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CEPC 10100302
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Pénalité-Refus
Est-il légal pour un fournisseur de refuser catégoriquement toute notion de pénalités à raison d’une inexécution contractuelle dans sa relation avec le distributeur ?
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La question posée n’apparaît pas porter sur la simple inexécution d’un contrat déjà formé. On sait qu’une fois conclue, la convention fait la loi des parties. Dès lors, l’inexécution, ou le retard dans l’exécution d’une obligation contractuelle expose le débiteur de cette obligation au paiement de dommages-intérêts (article 1147 du code civil), le cas échéant à une action en exécution forcée (article 1184 du code civil), à moins que cette inexécution ne résulte d’un cas de force majeure.
C’est alors au créancier de l’obligation inexécutée de décider, ou non, d’engager une telle action.
En revanche, les conditions d’établissement du contrat, et l’équilibre des clauses qu’il contient, d’emblée encadrées par le code civil, ont suscité les interventions tant du législateur que des juges, qu’il s’agisse de la théorie générale des obligations, comme du droit des pratiques restrictives.
Il convient dès lors de s’interroger, d’une part, et d’une manière générale, sur l’étendue de la liberté laissée aux parties, en l’espèce un fournisseur et un distributeur, dans l’établissement du contrat et, d’autre part, sur les dispositions contenues dans les textes applicables en matière de pratiques restrictives.
I – Le droit commun des obligations
L’article 1134 du code civil consacre un principe de liberté et d’égalité entre les contractants, qui sont supposés s’engager librement, en connaissance de cause.
Il s’ensuit que les parties aménagent en principe librement le contenu du contrat, tant en ce qui concerne les obligations qu’il contient, que la sanction de leur inexécution.
Cette sanction est d’une double nature : il peut s’agir d’une peine, et/ou d’une réparation.
Il faut ajouter que la question posée se réfère aux relations fournisseur-distributeur, soit à des contrats de vente de produits ou de prestation de services, où les obligations des parties sont réciproques : le fournisseur doit livrer les articles commandés, le distributeur doit payer la commande, chacun dans le délai stipulé au contrat. Ces contrats sont dits synallagmatiques, en ce sens que le contrat crée des obligations réciproques et interdépendantes entre les parties. Cette réciprocité a une conséquence juridique importante : l’obligation de chaque contractant trouve sa cause dans l’obligation, envisagée par lui comme devant être effectivement exécutée, de l’autre contractant (article 1102 du code civil : le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres).
Il faut encore observer que la question posée concerne les relations entre professionnels dans l’exercice de leur activité, de sorte que les règles du droit de la consommation -notamment la prohibition des clauses abusives (article L.132-1 du code de la consommation) ne sont pas applicables.
Dans de tels contrats, le principe de la liberté contractuelle peut-il justifier la neutralisation de toute sanction, autrement dit l’exclusion de toute responsabilité, en cas d’inexécution, par l’une des parties contractantes, de son obligation ?
A – La clause pénale soumise au pouvoir modérateur du juge : la révision judiciaire
Aux termes de l’article 1152 du code civil “Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre.
Néanmoins le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite”.
La Cour de cassation énonce que constitue une clause pénale la clause d’un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée ou le retard apporté à son exécution (Civ. 1°, 10 octobre 1995, D. 1996, 486). Elle s’applique du seul fait de ce manquement (Civ. 3°, 12 janvier 1984, Bull. 5). Elle a été librement acceptée par les parties.
La clause pénale présente deux caractères :
-elle tient lieu de dommages intérêts,
-elle est un forfait, et sera due quel que soit le montant du dommage.
Dans ce sens, la clause pénale peut s’apparenter à une clause limitative de responsabilité. Mais elle peut aussi revêtir un caractère excessif, et c’est précisément pour réagir contre les excès parfois constatés que le législateur est intervenu en 1975, pour confier au juge un pouvoir modérateur. C’est le second alinéa de l’article 1152 du code civil, dont les dispositions sont d’ordre public.
La peine stipulée peut se concevoir aussi bien comme un moyen de contraindre les parties à l’exécution que comme une évaluation conventionnelle anticipée du préjudice futur. Dans l’un et l’autre cas, elle peut être réduite par le juge qui doit, pour en apprécier le caractère excessif, tenir compte de son but (Civ. 1°, 3 janvier 1985, Bull. 4). Le juge peut également majorer une clause dérisoire. Il apprécie souverainement cette réévaluation (Soc. 5 juin 1996, Bull. 226).
