017 et à 954 612 euros en 2018.

La conclusion de conventions d’avances de fonds et le remboursement des avances ainsi consenties procèdent d’actes de gestion relevant des seules prérogatives du PDG ; le premier juge ne pouvait dès lors, pour exonérer [E] [F] de la responsabilité lui incombant, considérer que les conventions litigieuses avaient été régularisées a posteriori par l’assemblée générale des actionnaires et que la responsabilité de l’intéressé ne pouvait être engagée pour des faits résultant d’une décision collective ; en toute hypothèse, une décision de l’assemblée générale ne pourrait avoir pour effet d’éteindre l’action en responsabilité engagée contre les administrateurs ou le directeur général, pas plus que l’approbation des comptes ou le quitus donné aux dirigeants pour leur gestion, et il a été indiqué précédemment que les assemblées générales des 30 juin 2014 et 29 juin 2017 n’avaient pas régularisé valablement certaines des conventions conclues sans autorisation du conseil d’administration.

Quand bien même le taux d’intérêt de 9 % pratiqué au titre des avances de fonds consenties à la société [F] ne serait pas illicite, ni usuraire, il n’en a pas moins contribué à dégrader de façon significative le résultat financier de celle-ci et l’obtention de conditions de remboursement jugées avantageuses ne permet pas à elle seule de justifier la différence, de plus de 6 %, entre le taux d’intérêt pratiqué et le taux moyen des emprunts sur le marché bancaire.

[E] [F], qui a souscrit depuis le 9 février 2013 de nouvelles conventions d’avances de fonds et omis de rembourser celles antérieurement consenties, alors que lesdites conventions étaient manifestement contraires à l’intérêt social, a donc commis une faute de gestion de nature à engager sa responsabilité ; il importe peu que le commissaire aux comptes n’ait émis aucune réserve relativement au taux de 9 % pratiqué, ni que la société Sephi ne se soit manifestée que tardivement, par courrier du 7 septembre 2015, pour dénoncer les conditions dans lesquelles les conventions d’avances de fonds avaient été conclues.

Le préjudice subi par la société [F] doit être fixé, non par référence à un écart théorique de rendement entre le taux de 9 % des conventions et le taux moyen de crédit aux entreprises ou le taux moyen d’intérêt de placement de la trésorerie de la société, mais à hauteur du différentiel entre les intérêts à 9% sur les avances conclues par [E] [F] et les intérêts perçus sur les placements qu’il a réalisés, alors qu’il aurait dû rembourser les avances conclues antérieurement, et, concernant les avances conclues antérieurement à sa nomination en qualité de PDG, mais qu’il aurait dû rembourser en sus des remboursements déjà effectués, par référence au différentiel de coût entre le remboursement des avances et les placements de trésorerie.

En pages 82 à 88 de son rapport, l’expert, dont les conclusions ne sont pas sérieusement discutées, a ainsi chiffré le différentiel de coût entre les nouvelles avances conclues au cours de la période 2013-2016 et les placements de trésorerie à la somme de 146 000 euros et le différentiel de coût entre le remboursement des avances et les placements de trésorerie à la somme de 896 000 euros sur la période 2013-2017 ; il a donc conclu que si [E] [F] n’avait pas souscrit de nouvelles avances à hauteur des placements observés sur les années 2013 à 2016 et au contraire en avait remboursé une partie, à hauteur des placements observés sur les années 2013 à 2016, le résultat financier de la société aurait alors été amélioré de 1 040 000 euros au total ; le préjudice de la société [F] consécutive à la faute de gestion commise par son dirigeant doit être chiffrée en définitive, déduction faite de la somme de 218 873,55 euros dégagée ci-dessus au titre des intérêts perçus à tort par la Sep Mercure I, la SCI lumière et la SNC Montigone, à la somme de 821 126,50 euros (1 040 000 euros ‘ 218 873,55 euros) au paiement de laquelle [E] [F] doit être condamné à titre de dommages et intérêts au bénéfice de la société.

3- L’absence de distribution de dividendes au sein de la société [F] depuis le 18 juillet 1987, date d’entrée au capital de la société Sephi :

Il résulte de l’article 1833 du code civil que toute société doit être constituée dans l’intérêt commun des associés ; à cet égard, il est de principe que la décision de l’assemblée générale d’une société anonyme ne peut être annulée pour abus de droit que s’il est établi que cette décision est contraire à l’intérêt social et a été prise dans l’unique dessin de favoriser les actionnaires majoritaires au détriment des minoritaires ; ainsi, la mise en réserve systématique des bénéfices privant un actionnaire minoritaire du versement de dividendes est en soi insuffisante à caractériser un abus de majorité ; un tel abus suppose qu’il soit démontré, d’une part, qu’une telle situation porte atteinte à l’intérêt social et, d’autre part, qu’elle crée une rupture d’égalité entre les actionnaires.

