Le document définissant les modalités de détermination de la rémunération variable du salarié est un élément contractuel qui ne peut être unilatéralement modifié par l’employeur.

En l’occurrence, le nouveau système de rémunération imposant la distinction entre la force commerciale concentrée sur la resignature des anciens partenaires et la force commerciale chargée de développer de nouveaux partenaires constitue bien une modification du contrat de travail du salarié, dont il ne peut être prétendu qu’il aurait accepté cette modification au seul motif qu’il aurait accepté d’être un « hunter ».

Les nouveaux systèmes de rémunérations ont entraîné des modifications des modalités de détermination des primes et de la structure de la rémunération variable sans l’accord du salarié, de manière fréquente (notamment à 4 reprises d’octobre 2011 à avril 2013) et non prévisible à défaut de renvoi à une période de référence définie d’avance dans les documents cités ci-dessus.

L’employeur a ainsi gravement manqué à ses obligations légales et contractuelles, peu important de savoir si ces modifications ont ou non entraîné une baisse de la rémunération variable du salarié.  

___________________________________________________________________________________________

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS  

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 09 JUILLET 2021

N° 2021/343

Rôle N° RG 19/07116 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEGHT

A X

C/

SAS Y FRANCE

Copie exécutoire délivrée le :

09 JUILLET 2021

à :

Me Alexandre GASPOZ, avocat au barreau de NICE

Me Vanina CIANFARANI-GILETTA, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 03 Avril 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00116.

APPELANT

Monsieur A X, né le […] à […], demeurant […]

Représenté par Me Alexandre GASPOZ, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SAS Y FRANCE représentée par son Président B C, demeurant […]

Représentée par Me Vanina CIANFARANI-GILETTA, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

Madame D E, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Nathalie FRENOY, Conseiller

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

Contradictoire,

Les parties ayant été avisées que l’affaire serait jugée selon la procédure sans audience prévue par l’article 6 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 et ne s’y étant pas opposées dans le délai de quinze jours, elles ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 juillet 2021.

Signé par Madame D E, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur A X a été embauché en qualité de « partnership manager », statut agent de maîtrise, position 2.2, coefficient 310 de la convention collective SYNTEC, le 3 octobre 2011 par la SAS Y FRANCE.

Il a été classé à la position 3.1, coefficient 400, statut agent de maîtrise, par avenant au contrat de travail en date du 3 octobre 2011.

Il était chargé de démarcher les commerçants pour leur proposer de vendre des biens ou des prestations moins chers que le prix habituel et de leur faire signer des contrats avec Y, laquelle adressait ensuite des mails aux particuliers abonnés à son site pour leur proposer des coupons de réduction pour l’achat groupé de biens, services ou produits.

La rémunération de Monsieur X était constituée d’un salaire de base et d’une rémunération variable sur objectifs.

Par requête du 22 février 2017, Monsieur A X a saisi la juridiction prud’homale d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail et de demandes en paiement de rappels de salaire et d’indemnités de rupture.

Monsieur A X a été déclaré, le 12 décembre 2017, inapte à son poste par la médecine du travail et a été licencié le 1er mars 2018 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement de départage du 3 avril 2019, le conseil de prud’hommes de Marseille a débouté A X de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, a condamné la SAS Y FRANCE à payer à A X la somme de 5000 euros à titre d’indemnité d’occupation de son domicile à des fins professionnelles, a rejeté toute autre demande, a débouté la SAS Y FRANCE de sa demande reconventionnelle, a condamné la SAS Y FRANCE à payer à A X la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, a précisé que les condamnations concernant des créances de nature indemnitaire porteraient intérêt au taux légal à compter du jugement, a dit n’y avoir lieu à exécution provisoire des dispositions du jugement qui n’étaient pas de plein droit exécutoires par provision et a condamné la SAS Y FRANCE aux dépens.

Ayant relevé appel, Monsieur A X demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 10 février 2021, de :

Vu les articles L. 1235-3, L 1441-6, R. 1423-6, R. 1423-5, R 1454-14, L 3141-3, R 3141-3 et L 3141-22, L 3171-4, L 7313-1 du Code du travail,

Vu les articles 1103,1104, 1224 à 1230 du Code civil et 1353 du Code civil,

Vu les articles 9 et 146 du Code de Procédure Civile,

Vu les pièces versées aux débats,

Vu la jurisprudence applicable,

INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de MARSEILLE, sauf en ce qu’il a jugé que M. X travaillait en home office,

DIRE ET JUGER que le statut de VRP est applicable à M. A X depuis le début de la relation contractuelle débutée le 3 octobre 2011.

DIRE ET JUGER que les griefs invoqués par M. X à l’encontre de Y justifient la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

DIRE ET JUGER que la clause de forfait hebdomadaire stipulée dans le contrat de travail de M. X est nulle.

DIRE ET JUGER que M. X est bien fondé à solliciter un rappel de salaire au titre de l’absence de bureau mis à sa disposition et de son travail en Home Office.

En conséquence,

CONDAMNER la société Y au paiement des sommes suivantes :

— Dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail 46.270,44 ‘ ;

— Indemnité compensatrice de préavis 11.390,46 ‘ ;

— Congés payés sur préavis 1.139,05 ‘ ;

— Indemnité de clientèle 19.662,00 ‘ ;

— Rappel de salaire au titre de la nullité de la convention de forfait 12.655,76 ‘ ;

— Congés payés afférents 1.265,58 ‘ ;

— Indemnité au titre du home office 11.818,00 ‘ ;

— Remise de l’attestation employeur destinée astreinte par jour de retard 100,00 ‘ ;

— article 700 du C.P.C 2.500,00 ‘.

DIRE ET JUGER que M. X est bien fondé à solliciter un rappel de salaires au titre des refunds ainsi que les congés payés afférents.

CONDAMNER la société Y à remettre au salarié les chiffres concernant les refunds à compter du 1er janvier 2014 sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

CONDAMNER faute de chiffrage sérieux par la société Y celle-ci à payer à M. X un rappel de salaires au titre des commissions perçues en y intégrant les refunds.

A TITRE PRINCIPAL CONDAMNER la société Y au paiement des sommes suivantes au titre des refunds :

— Rappel de salaires « refunds » 49.986 ‘ ;

— Congés payés afférents 4.998,60 ‘ ;

SUBSIDIAIREMENT ENCORE, ORDONNER une expertise judiciaire dont le coût sera intégralement assumé par la société Y, afin de procéder au chiffrage des refunds.

CONDAMNER la société Y à remettre au salarié les documents sociaux régularisés suivants : certificat de travail, attestation Pôle emploi et bulletins de salaire, sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard.

CONDAMNER en outre la société Y aux entiers dépens de la procédure.