B – Les limites apportées aux clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité : faute lourde, obligation essentielle du contrat
Le principe de la liberté contractuelle a pour conséquence que les parties sont libres d’aménager, comme elles l’entendent, leur accord : c‘est l’objet notamment des clauses de non-responsabilité, et des clauses limitatives de responsabilité, qui sont en principe licites (Terré, Simler, Lequette, Dalloz, Droit des obligations, 8ème éd., n° 613 s., n° 617 s.).
Cette liberté trouve une première limite en cas de faute lourde. C’est l’objet de l’article 1150 du code civil, aux termes duquel “Le débiteur n’est tenu que des dommages-intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée”.
Le droit des transports s’est révélé un terrain privilégié de la faute lourde, utilisée par les tribunaux pour faire échec aux plafonds de responsabilité à caractère légal lato sensu, bénéficiant au transporteur en application des contrats-type, en contrepartie de l’obligation de résultat mise à sa charge, de mener à bien l’opération de transport qui lui a été confiée.
Mais la définition très rigoureuse de la faute lourde adoptée par la jurisprudence, en conformité avec les dispositions de l’article 1150 du code civil précité, en limite la portée: la faute lourde est une faute d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’incapacité du contractant (le plus souvent un transporteur), maître de son action, à accomplir la tâche qu’il a contractuellement acceptée. C’est aussi une définition subjectiviste : c’est le comportement de l’auteur de la faute lourde qui est visé, pas une situation de fait.
Or c’est précisément dans le domaine du droit des transports que s’est développée la jurisprudence “causaliste” de l’obligation essentielle du contrat.
On sait qu’aux termes de l’article 1131 du code civil, l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet.
Dès lors que l’on se trouve dans le cadre d’un pur contrat, c’est, selon la jurisprudence initiée par le premier arrêt Chronopost du 22 octobre 1996 (Bull. 261), puis confirmée par deux arrêts de chambre mixte du 22 avril 2005 (Bull. 3 et 4), la théorie de la cause qui est l’instrument juridique utilisé pour neutraliser le plafond contractuel de responsabilité.
Aux termes de l’arrêt du 22 octobre 1996,“Doit être réputée non écrite la clause limitative de responsabilité insérée dans un contrat de transport fixant l’indemnisation du retard au montant du prix du transport, dès lors que le transporteur, spécialiste du transport rapide garantissant la fiabilité et la célérité de son service, qui s’était engagé à livrer le pli de l’expéditeur dans un délai déterminé, avait, en ne livrant pas dans ce délai, manqué à cette obligation essentielle dont la clause contredit la portée”.
La clause limitative de responsabilité est ainsi écartée en cas de manquement par le débiteur à une obligation essentielle du contrat, car elle prive l’engagement de cause.
MM. Terré, Simler et Lequette (Dalloz, Les obligations, 8ème éd., n° 339 et 340) rappellent en effet que dans les contrats synallagmatiques, la cause de l’obligation de chacune des parties réside dans l’obligation de l’autre; en d’autres termes, la prestation due par chaque contractant sert de cause à l’obligation de l’autre. Il en résulte que l’obligation perd sa cause lorsque la contrepartie fait défaut.
Dans ses arrêts, la Cour de cassation (Com., 30 mai 2006, Bull. 132; 5 juin 2007, Bull. 157, n° 06 14832, D. 2007,p. 1720, note Delpech; RTD Civ. 2007, p. 657, note Fages) prend soin de préciser que la notion de cause, comme technique de neutralisation des clauses exonératoires de responsabilité, n’est concevable que dans l’hypothèse particulière où la relation est soumise à la seule loi des parties.
Ce qui la conduit à distinguer, en droit des transports, entre deux situations:
-celle où une clause conventionnelle sera réputée non écrite, en cas de manquement à une obligation essentielle du contrat,
-celle où une clause du contrat-type ne pourra être écartée qu’en cas de faute lourde entendue comme une faute d’une extrême gravité confinant au dol et dénotant l’incapacité du transporteur, maître de son action, à accomplir la tâche qu’il a contractuellement acceptée.
Mais le champ de cette jurisprudence s’est rapidement étendu au-delà du domaine qui l’avait vue naître. Par un arrêt du 13 février 2007 (Bull. 43, société Faurecia c Franfinance et société Oracle, D. 2007, p. 654, obs. Delpech), la Chambre commerciale énonce en termes généraux, au visa de l’article 1131 du code civil, que “le manquement du débiteur à une obligation essentielle du contrat est de nature à faire échec à l’application de la clause limitative de réparation stipulée par ce contrat”.