En l’espèce, il est constant que depuis la constitution de la société, les bénéfices sont systématiquement affectés aux réserves, alors que la trésorerie disponible, même après remboursement des avances, permettrait une distribution effective de dividendes, ainsi que l’indique l’expert en page 60 de son rapport ; Mme [D] relève ainsi qu’au bilan du 31 décembre 2016, les capitaux propres de la société sont de 26 791 644 euros, les réserves et bénéfices distribuables de 22 389 303 euros et le montant brut des immobilisations de 13 178 697 euros amorties à hauteur de 11 923 005 euros; elle relève aussi que le montant des dettes financières est de 10 778 491 euros, que le fonds de roulement est donc de 36 975 594 euros et que le besoin en fonds de roulement est négatif à hauteur de 2 537 815 euros, le montant de la trésorerie incluant les valeurs mobilières de placement étant de 39 513 409 euros en augmentation de 1 632 472 euros par rapport à 2015 ; si l’expert ne se prononce pas sur le montant distribuable eu égard aux besoins de la société à court et moyen terme, elle n’exclut pas qu’une partie des réserves puisse être effectivement distribuée.

Le montant des réserves et bénéfices distribuables a encore augmenté au cours des exercices suivants à 23 561 804 euros (2017), 25 143 325 euros (2018) et 27 058 611 euros (2019) pour atteindre 26 843 240 euros à la clôture de l’exercice 2020 s’étant traduit par une perte (-215 371 euros) liée à une baisse de chiffre d’affaires due à la crise sanitaire ; durant cette période, la trésorerie de la société est restée largement excédentaire entre 39 M€ et 41 M€, le fonds de roulement stable compris entre 36 M€ et 37M€ et le besoin en fonds de roulement toujours négatif à hauteur de 2,6 M€ en moyenne, les revenus d’exploitation générés par l’activité hôtelière de la société [F] étant ainsi largement suffisants pour couvrir ses besoins en trésorerie.

Ainsi qu’il ressort des diverses feuilles de présence aux assemblées générales de la société [F], produites aux débats, le droit de vote exprimé par [E] [F] l’a été au nom de la Sep Arcade détenant 81 217 actions de la société, soit 56,83 % du capital social ; si la Sep Arcade, dont les membres sont les véritables actionnaires de la société [F], n’est pas dotée de la personnalité morale, il n’en demeure pas moins que le droit de vote aux assemblées générales de la société s’est exprimé collectivement, en conformité de l’article 8 des statuts de la société en participation selon lequel, vis-à-vis des tiers, les cogérants ([E] [F] et l’EURL du Languedoc-Roussillon) représentent les associés dans la mesure de leurs pouvoirs, hors divers actes (vente, apport en société ou échange des parts sociales, nantissement des parts sociales, signature des marchés de travaux ou engagement de dépenses supérieures un certain montant’) ne pouvant être accomplis qu’avec le consentement unanime des autres participants ; il a été communiqué, lors des opérations d’expertise, une sentence arbitrale rendue le 23 mai 2016 entre les associés de la Sep Arcade ayant notamment jugé qu’à défaut d’une décision prise à l’unanimité des associés, le gérant pouvait exprimer son vote au sein des filiales et décider de voter la mise en réserve des bénéfices et qu’à défaut d’une décision prise à l’unanimité des associés, il aurait également pu voter la distribution des dividendes ; selon cette sentence arbitrale, les associés de la Sep Arcade ont accepté la mise en réserve des bénéfices à l’unanimité jusqu’en 2012 et, à la majorité, depuis cette date, la société Cléa ayant, pour sa part, pris position pour une distribution des bénéfices.

Les intimés soutiennent que la Sep Arcade, en l’absence de personnalité morale, ne peut être considérée comme l’actionnaire majoritaire de la société [F], dont les membres détiennent personnellement les droits de vote lesquels ne peuvent donc être exercés de façon indivisible ; pour autant, par l’effet de son mandat de cogérant de la Sep Arcade, [E] [F] a, de fait, administré seul les droits de vote détenus par l’ensemble des participants ayant décidé, à l’unanimité puis à la majorité, de ne pas distribuer les bénéfices mais de les affecter aux réserves ; l’exercice des droits de vote, effectué collectivement au sein de la Sep, revient dès lors à considérer que les participants de celle-ci se sont comportés comme l’aurait fait un actionnaire majoritaire.

La mise en réserves systématiques des bénéfices décidée par les assemblées générales successives ne se trouve justifiée ni pour faire face à un endettement particulier, ni pour réaliser un investissement déterminé, sachant qu’à la clôture de l’exercice 2020, le montant des réserves était de 26 843 240 euros et que la trésorerie (valeurs mobilières de placement et disponibilités) s’élevait à 40 200 495 euros ; dans leurs conclusions d’appel, les intimés évoquent l’existence d’investissements anciens, ayant consisté en l’acquisition ou la construction de trois bâtiments à usage d’hôtel réalisée entre 1987 et 2009, ainsi que la perspective de la rénovation des 325 chambres de ces trois établissements à l’enseigne Ibis budget, Ibis et Mercure, travaux dont le coût estimé par la société Sephi (entre 2 600 000 euros et 3 250 000 euros) devrait cependant être largement couvert par la trésorerie disponible ; cette mise en réserve systématique des bénéfices, qui a pour effet de priver la société Sephi, actionnaire minoritaire, des dividendes auquel elle peut prétendre, participe ainsi d’une politique de thésaurisation au regard de l’activité de la société, qui est contraire à l’intérêt social, quand bien même en l’absence de distribution des bénéfices, la valeur des actions augmente corrélativement à l’accroissement des capitaux propres.