La SAS Y FRANCE demande à la Cour, aux termes de ses conclusions d’intimée et d’appel incident notifiées le 16 février 2021, de :

Vu les pièces produites et les présentes conclusions ;

Recevoir la société Y en ses fins et conclusions,

– Infirmer le jugement du juge départiteur du conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a :

o Considéré que la Convention collective nationale des Bureau d’étude technique n’était pas applicable à la Société et que la convention de forfait était en conséquence inopposable à Monsieur X ;

o Condamné la Société à payer à Monsieur X la somme de 5000 euros à titre d’indemnité d’occupation de son domicile à des fins professionnelles,

o Condamné la Société à verser à Monsieur X la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du CPC ;

– Confirmer le jugement dans toutes ses autres dispositions ;

– A titre subsidiaire, dans l’hypothèse d’une reconnaissance du statut VRP ;

o Condamner Monsieur X à rembourser à la société Y les sommes suivantes :

—  36 384,91 euros bruts au titre de l’écart entre le salaire conventionnel prévu par la CCN Syntec et la rémunération minimale forfaitaire des VRP, ainsi que 3638,49 euros au titre des congés payés y afférents,

-10 890,25 euros bruts au titre des heures supplémentaires structurelles indûment payées ainsi que 1089,02 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  1278,06 euros bruts au titre de la prime de vacances de la CCN Syntec,

o Rejeter la demande d’indemnité de clientèle de Monsieur X, o À défaut, fixer le montant de l’indemnité de clientèle à hauteur du préjudice réel de Monsieur X,

o Et déduire de l’indemnité la somme perçue par Monsieur X au titre de l’indemnité de licenciement ;

– Condamner Monsieur X à verser à la Société la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du CPC ;

– Condamner Monsieur X aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 4 mars 2021.

SUR CE :

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Monsieur A X sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur en invoquant les manquements suivants de ce dernier :

I- Le refus d’application du statut de VRP

Monsieur A X soutient que, à l’instar de l’ensemble des partnership managers chez Y, il a été privé du statut d’ordre public de VRP, que les conditions cumulatives posées par l’article L.7311-3 du code du travail sont réunies en l’espèce, à savoir :

— la visite d’une clientèle existante ou potentielle, les déplacements à l’extérieur de l’entreprise et l’obtention et la transmission d’ordres ou de commandes : la prospection de nouveaux partenaires, la proposition et la signature de nouveaux contrats avec des partenaires ainsi que l’établissement d’un « reporting » sont selon lui établis (pièces 11, 12, 20, 53, 58) ;

— l’existence d’un secteur géographique délimité, qui lui a été conféré à l’article 5 de son contrat de travail, en l’espèce le secteur de Marseille (pièces 1, 14, 16, 22, 23, 24, 25) ;

— Monsieur X était lié par des engagements déterminant le taux des rémunérations: la clause sur la variation des objectifs qui est stipulée à l’article 6.2 du contrat de travail ne fait pas obstacle à l’application du statut de VRP et constitue au contraire un indice majeur pour caractériser ce statut ; Au moment de son embauche, Monsieur X s’est vu appliquer le système de rémunération variable mis en place par la société en septembre 2011 prévoyant les modalités de calcul de sa rémunération variable et qui correspond bien à ce qui est stipulé à l’article 6.2 de son contrat de travail (pièces 1 et 4) ; les modalités de calcul de la rémunération variable étaient donc connues dès le début de la relation contractuelle et n’étaient donc pas soumises à des aléas ; le fait que la rémunération variable ait été modifiée par la suite à plusieurs reprises unilatéralement par l’employeur avec la mise en place de nouveaux systèmes de rémunération ne fait aucunement obstacle à l’application du statut de VRP puisque les modalités de calcul de la rémunération variable ont été précisées et détaillées durant l’ensemble de la relation contractuelle ; de surcroît, selon l’adage « nemo auditur… » selon lequel nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude, si l’employeur viole allègrement le droit du travail en procédant sans cesse à des modifications de la rémunération des salariés, elle ne peut aucunement s’en servir pour leur refuser un statut qui est d’ordre public ;

— les conditions tendant à l’application du statut de VRP sont réunies et le statut doit être appliqué, peu importe les clauses du contrat de travail qui écarteraient l’application dudit statut ;

— le jugement rendu par le conseil de prud’hommes sera infirmé sur ce point et il sera dit que le statut de VRP lui est applicable depuis le début de sa relation contractuelle le 3 octobre 2011.

La SAS Y FRANCE réplique que Monsieur X, qui n’avait jamais sollicité le statut de VRP au cours de la relation contractuelle et n’a jamais accompli la moindre démarche afin d’obtenir sa carte, n’apporte pas la preuve de son statut de VRP, plusieurs conditions n’étant pas remplies :

— aucun secteur fixe et précis n’a été attribué à Monsieur X, l’article 5 du contrat de travail visant de manière trop imprécise « la région de Marseille et ses alentours » ; F encore, ce même article 5 insère une clause de mobilité stipulant que « les fonctions du salarié l’amènent à effectuer de nombreux déplacements, en France et à l’étranger », clause de mobilité manifestement incompatible avec l’exercice d’un secteur d’activité fixe, et donc du statut de VRP; il ressort surtout des propres pièces versées par Monsieur X qu’aucune délimitation territoriale n’a jamais été effective, le salarié se prévalant de contrats signés rien que d’octobre à décembre 2016 dans d’autres secteurs (Amiens, Annecy, Bordeaux, Clermont-Ferrand’) ; le tableau récapitulatif des contrats attribués à Monsieur X de 2011 à 2017 démontre qu’il lui était attribué des contrats bien en dehors de son secteur (pièce 7) ;

— aucun taux de rémunération n’a été contractualisé : en l’espèce, le contrat de travail de Monsieur X ne prévoit aucun taux applicable à sa rémunération variable (pièce 1 et pièces adverses 4 à 10) ; F encore, l’article 6.2 du contrat de travail précise que « le salarié pourra percevoir mensuellement une rémunération variable », traduisant le caractère aléatoire du versement même d’une rémunération variable ; le plan de rémunération variable (remis à tous les partners managers) ne constituait pas un engagement contractuel de la Société, celle-ci pouvant le modifier – ce qu’elle a fait – contrairement à un document qui aurait eu une valeur contractuelle ; par conséquent, l’absence de définition précise de la rémunération variable de Monsieur X justifie à elle seule le rejet de la demande du statut de VRP ;

— dès lors, il résulte de l’ensemble des éléments susvisés que, comme le juge départiteur l’a justement retenu, Monsieur X ne relève pas du statut de VRP.

*****

Aux termes de l’article 4 “Fonctions” du contrat de travail de Monsieur A X en date du 3 octobre 2011, il est précisé :

« Le salarié est engagé en qualité de Partnership Manager – Agent de Maîtrise.

La qualification du Salarié correspond à Position 2.2, Coefficient 310, de la Convention Collective Nationale applicable dans la Société.

Dans le cadre de ses attributions, et sans que cette liste soit limitative, le Salarié sera chargé de :

-Le Télémarketing,

-Le démarchage et la prise de rendez-vous auprès de prospects,

-La prospection de nouveaux partenaires, notamment par téléphone ou en se déplaçant,

-La participation aux rendez-vous relatifs à la proposition et à la signature de nouveaux contrats avec des partenaires,

-La communication des informations recueillies relatives à de potentiels partenaires aux autres services de la société,

-Toutes les tâches pouvant raisonnablement se rattacher à ses fonctions.