L’arrêt censuré avait fait application d’une clause limitative de réparation stipulée dans un contrat de fourniture de progiciels informatiques, motif pris de ce qu’aucune faute lourde n’était établie à l’encontre du fournisseur, alors que la cour d’appel constatait que ce dernier s’était engagé à livrer la version litigieuse des progiciels, objectif final des contrats passés, à une période déterminée, qu’il n’avait exécuté cette obligation de livraison, ni à la période convenue, ni ultérieurement, et qu’il n’avait jamais été convenu du déploiement d’une autre livraison, ce dont il résultait, constate la Chambre commerciale, un manquement à une obligation essentielle du contrat.
Il apparaît ainsi qu’à côté de la faute lourde, de nature subjective puisqu’elle doit, selon la jurisprudence précitée, « se déduire de la gravité du comportement du débiteur », le manquement à l’obligation essentielle du contrat, à caractère objectif, peut justifier l’inopposabilité des clauses limitatives de responsabilité. La théorie de la cause est l’instrument utilisé pour neutraliser le plafond conventionnel de responsabilité : l’engagement est privé de cause.
Il résulte de ce qui précède qu’au regard de la théorie générale des obligations, un refus de toute pénalité opposé par un fournisseur à raison d’une inexécution du contrat, pourrait exposer ce fournisseur :
-en l’absence de clauses pénales ou de clauses limitatives ou exclusives de sa responsabilité prévues dans le contrat, à une action judiciaire en exécution forcée et/ou en paiement de dommages intérêts,
-en présence de telles clauses,
*s’il s’agit d’une clause pénale “dérisoire”, à ce qu’elle soit majorée par le juge,
*s’il s’agit d’une clause limitative de responsabilité et à condition qu’elle porte sur une obligation essentielle de la convention, à ce qu’elle soit réputée non écrite par le juge.
II – Le droit des pratiques restrictives
De telles clauses sont-elles susceptibles de constituer des pratiques illicites ?
Aux termes de l’article L. 442-6 I du code de commerce dans sa rédaction issue de la de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, “Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel (…) 2°) de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties”.
Dans sa rédaction antérieure (article L. 442-6 I, 1°) , le même article visait les notions, distinctes, d’abus de la relation de dépendance et de puissance d’achat donnant lieu à des conditions commerciales injustifiées, ce qui a conduit certains auteurs à relever que l’accent était désormais porté sur un contrôle objectif de l’économie du contrat, et à considérer qu’une nouvelle pratique prohibée per se avait fait son apparition au lieu et place de l’abus de la relation de dépendance (cf S. Le Gac-Pech, revue Contrats concurrence consommation n° 11, novembre 2009, étude 12) .
Il a déjà été énoncé par la CEPC (Q/R 96), que les dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi LME, s’inscrivent dans un principe de liberté de la négociation commerciale, conforme aux dispositions de l’article 1134 du code civil (v. supra), et que cette liberté trouve ses limites lorsqu’elle conduit à un “déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties”.
Tel pourrait être le cas, s’agissant d’une clause limitative voire exonératoire de responsabilité convenue au bénéfice d’un seul des contractants.
En exigeant de son acheteur d’être exempté de toute pénalité à raison de l’inexécution de ses obligations, le fournisseur ne le soumet-il pas à une obligation créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ?
Comme le relèvent -encore- MM. Terré, Simler et Lequette (Dalloz, Les obligations, n° 610), on ne peut pas, à la fois, s’engager et ne pas s’engager, sous peine de porter atteinte au principe de la bonne foi et d’introduire dans le contrat une dose de potestativité trop contraire au principe pacta sunt servanda …
On peut relever que la notion de “déséquilibre significatif” introduite par le législateur dans le droit des pratiques restrictives, apparaît moins exigeante que celle de “l’obligation essentielle” créée par la jurisprudence dans le droit général des contrats.
On peut penser, aussi, que “l’avantage excessif” résultant pour le fournisseur d’une telle clause, finalement très proche de l’excès manifeste ou du montant dérisoire visés par l’article 1152 alinéa 2 du code civil, pourrait constituer, en lui-même, un déséquilibre significatif par référence à ces dispositions.
C’est l’analyse de M. Paisant (D. 1995, p. 223, Clauses pénales et clauses abusives après la loi n° 95-96 du 1er février 1995), dans le domaine distinct, mais voisin, du droit de la consommation. A la suite de la réforme apportée au droit des clauses abusives par la loi n° 95-96 du 1er février 1995, faisant du “déséquilibre significatif des droits et obligations des parties au contrat” le seul critère de la clause abusive que le juge a le pouvoir de réputer non écrite, “la confusion [lui] paraît inévitable, puisque, de par son caractère marquant et important, le “déséquilibre significatif” du code de la consommation est tout aussi patent que “l’excès manifeste” du code civil” (ibid.).