En revanche, il n’est pas établi en quoi la mise en réserves des bénéfices serait constitutive, au préjudice de la société Sephi d’une rupture d’égalité ; celle-ci se borne en effet à prétendre que la mise en réserve systématique des bénéfices permet à [E] [F] de s’assurer de confortables revenus de président et de couvrir le montage réalisé par le biais des conventions au taux de 9 % desquelles les associés de la Sep Arcade tirent un réel profit (sic) ; aucun élément concret n’est apporté relativement à la rémunération que retirerait [E] [F] de ses fonctions de PDG, la société Sephi étant elle-même membre du conseil d’administration, et celle-ci est également bénéficiaire indirectement, au travers la SCI Lumière au sein de laquelle l’une de ses filiales est associée, des avances rémunérées à 9 % ; les éléments avancés sont donc insuffisants à démontrer que la décision de mise en réserves des bénéfices a été prise dans l’unique dessin de favoriser les participants à la Sep Arcade au détriment de la société Sephi.

Le jugement doit, dans ces conditions, être confirmé en ce qu’il a débouté la société Sephi de sa demande tendant à la distribution de dividendes, faute de démonstration d’un abus de majorité dans la décision prise de mise en réserve des bénéfices.

Surabondamment, il convient de relever que la société Sephi n’a saisi le tribunal puis la cour d’aucune demande d’annulation pour abus de majorité des assemblées générales de la société [F] et que la juridiction n’a pas le pouvoir de se substituer à l’assemblée générale des actionnaires pour prononcer la distribution de dividendes, l’article L. 232-12 du code de commerce conférant une compétence exclusive à l’assemblée générale pour déterminer, après approbation des comptes annuels et constatation de l’existence de sommes distribuables, la part attribuée aux associés sous forme de dividendes ; il ne pourrait davantage être ordonné à [E] [F] en sa qualité de représentant de la Sep Arcade de voter en faveur d’une résolution visant à la distribution de dividendes dès lors qu’une telle demande, même si elle constitue l’accessoire nécessaire à la demande de distribution de dividendes formulée en première instance, irait à l’encontre du droit de vote reconnu à tout associé en vertu de l’article 1844 du code civil, lequel droit de vote doit s’exercer librement.

4- Les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

Au regard de la solution apportée au règlement du litige, il y a lieu de condamner [E] [F] seul aux dépens de première instance et d’appel, y compris les frais et honoraires de l’expert, ainsi qu’à payer à la société Sephi la somme de 20 000 euros en remboursement des frais non taxables que celle-ci a dû exposer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS : La cour, Statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 27 novembre 2019 en ce qu’il a : ‘ dit que la société Sephi est prescrite en ses demandes au titre de sa demande de nullité des conventions antérieures au 27 novembre 2012, ‘constaté la violation de la procédure d’autorisation par le conseil d’administration des neuf conventions conclues par la société [F] avec la Sep Mercure I, la SCI Lumière et la SNC Montigone entre le 27 novembre 2012 et le 31 décembre 2017, ‘ prononcé la nullité de ces neuf conventions avec effet de celle-ci à la date du prononcé du jugement, ‘ dit que la société Sephi ne rapporte pas la preuve d’une faute et d’un abus de majorité dans l’absence de distribution de dividendes, ‘ débouté la société Sephi de sa demande de distribution de dividendes, Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau, Condamne, en raison du manquement à leur obligation d’informer le conseil d’administration de l’existence de conventions réglementées, ayant contribué à appauvrir la société [F] au profit de sociétés dans lesquelles ils étaient intéressés : ‘ [E] [F] et la société Ipa à payer in solidum à la société [F] la somme de 34 248,57 euros au titre des intérêts perçus par la Sep Mercure I, ‘ [E] [F] et la société Sephi à payer in solidum à la société [F] la somme de 124  684,48 euros au titre des intérêts perçus par la SCI Lumière, ‘ [E] [F] et la société Ipa à payer in solidum à la société [F] la somme de 59 940,50 euros au titre des intérêts perçus par la SNC Montigone, Dit que [E] [F], qui a souscrit depuis le 9 février 2013 de nouvelles conventions d’avances de fonds et omis de rembourser celles antérieurement consenties, a commis une faute de gestion de nature à engager sa responsabilité en tant que PDG de la société [F], Le condamne en conséquence à payer à la société [F] la somme de 821 126,50 euros à titre de dommages et intérêts compensatoires du préjudice subi, Rejette toutes autres demandes, Condamne [E] [F] aux dépens de première instance et d’appel, y compris les frais et honoraires de l’expert, ainsi qu’à payer à la société Sephi la somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, le greffier, le président,