La société peut confier au Salarié toutes autres tâches que nécessite le développement des affaires de la Société ».

L’article 5 “Lieu de travail – Mobilité” prévoit :

« Le salarié exerce ses fonctions, à titre principal, en tournée dans la région de Marseille et ses alentours en fonction des rendez-vous organisés avec des partenaires et des prospects. Dans ce contexte, son lieu de travail est rattaché à son domicile.

Les fonctions du Salarié l’amènent à effectuer de nombreux déplacements, en France et à l’étranger. Le Salarié peut donc se trouver éloigné de son domicile pour des périodes de courte durée. Le Salarié est remboursé des frais occasionnés par ces déplacements, conformément aux dispositions de l’article 10 du présent contrat.

Le Salarié reconnaît expressément que les dispositions du présent article ont un caractère déterminant pour la Société qui n’aurait pas signé le contrat en l’absence de telles dispositions».

L’article 6 “Rémunération” prévoit :

« 6.1 Rémunération fixe

Le salarié bénéficiera d’une rémunération d’un montant annuel brut de 24.000 euros, payable en douze mensualités, soit 2000 euros par mois, le dernier jour de chaque mois.

6.2 Rémunération variable

Outre la rémunération fixe visée à l’article 6.1 ci-dessus, le Salarié pourra percevoir mensuellement une rémunération variable, payable le dernier jour du mois suivant celui au titre duquel elle est due.

Cette rémunération est calculée en fonction d’éléments figurant dans le document remis au Salarié par la Société à la date de son embauche. Les objectifs pourront être modifiés par la Société à l’issue de chacune des périodes de référence sans que cette circonstance puisse constituer une modification du présent contrat.

La Société s’engage à remettre au Salarié tout document utile lui permettant d’apprécier les modalités de calcul de sa rémunération variable ».

Par avenant du 17 novembre 2011, la rémunération fixe a été portée à la somme de 2200 euros brut par mois, suite au passage du salarié à la position 3.1, coefficient 400, à compter du 1er novembre 2011. À compter du 1er avril 2013, la rémunération fixe de Monsieur X a été portée à la somme de 2650 euros (courrier du 25 avril 2013 valant avenant, signé par les deux parties – pièce 4 versée par Y).

Monsieur A X, qui critique le jugement de départage n’ayant pas reconnu que les conditions cumulatives posées par l’article L.7311-3 du code du travail étaient réunies en l’espèce en ce que la fixité tant du taux de rémunération que du secteur géographique de travail n’était pas établie, fait valoir qu’il s’est bien vu confier un secteur géographique délimité, qui n’a jamais varié tout au long de la relation contractuelle, à savoir le secteur de Marseille, et qu’il s’est vu appliquer le système de rémunération variable mis en place par la société en septembre 2011, prévoyant les modalités de calcul de sa rémunération variable.

Toutefois, comme relevé par le premier juge, la référence dans le contrat de travail de Monsieur X de l’exercice de ses fonctions “à titre principal, en tournée dans la région de Marseille et ses alentours…« ne constitue pas un secteur géographique délimité à défaut de toute précision sur les »alentours« de Marseille, alors que de surcroît il est prévu contractuellement que le salarié peut être amené »à effectuer de nombreux déplacements, en France et à l’étranger« . Monsieur A X n’apporte d’ailleurs aucune précision sur la délimitation de son secteur »aux alentours” de Marseille, ne fournissant aucune liste des villes incluses dans son secteur ou de description détaillée de son secteur.

Les éléments versés par Monsieur A X lui-même démontrent qu’il n’intervenait pas sur le seul secteur de Marseille (les cartes de secteur versées par l’appelant mentionnent notamment Arles, Fos-sur-Mer, Istres, Martigues, Aix-en-Provence, Saint Cannat, ainsi que d’autres villes qui ne peuvent être identifiées car les cartes sont coupées au Nord). Son tableau des commissions perçues par lui en 2014, 2015 et 2016 (sa pièce 12) qui précise uniquement à partir d’octobre 2016 le secteur des contrats conclus, mentionne des contrats conclus sur Marseille mais aussi sur Nice, Aix-en-Provence, Lyon, Toulon, Avignon, Saint-Etienne, Paris, Bordeaux, Rennes, Perpignan et « OTHER FR ». Ainsi, sur un total de 121 contrats, 74 ont été conclus en dehors de Marseille. Il en est de même sur les mois de novembre et décembre 2016.

Si l’appelant conteste la véracité de la pièce 7 versée par la SAS Y FRANCE, intitulée “Récapitulatif des signatures de Monsieur X de 2011 à 2017« , document sur lequel n’est pas mentionné le nom du salarié, et conteste avoir signé des contrats à Saint-Malo, Nancy ou Metz, il ne discute pas toutefois avoir signé des contrats à Avignon, Toulon, Nice, Lyon, Saint-Etienne, Paris, Bordeaux, Rennes, Perpignan comme cela ressort de ses relevés de commissions et n’apporte aucune indication sur le secteur visé sous l’appellation »OTHER FR”.

Il produit certes plusieurs contrats conclus avec des partenaires domiciliés sur Marseille et différents documents de la société l’identifiant comme intervenant sur Marseille (ainsi que 5 autres salariés), mais il ressort toutefois de l’ensemble des pièces produites que Monsieur X conclut F de la moitié de ses contrats en dehors de Marseille (et non moins de 1% comme il l’affirme).

En conséquence, alors qu’aucune catégorie de clientèle n’a été délimitée, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a constaté qu’il n’y avait pas de délimitation précise du secteur géographique attribué à Monsieur X.

Le critère de fixité du secteur d’activité du salarié faisant défaut en l’espèce, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de Monsieur A X de se voir attribuer le statut de VRP et sa demande subséquente en paiement d’une indemnité de clientèle.

Les demandes reconventionnelles de la SAS Y FRANCE, afférentes au statut de VRP, sont rejetées puisque le salarié n’a pas été reçu en sa demande principale.

II- Les modifications de la rémunération variable

Monsieur A X fait valoir que la rémunération variable a été modifiée à plusieurs reprises unilatéralement par l’employeur avec de nouveaux systèmes de rémunération, sans son accord, qu’il y a eu ainsi 8 modifications du système de rémunération au sein de la société Y, que cette stratégie de conception de systèmes de rémunération F compliqués, illisibles, a pour seule finalité d’imposer des objectifs irréalisables tout en faisant diminuer très sensiblement la rémunération variable des salariés, la société considérant que ses salariés commerciaux étaient trop rémunérés, qu’il doit être rappelé que le principe même d’une rémunération variable a bien été contractualisé, que le document relatif à la rémunération variable de Monsieur X est joint à son contrat de travail lors de son embauche, que si la Cour devait considérer que le document remis au salarié lors de la signature de son contrat de travail ne suffisait pas à justifier la contractualisation des modalités de calcul de la rémunération variable, elle constatera que la clause de rémunération variable telle qu’elle apparaît dans le contrat de travail est nulle puisqu’elle ne précise à aucun moment quels sont les éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur qui auraient permis de déterminer la rémunération variable du salarié, que les différents plans de rémunération ont modifié l’ensemble de la structure de la rémunération variable et non pas seulement les objectifs de Monsieur X, qu’il s’agit d’une modification du contrat de travail, enfin, qu’à supposer qu’il soit admis que les différents plans de rémunération aient seulement concerné les objectifs du salarié sans affecter la structure même de sa rémunération, la modification des objectifs, sans qu’il soit démontré qu’ils étaient réalisables et portés à la connaissance du salarié avant chaque début d’exercice, leur communication étant parfois tardive, a conduit à une baisse considérable de sa rémunération variable, étant de surcroît précisé qu’avec le système mis en place en février 2017, le salarié ne bénéficiait F du moindre portefeuille client, ce qui a amené Monsieur X à agir immédiatement en saisissant le conseil de prud’hommes, et que ce manquement grave de l’employeur justifie la résiliation du contrat de travail aux torts de la société Y.