Mais, tandis que celui-ci n’autorise que la modération par le juge des pénalités contractuelles manifestement excessives, ou dérisoires, se bornant à ramener la peine contractuelle à une juste mesure, celui-là prévoit que la stipulation critiquable est purement et simplement écartée par le juge.
La notion de déséquilibre significatif introduite le 4 août 2008 dans le droit des pratiques restrictives pourrait ainsi, par une conséquence peut-être imprévue lors de la réforme, se substituer -en les durcissant- aux règles applicables aux clauses pénales contenues dans le droit commun des obligations.
L’hypothèse envisagée est celle d’une relation commerciale établie, au sens de l’article L 442-6, I-5° du code de commerce, et de la négociation annuelle du plan d’affaires entre la grande distribution et ses fournisseurs.
En disposant que les CGV du fournisseur constituent le socle de la négociation commerciale, l’article L 441-6 reconnaît l’existence d’une possibilité de négocier ces CGV. Cette possibilité s’est trouvée consacrée par la LME, notamment en ce qu’elle a supprimé l’interdiction des pratiques discriminatoires. Les CGV négociables sont, selon cet article, les conditions de vente ; le barème des prix unitaires ; les réductions de prix ; les conditions de règlement. Deux cas sont à envisager :
– les accords arrivés à leur terme prévoyaient le principe d’une négociation pour la période suivante.
Négocier constitue alors une obligation contractuelle. La liberté de ne pas conclure ne supprime pas le devoir de chercher à le faire. Cette obligation de négocier doit être exécutée de bonne foi (art. 1134 al 3 du code civil). Celui qui refuserait de négocier ou ne le ferait pas de bonne foi engagerait sa responsabilité contractuelle. Il engagerait également sa responsabilité délictuelle à l’égard des tiers, car il serait considéré comme l’auteur de la rupture brutale de la relation commerciale.
-les accords arrivés à leur terme ne prévoyaient pas le principe d’une négociation pour la période suivante.
Si l’une des parties demande à poursuivre la relation commerciale, le refus opposé par l’autre partie d’ouvrir des négociations pourrait être appréhendé par le juge comme une volonté de rupture, considérant les circonstances de fait, notamment l’existence d’une négociation lors de chaque nouvelle période contractuelle antérieure. Ainsi, dans un domaine qui n’est pas celui de la grande distribution, la Cour d’appel de Paris a estimé que lorsque une entreprise n’a aucunement accepté de négocier, la rupture est de son fait (CA Paris, 3 juillet 2008). Il en serait de même en cas de simulacre de négociation de la part d’une partie : si une négociation s’ouvre, elle doit se dérouler dans le respect du devoir de loyauté de chacun des partenaires envers l’autre.
Enfin, quel que soit le contenu des accords précédents, le refus de négocier pourrait être analysé comme la tentative de soumettre un partenaire commercial à des obligations – celles résultant de nouvelles CGV – créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.
Si les parties au contrat ne sont pas dans une relation commerciale établie et en l’absence de clause contractuelle stipulant une obligation de négocier, chaque partie est libre de ne pas négocier sous réserve que ce refus ne procède pas d’une entente anticoncurrentielle ou d’un abus de domination.
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CEPC 10100303
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Relation contractuelle-Droit applicable :
Est il légal pour un fournisseur d’imposer à son cocontractant un droit applicable étranger et des juridictions compétentes étrangères alors que l’ensemble de la relation contractuelle est exécuté en France ?
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La question est double et concerne à la fois le choix d’un tribunal étranger et celui d’un droit étranger.
I Clause attribuant compétence à un tribunal étranger
Dans l’ordre interne, l’article 48 NCPC autorise les clauses dérogeant à la compétence territoriale des juridictions lorsqu’elles sont convenues entre personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant, mais cette disposition n’est pas transposable telle quelle dans l’ordre international.
Les clauses attribuant compétence à un tribunal étranger obéissent à deux régimes différents, suivant que le tribunal élu par les parties est (1er cas) celui d’un Etat membre de l’Union européenne ou d’un Etat partie à la convention de Lugano du 16 septembre 1988 (en cours de remplacement par la convention dite Lugano II du 30 octobre 2007) ou (2ème cas) celui d’un Etat tiers.
