La Société Réunionnaise du Radiotéléphone a obtenu la condamnation de la SA Orange pour une publicité par laquelle l’opérateur se présentait respectivement comme n°1 de la vitesse sur l’Internet mobile. Orange se revendiquait à tort « n°1 », en laissant croire que la comparaison incluait la couverture de son réseau alors qu’elle ne s’attachait qu’au débit Internet en zone de couverture.

Responsabilité de droit commun  

Aux termes de l’article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. En particulier, constituent des actes fautifs de concurrence déloyale, les pratiques trompeuses visant à attirer une clientèle et le dénigrement de concurrents.

Chiffres alternatifs à ceux de l’ARCEP

L’article L.122-1 du code de la consommation énonce que la publicité mettant explicitement ou implicitement en comparaison des biens ou services offerts par des concurrents n’est licite que si elle ne revêt pas de caractère trompeur et si elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services.

En l’espèce, la première publicité présentait le chiffre 1 sous forme de feu d’artifice présenté sur fond noir, surmonté d’un titre « de nouveau, premier sur la vitesse de l’Internet mobile », suivi d’une mention difficilement lisible « n°1 sur les débits de l’Internet mobile à la Réunion sur la base d’une moyenne établie à partir des débits mesurés sur 100 lieux. Étude réalisée du 07/04/2015 au 17/04/2015 à la demande d’Orange Réunion par la société Directique. Tests simultanés sur les mêmes lieux, avec même modèle de téléphone (Samsung Galaxy S4). Détails disponibles sur www.orange.re/reseau. Orange Réunion SA au capital de 7 661 115 €- RCS Saint Denis 432 495 802. Mai 2015 » et du logo d’Orange. »

Il est clairement compréhensible pour le consommateur moyen que la publicité d’Orange vise à la comparer à ses concurrents au regard des débits de connexion, non d’autres caractéristiques du service, tels la couverture du réseau. Le seul fait que l’étude de la société Directique mentionné en référence ne reprend pas les mêmes critères et méthodes que l’ARCEP n’est pas en soi de nature à démontrer que cette étude ne serait pas objective.

En revanche, il est exact que les assertions de la publicité sur la vitesse des débits d’Orange n’ont pas été vérifiables par le consommateur dès lors que le site d’Orange ne permettait pas l’accès à l’ensemble de l’étude réalisée par la société Directique, mais à une synthèse des résultats, laquelle n’offrait pas au consommateur de pouvoir porter par lui-même une appréciation de ces résultats et des méthodes mises en oeuvre pour y parvenir. Cette irrégularité apparaît cependant ne pas avoir biaisé la situation de concurrence dès lors qu’il n’était pas prouvé que cette étude était erronée. L’existence d’une concurrence déloyale à raison de cette première publicité n’était pas démontrée.

Publicité trompeuse

En revanche, la 2^ème publicité diffusée par Orange a été jugée illicite. Elle était essentiellement figurative et comportait comme seules mentions en gros caractères un titre: « Le meilleur de l’Internet sur mon mobile »; un encart « Orange n°1 sur l’Internet Mobile »;  une phrase en bandeau au bas de la publicité: « Et bientôt encore plus rapide avec la 4G ».  Cette publicité, dès lors qu’elle ne donne aucune information écrite ou graphique évidente quant aux critères suivant lesquels les services d’Orange priment ceux de ses concurrents réunionnais, était illégale.

En particulier, la mention « Et bientôt encore plus rapide avec la 4G » ne permet pas au consommateur moyen d’inférer que la publicité en litige ne porterait que sur la vitesse de connexion ; à l’inverse, la présence multiple du pictogramme précité dans le graphisme de la publicité laisse à penser au consommateur que c’est notamment au titre de l’étendue de sa couverture réseau qu’Orange est « n°1 » à la Réunion. Pour le public visualisant cette publicité, cette dernière diffuse l’idée que les services proposés par Orange en matière d’Internet mobile sont supérieurs à ceux des autres opérateurs dans toutes les caractéristiques de service attendues par le consommateur d’Internet : vitesse de connexion, vitesse de téléchargement et couverture réseau.

Par ailleurs, la mention inscrite au bas de la publicité dans une police peu lisible indique qu’Orange est le meilleur service mobile pour la « qualité » de service sur la base d’une étude réalisée à sa demande par la société Directique. Or, il résulte de la synthèse de cette étude et de celle de l’ARCEP qu’en matière de téléphonie mobile, la qualité de service n’est pas entendue dans une acception générale mais est définie comme s’attachant essentiellement à des mesures du débit de connexion dans les zones couverte par l’opérateur. Au cas présent, l’étude de la société Directique a réalisé trois tests de mesure : mesure de débits via l’application Speedtest.net ; mesure de la qualité de service de transfert de données, mesure de la qualité de service de la navigation web. Au regard de ces éléments, cette publicité était bien de nature à tromper les consommateurs sur les caractéristiques de service au titre desquelles Orange se revendiquait « n°1 », en laissant croire que la comparaison incluait la couverture de son réseau alors qu’elle ne s’attachait qu’au débit Internet en zone de couverture.

Par ailleurs, la mention « Et encore plus rapide avec la 4G » corrélée avec celle affirmant la prééminence d’Orange sur ses concurrents à la Réunion (« n°1 sur l’Internet mobile ») laisse à penser au consommateur qu’Orange bénéficiera d’un avantage accru sur ses concurrents avec l’introduction de la 4G alors que cette hypothèse n’est confirmée par aucun élément de l’étude Directique.

Le dénigrement exclu

Le dénigrement consiste à porter atteinte à l’image de marque d’une entreprise ou d’un produit désigné ou identifiable afin de détourner la clientèle en usant de propos ou d’arguments répréhensibles ayant ou non une base exacte, diffusés ou émis en tout cas de manière à toucher les clients de l’entreprise visée, concurrente ou non de celle qui en est l’auteur. Les publicités en litige ne comportant dans leurs éléments aucun élément agressif ou de nature à jeter le discrédit sur ses concurrents en matière de téléphonie mobile, la faute d’Orange au titre du dénigrement n’a pas été démontrée. Télécharger la décision