La SAS Y FRANCE réplique tout d’abord que la rémunération variable de Monsieur X n’a pas été contractualisée, que les modalités de calcul et les objectifs déterminant cette rémunération variable n’ont pas été contractualisés, qu’il s’agit d’éléments fixés par la Société dans un document annexe au contrat, que les objectifs pouvaient être modifiés par la Société sans que cela puisse constituer une modification du contrat, que le fait d’informer un salarié des modalités de calcul de sa rémunération variable ne rend pas le document contractuel, que les plans de rémunération variable n’ont jamais été signés par les parties, qu’ils étaient adressés à l’ensemble des commerciaux de la Société et n’ont pas été individualisés pour chacun des salariés, que pour favoriser le développement de nouveaux partenaires, il a été décidé dès 2014 de scinder les Partnership Manager en deux groupes : les « hunters » (chasseurs) et les « farmers » (fermiers), l’objectif principal des premiers étant de développer de nouveaux partenariats alors que l’objectif principal des seconds était de renouveler des deals avec des partenaires existants, que les différents plans de rémunération ont donc pour but de parvenir à rendre la F attractive possible l’activité d’acquisition de nouveaux partenaires pour les hunters, que dans cette optique, les plans de rémunération annuelle des hunters, dont Monsieur X faisait partie, prévoient des taux de commissions très attractifs, que la transition s’est faite progressivement afin de permettre aux partnership managers de s’adapter puisque ceux-ci ont, dans un premier temps, été autorisés à conserver en portefeuille 30 partenaires, puis 20, puis 10 et enfin seulement 5, que parallèlement et afin d’accompagner cette transition, les objectifs fixés aux partnership managers ont fortement baissé et leur rémunération fixe a augmenté, qu’il est de jurisprudence constante qu’un employeur peut modifier unilatéralement les conditions d’attribution de la rémunération variable qui n’ont pas été contractualisées dans le cadre de son pouvoir de direction, que par ailleurs, comme justement relevé par le juge départiteur, la structure de la rémunération est toujours restée la même comme étant “constituée d’une part fixe et d’une éventuelle part variable”, que les objectifs fixés étaient raisonnables et atteignables, qu’ils étaient parfaitement réalisables puisqu’ils étaient atteints par bon nombre des collègues de Monsieur X, que le salarié feint d’ignorer que ses arrêts maladie sur de longues périodes (en janvier, avril et mai 2017 ainsi que tout le mois de juin) ont nécessairement impacté ses réalisations, cette baisse ne pouvant être attribuée au caractère prétendument irréalisable de ses objectifs, que la Cour constatera l’absence de baisse de la rémunération variable de Monsieur X, lequel ne peut valablement se prévaloir de la modification de son système de rémunération variable pour solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

*****

Il résulte de l’analyse combinée de l’article 6.2 du contrat de travail qui indique que le salarié “pourra percevoir« une rémunération variable et de l’article 6.2 qui prévoit par ailleurs que »cette rémunération est calculée en fonction des éléments figurant dans le document remis au Salarié par la Société à la date de son embauche” que la rémunération variable de Monsieur X était contractuellement prévue et que son versement était, non aléatoire comme soutenu par l’employeur, mais dépendant de la réalisation d’objectifs fixés dans le document remis au salarié le jour même de son embauche, le 3 octobre 2011, en même temps que la signature du contrat de travail en date du 3 octobre 2011.

Le document remis au salarié était le “Nouveau système de primes : Marseille” établi en septembre 2011 par Y France et déterminant les modalités d’attribution des primes et leur montant (le commercial choisit par exemple une des deux options conditionnant l’obtention des primes : soit un minimum de 5 nouveaux partenaires signés dans le mois, soit un minimum de 60 % de l’objectif de Gross Profit atteint ; 50 euros de primes sont attribués pour chaque 1/4 de l’objectif atteint et 50 euros supplémentaires sont attribués pour chaque tranche de base atteinte), étant précisé que “chaque commercial a désormais un objectif de Gross Profit, déterminé par son manager”.

Ce document définit bien les modalités de détermination de la rémunération variable du salarié selon un certain nombre de critères, sur une période non précisée, et ne se réduit pas à la fixation d’objectifs chiffrés, lesquels devaient être déterminés par le manager de Monsieur X.

Alors qu’il est prévu par le contrat de travail que ce document était remis au salarié le jour de son embauche, en même temps que le contrat de travail et qu’il devait permettre au salarié, comme tout autre “document utile« remis par l’employeur, »d’apprécier les modalités de calcul de sa rémunération variable”, ce document définissant les modalités de détermination de la rémunération variable de Monsieur X relevait bien de la sphère contractuelle et ne pouvait être modifié unilatéralement par l’employeur.

Il convient d’observer que, contrairement à ce qui est prétendu par l’employeur, l’article 6.2 du contrat de travail liant les parties ne prévoit pas la possibilité d’une modification par la SAS Y FRANCE des modalités de détermination de la rémunération variable, mais uniquement la possibilité d’une modification des objectifs “à l’issue de chacune des périodes de référence”, les objectifs portés à la connaissance du salarié en début d’exercice devant toutefois être réalisables.

La SAS Y FRANCE a modifié unilatéralement les modalités de détermination de la rémunération variable de Monsieur X, éléments pourtant contractualisés lors de la signature du contrat de travail en date du 3 octobre 2011, à diverses reprises :

— par le “Nouveau système de rémunération” établi le 5 janvier 2012 (pièce 5 versée par l’appelant), lequel a fixé notamment des primes en pourcentage de GP (Gross Profit) et non F par tranche de base et distinguant les nouveaux et anciens partenaires ;

— par le “Système de rémunération” établi en février 2012 (pièce 6 versée par l’appelant), établissant des pourcentages par paliers de GP ;

— par le “Système de primes« établi le 2 octobre 2012 (pièce 7 versée par l’appelant), prévoyant notamment une multiplication par 2 des objectifs mensuels et un objectif du nombre de partenaires par mois, étant précisé que le GP commissionné est celui »net des remboursements”;

— par “Les évolutions du système de commissions« établi en avril 2013 (pièce 8 versée par l’appelant), prévoyant notamment une diminution du pourcentage de GP pour les anciens partenaires et une augmentation du pourcentage pour les nouveaux partenaires et un »booster” défini non F sur la performance mensuelle mais sur la performance trimestrielle par palier sur le nombre de contrats signés ;

— par un document de 2014 définissant “les principes structurants du nouveau système de rémunération” (pièce 9 versée par l’appelant), distinguant la force commerciale concentrée sur la resignature d’anciens partenaires et la force commerciale développant de nouveaux partenaires ;

— par mail du 30 décembre 2015 présentant le nouveau mode de rémunération applicable au 1er janvier 2016 et ” Nouveau système de rémunération (Hunter)” de décembre 2015 (pièce 10 versée par l’appelant),

— par le “Nouveau système de commission” de janvier 2017 (pièce 37 versée par l’appelant),

— par le “Commission Plan 2018” (pièce 108 versée par l’appelant).