– Dans le premier cas, la clause, pour être valable, doit répondre aux conditions fixées par le règlement communautaire n° 44/2001 du 22 décembre 2000 (Bruxelles I), art. 23 (qui fait suite à la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, art. 17) ou par la convention de Lugano (art. 17 pour Lugano I, 23 pour Lugano II).
Bien que ces textes ne l’exigent pas expressément, il est très généralement admis que l’une de ces conditions est que la situation ait un caractère international (H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 3ème éd., 2002, n° 134 et les références). Si la Cour de justice de l’Union européenne n’a pas encore eu à statuer sur ce point précis, la Cour de cassation a précisé que « l’application de l’article 17 de la convention de Bruxelles … est subordonnée à reconnaissance du caractère international de la situation qui s’apprécie, pour des motifs de sécurité juridique, au moment de la conclusion de la clause attributive de juridiction » (Civ. 1ère 4 oct. 2005, Bull. civ. I, n° 352, Rev. Crit. DIP 2006.413, note M. Audit). Ce qui est vrai de l’article 17 de la convention de Bruxelles l’est aussi de l’article 23 du règlement Bruxelles I.
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Dans le second cas, où le tribunal élu est celui d’un Etat tiers, c’est le droit international privé français commun qui s’applique. La Cour de cassation exige également, pour valider la clause attributive de juridiction à un tribunal étranger, que le litige soit international. Dans un « grand arrêt » du 17 décembre 1985, Sorelec, Rev. Crit. DIP 1986.537, note H. Gaudemet-Tallon, Grands arrêts de la jurisprudence de droit international privé, 4ème éd., n° 72), elle a jugé que « les clauses prorogeant la compétence internationale sont en principe licites, lorsqu’il s’agit d’un litige international … et lorsque la clause ne fait pas échec à la compétence territoriale impérative d’une juridiction française ».
-La question posée indique que « l’ensemble de la relation contractuelle est exécuté en France ». Il s’agit donc d’une situation purement interne et elle ne cesserait pas de l’être si l’un des contractants était une société ayant son siège à l’étranger (v. Civ. 1ère 4 oct. 2005, précité). La conclusion est donc que dans un contrat tel que celui décrit dans la question, la clause désignant un tribunal étranger, que ce tribunal soit celui d’un Etat de l’Union européenne, d’un Etat partie aux conventions de Lugano ou d’un Etat tiers, ne serait pas valable.
La loi applicable aux obligations contractuelles est déterminée en droit international privé français par le règlement communautaire n° 593/2008 du 17 juin 2008, dit « Rome I », qui remplace, pour les contrats conclus depuis le 17 décembre 2009, la convention de Rome du 19 juin 1980.
Ces deux instruments, identiques sur ce point, reconnaissent aux parties à un contrat la liberté de choisir la loi applicable à ce contrat, sans distinguer selon que la loi choisie est celle d’un Etat membre de l’Union européenne ou celle d’un Etat tiers.
Les deux textes apportent toutefois une importante restriction à cette liberté de choix lorsque le contrat est purement interne. Selon l’article 3 § 3 de la convention et du règlement, « Lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés, au moment de ce choix, dans un pays autre que celui dont la loi est choisie, le choix des parties ne porte pas atteinte à l’application des dispositions auxquelles la loi de cet autre pays ne permet pas de déroger par accord ». Et le préambule du règlement Rome I précise même que « cette règle devrait s’appliquer indépendamment du fait que le choix de la loi est ou non assorti du choix d’une juridiction » (point 16), ce qui veut dire qu’un contrat interne ne deviendrait pas international du seul fait qu’il contiendrait une clause de choix d’une loi étrangère ou une clause attribuant compétence à un tribunal étranger.
De même, le règlement n° 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (« Rome II »), qui prévoit la possibilité, pour des parties exerçant toutes une activité commerciale, de choisir, même avant la réalisation du fait générateur du dommage, la loi applicable à l’obligation non contractuelle, comporte la disposition suivante (art. 14 § 2), inspirée de l’article 3 § 3 de la convention de Rome : « Lorsque tous les éléments de la situation étaient, au moment de la survenance du fait générateur du dommage, localisés dans un pays autre que celui dont la loi a été choisie, le choix d’une loi par les parties ne peut porter atteinte à l’application des dispositions auxquelles la loi de cet autre pays ne permet pas de déroger par accord ».
Il résulte de ces textes que, lorsque l’ensemble de la relation contractuelle est exécuté en France, le choix d’un droit étranger permet simplement d’écarter les dispositions supplétives* du droit français, mais ne peut porter atteinte aux règles de ce droit qui sont d’ordre public même simplement interne.
(*) Une disposition est supplétive dès lors que son application n’est pas d’ordre public.
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