Au sens de l’article 6-I-5 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), l’illicéité manifeste des contenus en ligne n’est pas limitée aux hypothèses d’apologie des crimes contre l’humanité, d’incitation à la haine raciale, de pornographie enfantine, d’incitation à la violence ou d’atteintes à la dignité humaine etc contre lesquelles l’hébergeur doit mettre en place un dispositif spécial.  L’appréciation de ce caractère ” manifestement illicite ” s’opère par rapport à la loi française et non à celle du lieu de résidence de l’éditeur du site, la loi se référant à l’accès aux contenus et non à leur émission.  

GPA pénalement sanctionnée

L’association des Juristes Pour l’Enfance a obtenu la condamnation de la société OVH qui n’a pas agi promptement pour supprimer de ses serveurs un site proposant de faire l’intermédiaire entre une mère porteuse et un client désireux d’accueillir l’enfant porté par elle, alors que la gestation pour autrui (GPA) est interdite en France et que l’article 227-12 alinéa 3 du code pénal prévoit une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende en répression du délit d’entremise.

En réponse à une mise en demeure, la société OVH avait indiqué qu’en l’absence de contenu “manifestement illicite”, il ne lui appartenait pas de se substituer aux autorités judiciaires afin de trancher un litige opposant l’association des Juristes Pour l’Enfance et la société de droit espagnol Subrogalia S.L, éditeur du site internet en cause  mais qu’elle exécuterait spontanément toute décision de justice qui serait portée à sa connaissance dans le cadre du dossier.

L’article 16-7 du code civil, d’ordre public, dispose que ” toute convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui est nulle “. L’article 227-12 du code pénal dispose aussi que « Le fait de provoquer soit dans un but lucratif, soit par don, promesse, menace ou abus d’autorité, les parents ou l’un d’entre eux à abandonner un enfant né ou à naître est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende. ».

Le fait, dans un but lucratif, de s’entremettre entre une personne désireuse d’adopter un enfant et un parent désireux d’abandonner son enfant né ou à naître est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

Est puni des mêmes peines, le fait de s’entremettre entre une personne ou un couple désireux d’accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre. Lorsque ces faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif, les peines sont portées au double. La tentative est punie des mêmes peines.

Compétence du juge français

Le site était également destiné à un public situé en France. Conformément à l’article 4 du ” règlement Rome II no 864/2007 “, la loi française s’applique, peu important le lieu du siège social de la société éditrice du site. Le contenu du site était illicite en France.

Responsabilité des hébergeurs

La juridiction a considéré qu’il suffisait pour la société OVH de consulter le site en litige pour constater qu’il proposait bien une prestation d’entremise illégale entre une personne ou un couple désireux d’accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre.  Ce caractère habituel de l’entremise était aussi établi par le nombre de clients revendiqués ; son caractère lucratif n’était pas davantage contestable, la société éditrice indiquant avoir ” créé des packs qui ont un prix fixe, qui incluent la plupart des concepts prévisibles, pour éviter des surprises “.

La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, dite loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) est destinée à transposer en droit national la directive européenne du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de l’information et notamment du commerce électronique.

L’article 6§7 prévoit que ni les fournisseurs d’accès, ni les hébergeurs ne sont soumis ” à une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ” ; ils n’ont donc pas une obligation générale de surveillance.  

Au sens de l’article 6-1- 2 de la LCEN, les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible.

En cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire n’est pas responsable des informations stockées à condition que :  a) le prestataire n’ait pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n’ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l’activité ou l’information illicite est apparente – ou b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible (article 14 de la directive du 8 juin 2000).

Dans sa décision du 10 juin 2004, le Conseil constitutionnel a précisé que l’article 6 de la LCEN a pour seule portée d’écarter la responsabilité civile et pénale des hébergeurs dans les deux hypothèses qu’il envisage ; ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d’engager la responsabilité d’un hébergeur qui n’a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n’a pas été ordonné par un juge.

La responsabilité d’un hébergeur ne peut, par exception, être retenue que s’il n’a pas agi promptement pour retirer des données ou rendu leur accès impossible si celles-ci présentent un caractère ” manifestement illicite ” ou si leur retrait a été ordonné par un juge.

En présence de la mise en ligne d’un contenu ” manifestement ” illicite, l’hébergeur ne peut s’exonérer de toute responsabilité en invoquant l’absence de mise en cause de l’éditeur du site ou les stipulations du contrat conclu avec lui.

Un équilibre a été trouvé par le législateur entre l’obligation pour l’hébergeur de retirer promptement les contenus manifestement illicites et le risque que, pour éviter toute mise en cause, il se comporte en censeur. Le caractère manifestement illicite ne peut être que la conséquence d’un manquement délibéré à une disposition de droit positif explicite et dénuée d’ambiguïté.

Enfin, aux termes de l’article 6 -1-5 de la LCEN, la connaissance des faits litigieux est présumée acquise par les hébergeurs lorsqu’il leur est notifié les éléments suivants :

-la date de la notification ;

-si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement ;

-les nom et domicile du destinataire ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social ;

-la description des faits litigieux et leur localisation précise ;

-les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;

-la copie de la correspondance adressée à l’auteur ou à l’éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pu être contacté.