Tous ces nouveaux systèmes de rémunérations ont entraîné des modifications des modalités de détermination des primes et de la structure de la rémunération variable sans l’accord du salarié, de manière fréquente (notamment à 4 reprises d’octobre 2011 à avril 2013) et non prévisible à défaut de renvoi à une période de référence définie d’avance dans les documents cités ci-dessus.

La SAS Y FRANCE a ainsi gravement manqué à ses obligations légales et contractuelles, peu important de savoir si ces modifications ont ou non entraîné une baisse de la rémunération variable de Monsieur X.

III- La modification du travail de M. X et le vol de ses comptes

Monsieur A X fait valoir que la nouvelle organisation de la rémunération variable imposée par l’employeur l’a dépouillé définitivement de ses comptes, qu’il n’a bénéficié du moindre portefeuille client avec le système de rémunération mis en place en février 2017, ses comptes lui ayant été subtilisés au profit de commerciaux sédentaires sur Paris ou « telesales » et ce sans son accord, que la société Y a ainsi vidé de son contenu la prestation de travail du salarié, dans le but de ne F lui fournir les moyens d’accomplir son travail, ce qui constitue un grief justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail.

La SAS Y FRANCE réplique que les plans de rémunération des hunters, dont Monsieur X fait partie, prévoient des taux de commission très attractifs pour les nouveaux partenaires, que cette transition s’est faite progressivement puisque les partnership managers ont, dans un premier temps, été autorisés à conserver en portefeuille 30 partenaires, puis 20, puis 10 et enfin seulement 5, que parallèlement, et afin d’accompagner cette transition, les objectifs fixés aux partnership managers ont fortement baissé et la rémunération fixe a augmenté, que d’ailleurs, la Cour ne manquera pas de constater que Monsieur X n’a jamais sollicité de la société Y qu’elle lui confie un poste de « farmer » et pour cause, celui-ci étant parfaitement conscient de ce que la rémunération variable des « hunters » était bien F favorable que celle des « farmers », que la société était en droit de modifier un élément de rémunération non contractualisé dans le cadre de son pouvoir de direction, que la Cour constatera que la rémunération variable de Monsieur X est, en 2016, comparable à son montant en 2014 et ce alors même que celui-ci a été en arrêt maladie sur de longues périodes en 2016, que l’appelant est donc particulièrement mal fondé à faire un quelconque reproche à la société, que le portefeuille client des partnership managers n’est pas contractualisé, que Monsieur X n’a eu à souffrir d’aucun préjudice du fait de la diminution de son portefeuille client en 2014, qu’il ne fait d’ailleurs aucunement la démonstration d’une baisse d’activité ou de rémunération et qu’il ne peut valablement se prévaloir de ce grief pour justifier la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société.

*****

Alors qu’il a été vu ci-dessus que le document définissant les modalités de détermination de la rémunération variable était un élément contractuel et ne pouvait être unilatéralement modifié par l’employeur, le nouveau système de rémunération de 2014 imposant la distinction entre la force commerciale concentrée sur la resignature des anciens partenaires et la force commerciale chargée de développer de nouveaux partenaires constitue une modification du contrat de travail de Monsieur X, dont il ne peut être prétendu qu’il aurait accepté cette modification au seul motif qu’il aurait accepté d’être un « hunter ».

La SAS Y FRANCE a donc imposé à Monsieur X, sans recueillir son consentement exprès, son classement dans la catégorie des « hunters » et la modification des modalités de détermination de sa rémunération variable, impliquant que lui soient retirés ses comptes clients correspondant à des anciens partenaires. Elle a ainsi manqué à ses obligations contractuelles.

IV- Les « refunds » correspondant à des sanctions pécuniaires illicites

Monsieur A X fait valoir que l’employeur lui a imposé la déduction des « refunds » de sa rémunération variable et ce, sans qu’aucune clause de bonne fin n’ait été prévue par le contrat de travail et acceptée par le salarié, que le document produit par la société Y annonçant la déduction du chiffre d’affaires sur lequel est calculée sa part variable du fait de remboursements faits à des clients, est inopposable au salarié alors que les modalités de calcul de la rémunération variable ont été contractualisées, qu’en tout état de cause, si la Cour considérait que les modalités de calcul n’étaient pas contractualisées, elle constatera que la clause de rémunération variable est nulle, que la Cour constatera que Y refuse de produire les documents permettant de calculer précisément la rémunération variable versée à Monsieur X depuis son embauche et notamment les documents permettant de connaître précisément le mode de calcul des refunds déduits sur la rémunération variable, qu’en tout état de cause, le système des « refunds » est illicite s’assimilant à une sanction disciplinaire illicite, l’employeur décommissionnant le salarié alors que son travail a été fait, que les refunds font suite à un remboursement consécutif à un problème entre clients et partenaires (souvent problème de disponibilité) dont les partnership managers ne sont pas responsables, que l’annulation ultérieure de la vente ne remet pas en cause le droit aux commissions, qu’à aucun moment, la société Y n’apporte le moindre commencement de preuve que les refunds imputés à Monsieur X correspondraient au droit de rétractation de l’acheteur ou à un problème comme la fermeture du commerce du partenaire, que la Cour s’interrogera sur l’absence totale de définition des « refunds », laissant ainsi un pouvoir totalement discrétionnaire à l’employeur pour inclure ce que bon lui semble dans les « refunds », que dans l’hypothèse des « refunds », l’argent des clients a été préalablement encaissé par Y, que ce système imposé par Y à Monsieur X sans être contractualisé a généré une perte financière considérable pour le salarié rien que sur les années 2015 et 2016 et dont il demande le remboursement et que ce manquement de la SAS Y FRANCE justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société.

La SAS Y FRANCE fait valoir que les refunds correspondent au remboursement d’un bon par Y à l’acheteur qui fait jouer son droit de rétractation dans les 15 jours de son achat ou qui fait valoir un problème exceptionnel empêchant l’acheteur d’utiliser son coupon (fermeture du partenaire par exemple), que le principe même du remboursement des coupons est clairement précisé et encadré par la loi et les conditions générales de la société Y, qu’il ne s’agit pas d’une décision arbitraire de la société de rembourser les acheteurs dans le but unique de faire baisser les commissions des salariés, que ce système s’apparente à une clause de vente menée à bonne fin parfaitement licite, que la rémunération variable de Monsieur X n’a jamais fait l’objet d’une quelconque contractualisation, qu’en tout état de cause, les refunds ne constituent pas une clause de variation des objectifs mais une modalité de calcul de ceux-ci, que Monsieur X ne peut prétendre qu’il n’aurait jamais eu connaissance du mode de calcul de sa rémunération variable alors que les plans de rémunération variable étaient communiqués à l’ensemble des partnership managers, dont Monsieur X faisait partie, que les refunds ne sont pas « retirés » de la rémunération variable de Monsieur X pour le sanctionner mais ils sont soustraits de la marge de la société, sur laquelle est calculée la rémunération variable, que les tableaux transmis au salarié par courriels et dont l’authenticité n’est pas remise en cause par Monsieur X font clairement apparaître le mode de calcul de sa rémunération et qu’il convient de confirmer le jugement sur ce point et de débouter Monsieur X de sa demande de résiliation judiciaire.

*****

Alors que le document “Nouveau système de primes : Marseille« remis à Monsieur A X lors de la conclusion de son contrat de travail et ayant valeur contractuelle prévoyait un objectif de GP (Gross Profit total) avec attribution de primes par tranche de GP, le »Nouveau système de rémunération« établi le 5 janvier 2012 a prévu la fixation de primes en pourcentage »de GP net de remboursement” (sans que ne soient précisés les remboursements concernés, pas F que dans les systèmes de rémunération postérieurs).

Il s’agit d’une modification du contrat de travail de Monsieur X, étant observé que la SAS Y FRANCE ne justifie de la précision apportée au salarié sur le détail des refunds qu’à partir de mars 2015 (courriels de mars 2015 à octobre 2016 lui transmettant le calcul de la prime mensuelle et précisant “En cas d’écarts sur les bookings/GP net versus les montants que tu as pu calculer avec les listes de coupons, c’est tout à fait normal car elles ne tiennent jamais compte des remboursements, paiements refusés et des fraudes, sans parler des deals qui sont à cheval sur deux mois” – pièces 44).

La SAS Y FRANCE a ainsi manqué à ses obligations contractuelles en modifiant les modalités de calcul de la rémunération variable.

Au vu des différents manquements de l’employeur ayant imposé à Monsieur A X à différentes reprises une modification des modalités de sa rémunération variable, manquements suffisamment graves pour justifier la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, la Cour réforme le jugement sur ce point et dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail produit des effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Monsieur A X réclame le paiement d’indemnités sur la base d’un salaire mensuel brut de 3796,82 euros, sans apporter aucune précision sur son calcul.

Au vu des bulletins de salaire et de l’attestation Pôle emploi versés aux débats, la Cour fixe le salaire mensuel moyen brut de Monsieur X à la somme de 3256,97 euros.

Le licenciement du salarié étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, il convient de lui allouer la somme brute de 6513,94 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de préavis, le salarié s’étant vu refuser le statut de VRP et de cadre, ainsi que la somme brute de 651,39 euros à titre de congés payés y afférents.

Monsieur A X réclame le paiement de la somme de 46 270,44 euros à titre de dommages-intérêts, invoquant son ancienneté de F de 6 ans et la déloyauté de son employeur vis-à-vis du salarié ayant été déclaré inapte à son poste de travail par le médecin du travail le 11 décembre 2017 puis ayant été licencié le 1er mars 2018.

Il verse des éléments médicaux établissant qu’il a présenté depuis 2013 des épisodes répétitifs de lumbago avec mise en évidence d’une hernie discale en juillet 2016 (pièce 98) et un syndrome anxio-dépressif depuis le 16 octobre 2017 “réactionnel à une situation conflictuelle, dans le cadre de son emploi” (certificat médical du 7 décembre 2017 du Docteur Z, médecin psychiatre) et la copie d’un livret de famillegq mentionnant la charge d’un enfant. Il produit aussi un courrier du 3 septembre 2018 du Pôle emploi attestant du paiement d’allocations d’un montant de 1721,74 euros pour le mois d’août 2018.

Il ne verse pas d’élément sur l’évolution de sa situation professionnelle postérieurement au mois d’août 2018, ni sur ses ressources.

Alors que la résiliation du contrat de travail prend effet à la date de notification du licenciement du 1er mars 2018 et au vu de l’ancienneté de 6 ans du salarié dans l’entreprise employant F de 10 salariés, la Cour accorde à Monsieur A X la somme brute de 14 000 euros à titre

d’indemnité en application de l’article L.1235-3 dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017.

Sur les heures supplémentaires :

Monsieur A X fait valoir qu’en vertu de l’article 7 de son contrat de travail, il était soumis à un forfait hebdomadaire de 38,50 heures, que la convention collective Syntec n’était pas applicable au sein de la société compte tenu que l’activité principale de celle-ci est la vente à distance de coupons et que le « portail internet » auxquel se réfère la société n’est que l’outil pour procéder à son activité commerciale, que c’est la convention collective de la vente à distance qui est applicable comme l’a décidé la cour d’appel de Rennes dans son arrêt du 15 novembre 2013 contre lequel la SAS Y FRANCE n’a pas formé de pourvoi en cassation, que toutefois, la société ayant choisi d’appliquer volontairement la Convention Syntec, elle était tenue de respecter les conditions d’application de la convention de forfait hebdomadaire, que la convention collective Syntec ne prévoit pas la possibilité de conclure des conventions de forfait avec des salariés qui n’ont pas la qualité de cadre, que s’agissant des ingénieurs et cadres, seuls ceux dont la rémunération est au moins égale au plafond de la sécurité sociale sont éligibles à la signature d’une convention de forfait, que la rémunération annuelle brute de Monsieur X n’a jamais été égale au plafond de la sécurité sociale, qu’il en résulte que la convention de forfait en heures est illicite et inopposable au salarié, de sorte que les heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures doivent lui être rémunérées, que même si la Cour considérait que l’application volontaire de la convention collective Syntec n’était pas opposable à Y, elle constatera que la convention de forfait est nécessairement inopposable à Monsieur X en vertu des dispositions de l’article L.3121-56 du code du travail et que le concluant est parfaitement fondé à solliciter un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sur les 3 années précédant la saisine du conseil de prud’hommes de Marseille, soit la somme de 12 655,76 euros outre les congés payés.

La SAS Y FRANCE relève que Monsieur X prétend désormais, en cause d’appel, que la convention collective Syntec bien qu’inapplicable dans l’entreprise au profit de la convention collective du Commerce à distance, a été volontairement appliquée par la société qui devait en respecter les conditions, que Y est un site internet qui permet d’acheter des prestations par le biais de coupons groupés, que la convention collective des Bureaux d’Etudes Techniques vise directement l’activité de portail internet, qui correspond donc à l’activité principale de la société Y et auquel renvoie le code NAF de la société (6312Z Portails internet), que contrairement à ce que soutient Monsieur X, il n’est pas prétendu que celui-ci relevait de la modalité 2 gestion du temps de travail prévue par la convention collective Syntec, que le contrat de travail de Monsieur X prévoyait qu’il était soumis à une convention de forfait sur la base de 38h30 hebdomadaires incluant d’ores et déjà 3h30 heures supplémentaires structurelles rémunérées au taux majoré, que cette modalité est parfaitement légale (articles L.3121-56 et L.3121-36 du code du travail), que cette convention de forfait est donc parfaitement valable, que Monsieur X a donné son accord à cette modalité prévue par son contrat de travail, qu’en tout état de cause, Monsieur X a perçu une rémunération supérieure au minimum conventionnel et au plafond annuel de la sécurité sociale (devant être prises en compte les primes perçues), que la convention de forfait de Monsieur X est donc parfaitement valable et qu’il convient de débouter ce dernier de sa demande de rappel d’heures supplémentaires.

Enfin, la SAS Y FRANCE souligne que Monsieur X ne peut solliciter le paiement d’heures supplémentaires qui lui ont déjà été rémunérées.

*****

Monsieur A X, ayant soutenu devant le premier juge que la convention collective SYNTEC n’était pas applicable au sein de l’entreprise en raison de son activité principale de vente de coupons à distance, soutient désormais en cause d’appel que la SAS Y FRANCE a choisi

néanmoins d’appliquer volontairement cette convention collective.

La SAS Y FRANCE ne conteste pas l’application en son sein de la Convention collective nationale des Bureau d’Études Techniques (SYNTEC), même si elle soutient que cette convention s’applique en raison de son activité principale et non au titre d’une application volontaire.

En tout état de cause, les parties s’accordent à reconnaître l’application au sein de l’entreprise de la Convention collective nationale SYNTEC. Elles s’accordent également sur l’inapplicabilité à Monsieur X, agent de maîtrise qui ne relève pas de la modalité 2 de gestion du temps de travail prévue à l’article 3 du chapitre II de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail et annexé à la convention collective SYNTEC, des dispositions conventionnelles sur le forfait en heures.

La SAS Y FRANCE soutient que la convention de forfait prévue au contrat de travail est toutefois parfaitement valable en vertu des dispositions légales (articles L.3121-36 et L.3121-56 du code du travail).

Cependant, alors que la convention collective SYNTEC applicable en l’espèce prévoit des conditions restrictives d’éligibilité au forfait en heures et que Monsieur X ne remplit pas ces conditions, l’accord de ce dernier à l’instauration d’une convention individuelle de forfait est sans effet.

Monsieur X auquel la convention de forfait est inopposable est en droit de réclamer le paiement des heures supplémentaires effectuées.

Il résulte du contrat de travail que la rémunération fixe de Monsieur X était de 2000 euros brut par mois, puis de 2200 euros brut à compter de novembre 2011 (avenant du 17 novembre 2011).

En dernier lieu, Monsieur X percevait une rémunération fixe brute de 2355,68 euros (2398,08 euros à compter d’avril 2017), ainsi que la somme brute de 294,32 euros au titre de 15,16 heures supplémentaires majorées à 125 % (299,62 euros à partir d’avril 2017), soit au total 2650 euros brut correspondant à la rémunération contractuellement fixée depuis le 1er avril 2013 (pièce 4 versée par Y) et 2697,70 euros brut à partir d’avril 2017.

Alors que la convention de forfait est inopposable au salarié, la rémunération fixe convenue entre les parties ne pouvait rétribuer que les 35 heures hebdomadaires de travail.

Par conséquent, Monsieur A X est en droit de réclamer, au-delà de la rémunération contractuelle fixe, le paiement des 3,5 heures supplémentaires exécutées chaque semaine au-delà de 35 heures.

Au vu du calcul exact présenté par le salarié dans ses conclusions et vérifié par la Cour, il est accordé à Monsieur A X la somme brute de 12 655,76 euros au titre des heures supplémentaires ainsi que la somme brute de 1265,58 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur le rappel de salaire au titre des « refunds » :

Monsieur A X verse un tableau de la perte financière mensuelle et annuelle au titre des refunds et réclame à ce titre la condamnation de la société Y à lui payer la somme de 49 986 euros, outre les congés payés y afférents. Subsidiairement, il sollicite que soit ordonnée une expertise judiciaire afin de chiffrer son préjudice et dont le coût devra être intégralement assumé par la société.

La SAS Y FRANCE réplique que les informations sur les refunds étaient à la disposition des salariés puisqu’ils recevaient chaque mois un récapitulatif des commissions mentionnant les refunds, outre des récapitulatifs de performance journaliers qui faisait l’objet d’un résumé en fin de mois, que Monsieur X avait sollicité en première instance au titre des refunds le versement d’une somme de 165 991 euros outre les congés payés, qu’il sollicitait ce faisant le versement de l’intégralité de la valeur des coupons remboursés aux clients sur les années 2015 et 2016, que sa demande en appel d’un montant de 49 986 euros continue d’être fantaisiste puisqu’elle représente le « Gross Revenue Local », c’est-à-dire la totalité de la marge qui aurait pu être dégagée par la société en 2015 et 2016 sur les coupons remboursés dans les comptes clients signés par Monsieur X, que celui-ci ne peut solliciter un montant qui reviendrait à ponctionner à la société l’ensemble de sa marge – qu’elle n’a en tout état de cause pas perçue -, que sur les seuls tableaux récapitulatifs retrouvés par la société (février 2016 et janvier 2017), il ressort par exemple que pour le mois de février 2016, les coupons ont été remboursés pour une somme totale de 12 775 euros, réduisant la marge de la société d’un montant de 3810 euros, qu’en appliquant le taux de commissions apparaissant sur le tableau (2 ou 5 %, le cas échéant augmenté de 3 %), en constate que les commissions de Monsieur X sur les refunds auraient dû représenter un montant de 149,70 euros, soit 10,01 % du montant total qui lui a été versé au titre de ses commissions, en février 2016 et un montant de 65,04 euros en février 2017, que Monsieur X qui dispose de l’ensemble des éléments lui permettant d’effectuer le calcul de l’impact des refunds sur sa rémunération variable ne peut solliciter une expertise sur des documents qui lui ont été régulièrement transmis et qu’il doit être débouté de sa demande.

*****

Alors qu’il a été vu ci-dessus que la fixation des primes dues au salarié en pourcentage du “GP net de remboursement”, donc sous déduction des refunds, constituait une modification du contrat de travail imposée unilatéralement par l’employeur, Monsieur X est en droit de solliciter le rappel de salaire perdu au titre des refunds.

Monsieur A X produit un tableau des « refunds » sur 2015 et 2016, sur lequel il a souligné les chiffres suivants le concernant :

— sur 2015 :

« Gross Bookings Local » : 78 017

« Gross Revenue Local » : 25 367,

— sur 2016 :

« Gross Bookings Local » : 78 446

« Gross Revenue Local » : 24 619,

étant observé qu’il réclame au titre des refunds 49 986 euros correspondant à l’addition des sommes de « Gross Revenue Local » (25 367 + 24 619).

Monsieur A X ne fournit aucune explication sur sa demande équivalente au « Gross Revenue Local » et ne discute pas la définition donnée par l’employeur du « Gross Revenue Local » correspondant à la marge qui aurait pu être dégagée par la société sur les coupons remboursés. Dans ces conditions, le salarié ne peut réclamer la totalité de la marge perdue par la société au titre des refunds mais uniquement un pourcentage correspondant à son taux de commissionnement.

Au vu des éléments versés par les parties et dont il ressort que le salarié percevait une commission comprise entre 2 et 8 % maximum de commissionnement, et sans qu’il soit besoin d’ordonner à l’employeur de remettre d’autres documents ou d’ordonner une expertise, la Cour accorde à Monsieur A X la somme brute de 2600 euros au titre des refunds, ainsi que la somme brute de 260 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur l’indemnité d’occupation du domicile :

Monsieur A X soutient qu’il n’a jamais bénéficié de local mis à sa disposition par son employeur, qu’il a effectué une partie de ses activités à partir de son domicile, que l’employeur doit lui verser une indemnité d’occupation de son domicile pour des raisons professionnelles, et qu’il est en droit de réclamer une indemnité due au titre de son travail en home office pour un montant de 11 818 euros, précisant qu’il utilisait comme bureau une chambre de son domicile d’une surface de 12 m² et qu’il a acheté une imprimante, un bureau et une chaise de bureau, selon facture produite.

La SAS Y FRANCE réplique que l’indemnité d’occupation est prévue pour les salariés en télétravail, que Monsieur X dont la réalisation des missions impliquait des déplacements quotidiens ne peut revendiquer le statut de télétravailleur, que la société avait un accord avec la société Régus permettant de louer des bureaux sur Marseille, que si en janvier 2017, il a été donné aux commerciaux une carte personnelle Régus leur permettant de réserver directement un bureau, cela était toutefois possible auparavant par le biais d’une simple demande au manager, qu’il bénéficiait bien de la possibilité de louer un bureau à Marseille dès 2014 par le biais de la société Régus, qu’en tout état de cause, il importe de souligner que la société prenait à sa charge l’ensemble des frais occasionnés par le travail de Monsieur X effectué de son domicile (téléphone, abonnement, et ordinateur avec les clés de connexion à distance), que l’indemnité n’est pas due à un salarié itinérant, que par ailleurs, Monsieur X ne démontre à aucun moment qu’un espace de son domicile était dédié à son activité professionnelle, et qu’il convient d’infirmer le jugement et de débouter Monsieur X de sa demande d’indemnité.

Sur le quantum de la demande de Monsieur X, la SAS Y FRANCE fait valoir que cette demande correspond, sur une période de 3 ans, à 328,28 euros par mois, que cette évaluation repose sur la totalité des charges de son domicile, y compris durant les repos hebdomadaires et congés, que Monsieur X ne démontre pas avoir transformé une surface de son domicile en espace professionnel et, pour toute preuve de la surface de 12 m² de son prétendu bureau, il produit une attestation qu’il a établie lui-même, que la Cour constatera que la facture (imprimante, bureau et chaise de bureau) est fort opportunément produite après que la société ait soulevé que ces dépenses n’étaient pas étayées, que la société « Fairdeal LTD » figurant sur ladite facture vend, non pas des fournitures de bureau, mais des instruments et du matériel de musique, que la demande de Monsieur X ne peut être considérée comme étayée par cette pièce et que dès lors, la valeur de l’indemnité d’occupation de 328,28 euros par mois sollicitée par Monsieur X ne pourra être retenue.

*****

Les pièces versées par la société intimée (13, 38) permettent d’établir qu’il existait au sein de la société Reginus une possibilité de réserver un bureau sur Marseille, au moins à partir de mars 2016 (courriel du 2 mars 2016 – pièce 13) et non pas uniquement à partir de l’attribution d’une carte personnelle de réservation en janvier 2017.

Monsieur A X ne peut réclamer une indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles postérieurement au mois de mars 2016.

L’appelant produit des tableaux de charges (loyer, chauffage, ordures ménagères, EDF, taxe d’habitation) qu’il évalue, pour un bureau de 12 m², à 5,34 euros par jour jusqu’en décembre 2015 et

5,26 euros par jour en 2016, auxquelles il ajoute les charges d’internet et les achats d’une imprimante, chaise de bureau et bureau. Il produit les factures correspondantes : EDF, fioul, avis d’imposition-taxe d’habitation, factures free (sans que ne soit justifiée la date d’installation de la ligne), quittances de loyer, facture du 7 juin 2014 de Darty pour une imprimante, bureau et chaise de bureau pour un montant de 376,99 euros, une autre facture du 16 juin 2014 établie par FAIRDEAL LTD pour un montant identique de 376,99 euros, une attestation du 4 janvier 2018 établie par lui-même et attestant qu’il utilise comme bureau une chambre de son domicile d’une superficie de 12 m², ainsi qu’une copie de son livret de famille mentionnant un enfant à charge.

Comme relevé par le premier juge, Monsieur X ne verse pas de pièce démontrant objectivement qu’il a installé chez lui une chambre en bureau et qu’il occupe 12 m² de son domicile à des fins professionnelles.

Alors qu’il avait la possibilité, postérieurement au mois de mars 2016, de bénéficier de la location de bureaux au sein de Reginus et au vu des éléments produits, la Cour accorde à Monsieur A X la somme de 3000 euros à titre d’indemnité d’occupation de son domicile à des fins professionnelles.

Sur la remise des documents sociaux :

Il convient d’ordonner la remise par la SAS Y FRANCE d’un bulletin de salaire mentionnant les rappels alloués et de l’attestation Pôle emploi rectifiée, en conformité avec le présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Il n’y a pas lieu d’ordonner la délivrance d’un certificat de travail rectifié, la décision de la Cour de céans ne modifiant pas les dates d’emploi du salarié.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale,

Confirme le jugement en ce qu’il a condamné la SAS Y FRANCE à payer à Monsieur A X une indemnité d’occupation de son domicile à des fins professionnelles, en ce qu’il a rejeté la demande du salarié d’attribution du statut de VRP et sa demande en paiement d’une indemnité de clientèle et en ce qu’il a condamné la SAS Y FRANCE à payer à Monsieur A X 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Le réforme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points réformés,

Ordonne la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur A X aux torts de l’employeur à effet à la date de notification du licenciement,

Dit que la convention de forfait est inopposable au salarié,

Condamne la SAS Y FRANCE à payer à Monsieur A X :

-6513,94 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

-651,39 euros de congés payés sur préavis,

-14 000 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-12 655,76 euros d’heures supplémentaires,

-1265,58 euros de congés payés sur heures supplémentaires,

-2600 euros de rappel de commissions au titre des refunds,

-260 euros de congés payés y afférents,

-3000 euros d’indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles,

Ordonne la remise par la SAS Y FRANCE d’un bulletin de paie mentionnant les rappels de salaire alloués et de l’attestation Pôle emploi rectifiée, en conformité avec le présent arrêt,

Condamne la SAS Y FRANCE aux dépens et à payer à Monsieur A X la somme de 1500 euros supplémentaires au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre prétention.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT